招标投标合同成立问题之厘清.docx

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1、招标投标合同成立问题之厘清摘 要：招标投标法第45条规定中标通知书对招标投标关系双方当事人具有法律效力，但是，由于本条对合同何时成立问题未有规定，导致理论上与实务上对此问题争议较大，大多以要约承诺规则套用于招投标合同中。民法典合同编通则若干问题的解释第4条似乎对该问题进行了解答，即中标通知书到达投标人时合同方为成立。但本条的理论基础仍有错误。民法典规定了以其他方式订立合同的方式，以竞争性缔约为典型。招标投标合同由于其特殊性，应当适用法典规定的以其他方式订立合同的规则，以承诺无须通知对方的意思实现方式订立合同。关键词：合同成立；要约承诺；中标通知书；意思实现中图分类号：D922.29 文献标志码

2、：A 文章编号：1673-291X（2024）08-0129-04一、问题的提出招标投标是指在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包、服务项目的采购与提供时，愿意成为卖方（提供方）提出自己的条件，采购方选择条件最优者成为卖方（提供方）的一种交易方式。招标投标制度是一种典型的竞争性缔约程序，通常由招标人发出招标公告吸引投标人进行投标，往往涉及较多法律主体，区别于日常以要约承诺而成立合同的方式。招标投标制度有其复杂性和技术性，需要法律对各方面问题进行详尽的规定。但是，招标投标法第45条第2款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中

3、标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定并不详实。合同何时成立？这是整个招投标程序中最为重要的一环，中标通知书在这一过程中是关键。有关中标通知书的主要问题包括：第一，多数学者认为中标通知书是招标人做出的承诺，应当适用于民法典关于承诺生效合同即为成立的规则。但是由于法律规定的不够详尽，产生了到底适用到达主义还是发出主义的争执。第二，对于中标通知书到底起到什么作用规定不清，即中标通知书对合同效力起到怎样的影响不得而知。合同是否成立对于招标人与投标人的权利义务影响颇深，根据招标投标法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中標人的投标文件订立书面合同。但

4、实践中不履行签订合同义务的情况时有发生，合同是否成立对当事人责任承担问题起着决定性的影响。民法典合同编通则若干问题的解释的出台似乎起到了一锤定音的作用。其第4条第1款规定的“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”，容易令人产生中标通知书本身就是招标人的承诺，而中标通知书到达投标人时为承诺的生效时刻的理解。但实则不然，中标通知书应仅为通知作用，招标人定标委员会从众多的投标书中开标评定出中标人，才能构成对投标人要约的承诺。并且，此承诺无须通知，一经做出承诺即生效，合同也因此成立。此等理论基础被厘清之后，实践中的招标投标行为才能维护当事人的合法权利

5、。二、招标投标合同成立问题之学理争议招标投标合同成立问题的关键是中标通知书的性质，对此学界主要有两点认识，一是承诺说，二是预约合同说。其中承诺说为主流观点。但二者皆有不准确之处，下文将予以讨论。（一）承诺理论1.承诺说的理论基础与不足依传统理论，合同是因要约承诺而成立的法律行为，自成立时起始有合同，成立后便是履行的问题了。招标投标程序通常是先由招标人发布招标公告，投标人送达投标文件，在投标日期截止后由定标委员会定标，继而发布中标通知书。招标人的招标公告即为要约邀请。对于要约邀请，有学者认为，其性质是事实行为，而非意思表示。投标人的投标文件即认定为向招标人发出要约，招标人向投标人发出中标通知书即

6、为发出承诺。合同之订立，需要经过要约与承诺使当事人之意思表示一致，以成其合同。承诺，是受要约人同意要约的意思表示。依据承诺说，在招标投标程序的情景下，中标通知书的内容包含对投标文件关于标的、数量、价款等问题同意之意思表示，当事人意思表示达成一致，合同因此而成立。承诺说的理论有其合理性，但是该理论忽略了招标投标程序的复杂性。招标投标程序通常要历经多日，包括发布招标公告、接受投标文件、抽取评标专家、开标、定标等一系列环节，区别于通常的要约邀请要约承诺订立合同的方式。通常的方式在发出要约和收到承诺的时间间隔很短甚至为即时得到承诺，而招标投标程序历经多道环节，双方当事人的意思表示何时达成一致是关键问题

