论法律获取问题.docx

《论法律获取问题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论法律获取问题.docx（58页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、论法律获取问题摘要利益法学的出现是德国法学发展中的一道分水岭。在它之前是独领风骚近百年的德国历史法学以及由其发展而来的概念法学，而在它之后则是延宕至今的评价法学。在批判当时处于主流地位的概念法学和反思同时代兴起的自由主义法学的背景下，利益法学应运而生。陵之，德国法律人对法律适用的认知也发生了根本性的转变。在一定意义上，我们可以把利益法学看作是介于概念法学与自由主义法学之间的“中间道路”。这三个法学流派之间存在的差异就集中反映在各自的方法论立场上，具体表现为对法律解释或法律获取问题的不同理解。关键词法律获取；概念法学；利益法学；自由主义法学几十年来，德国法学在方法论上发生了根本性的转变。概念法学

2、早期被反对者们称为建构性的法学，该理论将法条(法律命题)视为法律的一般观念以及法律概念的结果，因此主要强调对这些法律概念的查明及系统排序。法官的任务被认为是纯粹的认知性活动，仅限于将法律案件涵摄于法律概念之下。这一理论拒绝进行合法的创造性活动。在鲁道夫冯伊赫林(Rudo1.fvonJhering)开创性的引导下，概念法学的方法遭到了一种新趋势的反对，这种新趋势强调法律与生活利益之间的联系以及法律的目的，并且这种趋势将目的论因素置于法律适用活动的首位。它被称为现实的法学、生活的法学、利益的法学，以及最近所流行的其他（类似的）表达形式。这一趋势所带来的结果是，法官开始从目的论的角度填补法律漏洞，因

3、此他们不仅要将法律戒条用于涵摄，还要创造性地补充某些法律戒条。十年前，在你们为我举办的学术就职演讲中，1我即指出了新旧两种趋势之间的对比，并承认自己是新趋势的支持者。同时我也强调了这种新趋势尚未得到普遍认可，特别是在通过利益审查填补法律漏洞这方面。在过去的十年之中，法学领域出现了大量的对方法论问题的讨论，2并将法律漏洞及其填补问题带到了学术讨论的中心。目前在我们的学术理论中有一个自称为“法律现代主义”（juristiSchenModernismus）的趋势，有时这也被称为自由法运动，它呼吁对法律方法进行彻底的重新设计。这场论战非常激烈，该派对迄今为止存在的法学理论进行了非常尖锐的批评。他们主张

4、心理学或法社会学应对现有的理论取而代之或与之并驾齐驱。现在，当人们更仔细地研究这一理论时,“法律现代主义”并不像它的追随者们想象的那么时髦。这也与我刚才提到的方法论上的矛盾问题基本相同。这些批评命中了失败的对手们（即概念法学）的弱点。从法官所持的对法律态度的基本观点来看，其中的某些结论实际上是新出现的，这些结论在遇到普遍存在的矛盾冲突的同时，也引起了学界很大的震动。这种新思潮在形式上表现为对辩论方式的创新，它有时会以相当夸张的、不可接受的概括方式来发挥作用。不容忽视的是，他们新近提出的反对概念法学的论战是有事实根据的，并且这些批评还涉及法学基本问题。此外，旧方法的后遗症仍然存在，这足以证明相关

5、讨论的合理性。这些问题在我们的圈子里并不新鲜。同时,吕梅林(RU11e1.in)在主题为“温德沙伊德(WindSCheid)与瑞士民法典”的校长致辞中也多次谈到这个问题。3但我相信这些问题是如此重要，触及了当今法学家们的信条，以至于我有理由再次将这些观点呈现给大家。我将我的演讲分为四个部分。首先我将介绍目前核心的矛盾问题，即法官如何以今天所公认的科学方式获取法律的问题。然后我将依次描述这个方法的两个基本组成部分。最后，我想谈一些旨在通过补充立法来改善法官进行法律获取的建议。法官在判决中进行法律获取是法律方法论的核心问题。从其历史发展和现有的情况来看(就像医学一样)，法学是一门充满规范性和实践性

