工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——投标无效及中标无效.docx
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1、招投标行为不仅仅是招标人通过竞争性程序选定交易对象的过程,并同时关系到公共市场经济秩序的建立和营商环境的建设,因此招投标的各个环节都受到法律、行政法规的强制监管,加之招投标程序具备环环相扣、层层递进的特点,准确地理解招投标程序中各项合法合规性的要求,可以有效规范企业的招投标行为,保证招标投标活动顺利完成。结合本章其他内容可了解到,招投标涉及招标无效、投标无效、中标无效、否决投标等多类无效情形,在此将专门针对招投标过程中的“投标无效”和“中标无效”的情形进行梳理归纳,并对相关风险、法律责任进行分析提示,以避免招投标程序儿近完成时因中标无效而令前期工作付诸东流,或因未清楚认识到此类问题而为后续项目
2、实施留下合法合规性隐患。一、关于投标无效、中标无效的法律规定对法律行为的“合法性”和“有效性”应区分考虑,二者并非完全相关和对应,合法行为一般产生相应的法律效力作用,而不合法的行为,却未必产生“无效”后果。合法性更多是指行为本身是否符合法律规范的要求,而效力性则是对行为不符合法律规范要求时作出的价值判断。民法典第M3条第3项规定:“具备卜列条件的民事法律行为有效:(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”即具体到招投标程序中,只有在违反法律、行政法规等有关强制性规定的情况下,才产生中标无效的法律后果,如仅违反一般性规定或其他效力层级的规范性文件规定,则可能需要结合具体情况判定其
3、效力。引申到合同效力,司法实践进一步将该“强制性”规定解释为效力性强制性规定,根据合同法解拜(二)第14条相关规定:合同法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。最高人民法院印发的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发2009)40号):正确理解.、识别和适用合同法第52条第5项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据合同法解释(二)第14条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效:违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认
4、定其效力。最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要的通知(法(2019)254号)(以下简称九民会议纪要)指出:下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖:违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。由此,我们总结C招标投标法、招标投标法实施条例等法律、行政法规层面所规定的中标无
5、效情形如下。(一)投标无效投标无效的情形在招标投标法实施条例第34条、第37条、第38条规定较为集中,主要包括如下几种情形:1.与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的,投标无效。2.单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位,参加同一标段或未划分标段的项目投标的,相关投标均无效。3.联合体投标的,资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。4.联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或参加其他联合体投标的,相关投标均无效。5.投标人合并、分立、破产等重大变化不再具备招标文件规定的资格条件的,其投标无效。(二)中标无效1.串通投标或者通过行贿手段谋取中标的,中标无效按照招标投标法笫
6、32条规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的F段谋取中标。”该规定具体包含了以卜常见的不合法行为:(I)投标人相互串通投标。例如多个投标人之间相互串通约定一致抬高或压低投标报价进行投标,或者一个投标人借用多家投标人的名义进行操盘,使得某一特定主体中标,谋取不当利益。投标人相互串通投标不仅不正当地侵犯了其他投标人参与公平市场竞争的权利,还因人为的操纵价格令招投标的竞争机制变得无用,从而损害到招标人的利益,因此其属于法
7、律法规明令禁止的行为。招标投标法实施条例第39条专门针对投标人相互串通投标的情形做了列举:“有下列情形之一的,屈于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容:(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标:(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”除此之外,鉴于串通投标行为具有隐蔽性,招标投标法实施条例第40条还根据行为表象规定了“视为”投标人相互串通投标的情形:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位
8、或者个人编制:(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异:(五)不同投标人的投标文件相互混装:(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”(2)投标人与招标人串通实施招投标。投标人与招标人串通的行为,在实践中更多的体现为招标人不合法地向投标人透露与招标相关的信息、明示或者暗示投标人报价等。招标投标法实施条例第41条规定了招标人与投标人串通投标的具体情形:“有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人
9、;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者喑示投标人压低或者抬高投标报价:(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便:(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”(3)投标人向招标人行贿谋取中标。例如投标人为了谋取中标,向招标人给予金钱、贵重物品、回扣、手续费等各种方式的利益,影响招投标程序的公正性。(4)投标人向评标委员会行贿谋取中标。例如评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处,向投标人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况。2 .依法必须招
10、标的项目,招投标双方在确定中标人前就招标项目实质性内容进行谈判并影响中标结果的,中标无效按照招标投标法第43条的规定,在确定中标人之前,招标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,以确保招投标程序的公平、公开、公正性,该禁止性规定并未区分招标项目是否属于法定必须招标的项目。但对于依法必须招标的项目,如在确定中标人前违法就实质性内容进行沟通谈判并影响中标结果的,则导致中标无效的法律后果。即招标投标法第55条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的前款所列行为影响中标结果的,中标无效。3 .投标人以他人名义投标、弄虚作假骗取中标
11、的,中标无效按照招标投标法第33条的规定,投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假蝙取中标,否则将按照招标投标法第54条规定导致中标无效。根据招标投标法实施条例第42条的规定,“以他人名义投标”通常体现为使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标:“弄虚作假”则体现为:(1)使用伪造、变造的许可证件;(2)提供虚假的财务状况或者业绩;(3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明:(4)提供虚假的信用状况;(5)其他弄虚作假的行为。具体到实践中,弄虚作假骗取中标的行为更加复杂多样,并不仅限于法律、行政法规所明确列举的情况,例如我们曾接触过某地一项建设工程项目招投标投
12、诉案例,A公司作为第一中标候选人在中标公示期间被其他投标人投诉,投诉者称A公司所提交的投标文件拟派项目管理团队的“安全员”并非A公司的自有员工,该“安全公”是与其他公司建立正式劳动合同关系并交纳社保的员工,因此A公司提供该“安全员”进行投标涉嫌弄虚作假,要求取消A公司的第一中标候选人资格。A公司陈述称,该安全员确实已经就职于其他公司,但其安全员证尚未转移注册,A公司基于投标需要,直接使用该人员的信息,屈于投标工作的疏忽,但A公司投标文件中并未伪造该人员简历、劳动合同等信息,不具备弄虚作假的行为。同时,A公司认为招标投标法实施条例第42条仅规定了“项目负贡人或主要技术人员”箍历、劳动关系证明虚假
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