7、。承诺说认为，当招标方发出中标通知书时才属于承诺继而合同成立的观点，忽略了真正的意思表示一致的真谛。根据民法典第134条规定意思表示一致时合同成立。招标投标程序中，涉及意思表示的环节一共有两个：递交投标文件和定标委员会定标。定标委员会成员为招标方选定人员，其行为可以代表招标方的意思，因此定标委员会在众多投标文件中选定了最符合招标方的利益的文件时，双方的意思表示即达成一致，此时合同方为成立。2.发出主义与到达主义由于承诺生效的时间决定了合同成立的时间，因此，它在合同法中具有重大意义。承诺理论关于中标通知书即承诺何时生效问题仍有争论。一般来说，在我国法律上，承诺通知到达要约人时生效，不论明示的承诺

8、还是默示的承诺，均应当适用该规则。但由于招标投标法第45条第2款“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的简略性规定，引发了招投标法规定的发出主义和传统民法理论上到达主义之间相当大的争论。发出主义具有一定合理性。其主要观点为，若中标通知书只在到达投标人时才生效，当招标人发出中标通知书但尚未到达投标人处时合同并未成立，双方自然不受合同约束。这便给了双方当事人任意更改合同内容甚至悔标的机会。同时，邮寄可能会发生丢失或误邮寄到他人之处的可能，种种状况都可能致使招投标双方主体难以在法律要求的时间内签订正式的书面合同，招投标活动将会停滞，中标人也可能因此

9、丧失了中标的资格，不利于当事人的利益保护。民法典合同编通则若干问题的解释第4条第1款明确了中标通知书采用到达主义。发出主义起源于英美法系。在非对话方式下英美法采用发信主义，即投邮规则。该规则确立于1818年Adams v.Lindsell案。因为当时使用邮递服务是十分常见的，但发信主义诞生的时代科技并不发达。双方的交流不得不采用邮寄书信、报价单等方式。发信主义是为了防止在这期间的不确定性而力图尽早将合同内容予以确定。但当下通讯已为最为简便之方式，电子邮件、传真等即时通讯十分便利，双方意思表示的交互障碍已几乎不存在。对于承诺无论是发出主义还是送达主义都是“需要受领的意思表示”，而招标投标程序具有

10、特殊性，其承诺无须通知即可成立合同，是以意思实现理论成立合同的方式，因此对于招标投标合同两种主义都不适用。对于意思实现理论后文将展开详述。（二）预约理论预约乃是约定将来成立一定契约之契约。预约理论认为，招标投标的过程有两个重要的时间节点，一是招标公告开始到发出中标通知书为止，二是在中标通知书到达投标人到双方订立书面合同为止。第一个时间节点是在双方成立关于未来订立合同的预约合同，此时关于招标投标的主合同尚未成立，直至双方签订书面合同之时方才成立。预约合同已经成立后，若发生悔标的情况，即应承担违反预约合同的違约责任，从而保护了守约方的利益。甄别一个合同是预约合同还是本约合同，需要考虑其是否具有建立

11、某种具体权利义务关系的意思表示。预约合同也是合同，其成立也需双方的意思表示一致。当投标人递交投标文件时即为向招标方发出要约，其目的唯有希望与招标人之间成立关于招标项目的合同，合同尽快确立是双方的期冀。投标人并不希望先订立预约合同而未来再签订本约合同。依据现有的规定，在定标人定标时合同即告成立，当事人的权利义务已得到确定，不履行合同义务等悔标行为即应承担违约责任，当事人权利已得到保护。预约理论表面上符合了招标投标法第46条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该条本意是督促当事人尽早以书面形式将已成立的合同的内容进行具现，是产生

12、一种证据效力的，并非是指只有在双方签订书面合同时合同才成立。况且预约合同尚有“磋商义务说”和“缔约义务说”之纷争，额外的为招标投标程序创设阻碍实属不必。三、招标投标合同成立问题之实务争议实务中对于招标投标合同成立问题之所以出现了“同案不同判”问题，关键是对中标通知书送达投标人时合同是否成立各个法院的认定不同。多数法院认为，合同尚未成立，悔标方应承担缔约过失责任。（一）合同成立问题之裁判争议法院对于招标投标合同相关案件的裁判不同之处主要集中在中标通知书生效时间以及中标通知书的效力范围上。例如，（2016）最高法民再11号“新疆中新资源有限公司与大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷案”中，最高人民