6、的科学。它的最终目标不是满足求知的欲望，而是满足我们所想要的生活中的法律需求以及赢得个人权利，这就像人们对生活的要求一样。现在对生活具有重要意义的法规范，都是那些在判决中被适用过的法规范。成文法只有通过法官的判决才能被赋予权威性的法律价值。法律在今天也会对生活有直接的影响，但这只是因为人们对于随之而来的法官判决有所期待。法院对法律生活的重要性这一问题，我们的前任院长冯比洛(VOnBU1.OW)教授早在26年前就已发表过著名的演讲并表述了正确的基本思想。4众所周知，法院如果不对法律进行适用就将失去其存在的意义。法官作出判决所依据的法律原则是法学研究的主题，它们对整个学科的发展也具有持续性影响。现

7、行法律科学旨在研究判决的一般基础规律并以系统的方式呈现它们，从而为法官的裁判工作做好准备。对于一些复杂的前提性问题可以或多或少地脱离其法律适用的背景而成为一门独立的学科，就像法律史一样。然而只要保持（事实上的）关联性，法官最终的法律适用思路也将对法律方法的研究起决定性作用。现有的经验似乎证实了这一结论。法官的法律获取问题之所以呈现出目前的样子是由以下情况决定的：在民法领域，我们有广泛且充分的现代立法。我们的司法组织所依据的原则是，法律对法官的约束力取决于法律希望赋予法官的约束力。具体在法律适用方面则缺乏其他一般性规定。德国民法典规定了法官在处理个别案件事实时的行为规则，并经常通过善意、良好道德

8、、正当理由等一般性表达来给予法官裁量空间，但它并没有给出一般性的规则。特别是，法官是否仅仅被要求将生活中的事实涵摄于现有法律规范即可，或者他是否被授权以自己的意志填补出现的法律漏洞，这些问题都尚未有定论。为了让法律科学和自由实践能发挥更大的作用，这些（限制性）规定已被取消。这意味着我们（法律人）将面临法律获取的任务。这些任务应当由法律人在经验的基础上通过合理的、理性的考虑来加以完成。我们必须考虑现有的需求以及可能满足这些需求的形式。文明国家的现代生活需要法律规范，这种规范大量存在于生活的各个领域。无论是在日常生活中还是在大公司的业务往来中，对来自法律强有力保护的信任是我们所有人安全行动的基础。

9、这种对法律的需求首先是针对这样一个事实，即面对每一次可能的冲突人们都希望事先知遒其是否受到法律的保护。签订合同的人想知道法律是否保障相对人履行合同。在这种情况下，生活中人们需要并期望得到明确而权威的法律回应。通常，法律规范所规定内容之多寡其实无关紧要，人们选择遵守法律只是想获得安全，避免争吵。然而，生活中人们常常对法律的内容提出某些具体要求。在这些情况下，即便是外行人，只要作为一个公正的人都会对什么应该是正确的作出一定的判断。外行人的法律获取也是我们所感兴趣的。外行人要么基于规范性进行考量，要么凭直觉根据他的法感(RcchtsgefUh1.)作出决定。在“基于规范性的考量”下，评估者须设想所讨

10、论的判决会对生活产生哪些影响，并根据生活的理想状态来评估这些影响，然后作出选择。法感所要求的规范内容不是与生俱来的东西，而是基于以往的经验和思考。在此过程中，与生俱来的个人品质发挥了作用。必须强调的是，这两种判断形式的区别只是相对的。即使是规范性的考量也总是会回到情绪化的基础之上。这适用于对(法律)效果的感知，尤其适用于对生活标准和生活理想的要求，其构建过程通常有悖于最终的理智分析，并且还会基于个人特性而有所不同。因此，不同的外行人的判断只会在经验的和生物学上理想的共同延伸范围内达成一致，而一旦有差异化的个体介入，他们就会产生分岐。每个人都知道，法律人对同一案件的批判性判断往往会因个性、阶级和

11、生活经历而有所不同。现在，对于达成判断共识的案件，需要权威规范符合该判断才行。因此，生活对法秩序提出了两种不同的要求，这也是我们在进行两种法律形塑时应该为之奋斗的理想目标。一种是追求完全的确定性，另一种是追求完全的适当性。立法机关无法通过自己制定的法规范来同时满足这两种理想目标。其一，立法者对事物的预见力不足。虽然他们想为未来制定规则，但未来是不可预测的，因为现代生活的多样性几乎是无限的，生活的条件和生活中的问题始终在不断变化。其二，立法机关的表达方式有限。即使一个立法者可以通观生活中的所有案例，他也无法明确和完整地表达他的想法。这些困难所导致的结果是，即使是最好的法律也有无数的漏洞，法官在生

12、活中遇到的情况应该根据生活的需要和立法机关的总体意图加以规范，但对此往往没有相应的法律或可供借鉴的明确判决。5法官应该如何面对这一情况？通过理智的考虑之后，我们提供了三种主要的行为方式以供选择：自由裁量权、对涵摄的限制和补充类似的从属性戒条。第一种选择，法官通过自由裁量权而完全自由地创造法律规范来填补漏洞，这实际上是可以想见的。法官可以像外行人一样判决具体案件，而他的决定可能不受一般法律的约束，尤其是在特殊案件中探寻个案正义时。但是，这种完全自由的法律导致的结果和莱恩（1.eien）所说的一样，都是由法官个人决定的，所以也同样取决于个人的经验和人生观。因此，法官的自由裁量权并不能保证所有法官判

13、决的一致性和生活所要求的法律确定性。第二种选择，即法官对涵摄的限制，它包括法官驳回任何以没有得到明确认可的法律为依据的主张。6在这里，法律漏洞问题被忽略了。没有法律支持的利益被视为立法机关不想保护的利益。如前所述，它们陷入了法律真空。出于对法律确定性的考虑，人们会建议使用这种处理方式，但这看越来很不公平。许多被普遍认为需要保护的利益将得不到保护。第三种选择，对类似戒条的补充。这里并不是将法官仅仅限制在对公认的法律戒条的适用上，而是允许他补充缺失的法律戒条，使不确定的法律戒条获得确定性。但是，法官不应该按照自己的评价行事，而应该受制于立法机关的意图，受制于法律要求所依据的生活理想和对生活利益的评

14、价。通过这种方式，我们可以在不过度损害法律确定性的情况下对法律漏洞进行适当处理。法律评价在填补漏洞中的作用在一定程度上保证了（对同类案件的）统一处理。当然，完全消除个人因素（即法官自己的评价）是不可能实现的。当生活需要一个判决时，客观的评价往往是不确定的或矛盾的。在这种情况下，法官自身的人生观会影响判决。对类似戒条的补充也可以被描述为一种法律活动。7这三种选择，自由裁量权、涵摄限制和类似戒条的补充，都在当代法学中得到提倡。保守派主张将法官限制在涵摄上。最近的趋势则是让法官有能力对戒条进行非独立的、评价性的补充。而自由法运动的支持者则更喜欢自由裁量的判决。如上所述，法律中的旧方法限制了法官基于法

15、律戒条的涵摄以及对客观法律规范的适用，并否认了法官补充法律戒条的任何权力。然而事实上，对从属戒条的补充已被法官们运用于实践之中一一通常是以法律类比的形式。在这种形式中，评价性的补充也被大量使用。然而，除此之外还可以通过一种特殊程序来对法律概念加以构建，从而进行漏洞填补，8这也被称为技术性的概念法学或反向推演法(Inversionsmethode)。这个过程包括使用科学方法从法律的个别戒条中抽象出一般概念，将此作为填补法律漏洞的来源。科学方法将法律的传统内容组织成一个系统以便进行概括。共同的元素被概括为一种越来越抽象的术语，但这些术语是被精确定义的。例如，法律上对交易的一般概念是从法律承认有效的