13、法院认为中标通知书到达投标方时合同即告成立，适用的是要约承诺理论，对于中标通知书生效问题采用了到达主义。但在（2017）甘023 民终88号民事判决中法院支持了发出主义。法院更多的分歧集中在中标通知书生效后合同是否成立问题上。在“新疆维吾尔自治区冶金建设公司与中国新星石油有限责任公司西北石油局建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为，在中标通知书到达投标方处时合同即成立且生效，投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立，违反义务一方应承担违约责任而非缔约过失责任。在（2017）苏0803民初5309

14、号案上具有相同判决。但如（2022）鲁02民终11040号、（2023）粤01民终3207号、（2020）京0108民初39897号、（2015）辽中民二初字第872号等案皆认为合同在中标通知书生效后签订书面合同前皆未成立，违反义务一方只能承担缔约过失责任，导致相同案件守约方当事人的经济补偿相差巨大。（二）裁判分歧的成因法院的裁判有如此差异的最终原因是当初的法律规定模糊，招标投标法第45条仅表述为中标通知书发出后双方当事人受到法律约束，而未说明到底何种约束，是合同已经成立还是仅成立预约合同。而第46条又加深了45条的疑惑。该条规定双方应签订书面合同，至于这个合同是证据效力性质还是自合同签订时合

15、同才成立并未有解答。合同是否成立对双方当事人权益影响颇深，缔约过失责任仅支持期待利益损失，而违约责任可支持履行利益损失，法院的判决应当具有一贯性，同案不同判只会导致不公平。四、招标投标合同成立时间之探讨招标投标合同成立的时间节点至关重要，简单的要约承诺规则并不适用复杂的招标投标程序，合同并非必须以要约承诺方式订立，以意思实现方式订立合同更能满足招标投标程序的要求。（一）意思实现理论民法典第471条规定，“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”根据法条的表述，其他方式是与要约承诺并列的订立合同方式，广义的承诺包括需受领的意思表示与不需受领的意思表示。我国民法典对承诺的规定是以“需

16、受领意思表示”为模型，而其他不需受领意思表示的承诺即民法典的第471条中的“其他方式”，主要包括交叉要约、意思实现和事实的合同关系。所谓意思实现，德国民法典第151条规定，根据交易习惯，承诺人无需向要约人表示，或者要约人预先声明无须表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。意思实现仍然是一种意思表示。在我国，民法典第484条第2款为意思实现的立法依据，法条表述为“承诺不需要通知的，根据习惯或要求做出承诺的行为时生效”。可见，我国认为意思实现是一种承诺，只是无须通知。既然无需通知，那么也是一种无须受领的承诺。而在整个招投标程序中，符合意思表示达成一致的时刻是定标委员会作出定标

17、决定时，此时招标人作出承诺并且无须通知投标人承诺即为生效，合同因此而成立。因此，招标投标合同真正成立的时间节点为定标委员会做出定标决定之时，若无其他限制合同成立之时即刻生效，一方若不履行义务即应承担违约责任。（二）中标通知书之性质招投标合同是以意思实现方式成立的合同，中标通知书也仅仅是做通知之用，而非作为承诺需到达投标方才发生效力继而成立合同。中标通知书，仅仅是一个通知书，它的意义就是招标方通知投标方合同成立了。但是，在中标通知书发出以前合同就已经成立了，现在用要约和承诺来适用招标投标程序，完全不符合民法典第471条规定的其他方式，这种缔约方式也完全不符合招标招投标程序本身的特点。同时，招标投

18、标法第46条要求的合同并非民法典第464条意义上的合同，它主要是为了让双方的权利义务更加明确。也就是说，它是让双方从非常复杂的招标文件和投标文件中间体现出最为重要的合同内容，给双方带来的更多是一种证据效力，而非一般理解上的签订合同时合同才成立。五、结束语由于原来法律规定的不清楚，给理论界与实务界带来了巨大困扰。民法典合同编通则若干问题的解释的出台似乎将问题解决了，但其忽视了民法典第471条的规定，导致其理论基础出现问题。招标投标合同并不能简单适用要约承诺规则，其特殊性体现在其承诺无须通知，自然也无须受领，自定标委员会决定定标对象时即做出承诺，合同即告成立。招标投标合同成立问题厘清之后，違反义务一方的责任自然清晰，有利于司法的统一，有利于维护法律的权威。