16、个别交易中形成的。这些术语现在被用于新的判决之中，并对法律漏洞加以填补。因此这种方法也可以称为反向推演法。在填补漏洞的过程中，具体与一般之间的关系是相反的。例如，未受法律特别监管的交易如果符合法律对交易的既定定义，则视为有效，否则视为无效。无论是在术语的形成中，还是在随后的归类中，法律适用者都没有考虑到生活的实际需要。这样，法律可以通过纯粹的逻辑运算进一步发展，而不考虑需求和目的。如果我们以政治生活中的情况进行类比，这个过程的特殊性可能会让我们看得更清楚。通常政党倾向于在纲领声明和口号中总结出具体的政治愿景。现有的观察表明，这些纲领宣言和口号很容易获得独立的全新意义。一些党员并没有重新审视和考

17、虑它们对于生活理想之意义的全新问题，而是根据自己的想法来判断纲领宣言、口号与制定的政党路线之间的兼容性。一旦这种纲领宣言和口号被人们接受，它不仅可以总结先前形成的愿景，还可以评估它们与所制定的政党路线的兼容性。此外，这种纲领宣言和口号不仅可以总结先前形成的愿景，还可以产生新的政治立场。通过构建概念来填补漏洞，现在基本上也是从使用日常语言上升到适用科学方法的水平。伊赫林在他的罗马法精神中对这一过程进行了最生动的描述，9而且不是否定性的，而是热情地加以承认。关于这一方法在德国法学中的主导地位，即使是提倡利益概念、极力反对高估法学逻辑要素的伊赫林也无法摆脱这类传统方法的魔咒。伊赫林区分了两种形式的法

18、学，一种是低等的法学，一种是高等的法学。低等的法学主要处理对法律命令的解释，对其内容进行澄清，消除其模糊性和不确定性，以及对原则的强调和对后果的推导，最后通过概念分类对材料进行总结。这种心理操作在逻辑上与处理人类话语解释的其他科学的操作没有区别。在伊赫林看来，高等的法学处理的是法律思维的特殊性问题，这些问题始于法律概念的独立性以及将其视为“法律主体”(juristischeK?rper)的看法。由于这种独立性，法律命题及其要素所组成的法律制度变成了充满个体存在和生命观念的逻辑整体。高等法学进一步的任务在于对司法机构的结构、性质和关系进行精确研究，这些都是从概括性的法律命题中提取的。作为这种结构

19、性研究的例子，伊赫林引用了两个曾多次被讨论的问题，一是在几个人对同一事物主张所有权时，该物或权利以及权利的内容是否应该被认为是可分割的问题，二是罗马人的共同财产义务中的关系是否应该被想象为具有相同内容的多个义务或具有多个主体的一项义务。这种结构化研究的结果现在以集中化的形式在定义中被表达出来。伊赫林为这些操作制定了特殊的法则：事实概括法则、无矛盾法则和法律美观法则。根据伊赫林的说法，这种操作的最终目的在于，一旦成为公式它就会被固定地保留下来，然后将指导法律的应用，特别是填补法律漏洞。法律案件将根据获得的公式来决定。伊赫林本人强调，从低等法学的角度来看，这种程序是不合理的，而这却是高等法学的必然

20、结果。你必须认真对待概念的独立性。它们的本质和内在辩证法则提供了补充它们的材料。这就是为什么伊赫林会欢迎这种构造，即将法体系作为新材料取之不尽的来源。伊赫林在该著作的后期版本中也保留了这一高等法学学说，只是对其进行了修改，以使概念上的一致性限制在对实用性的考虑范围内。伊赫林从不怀疑通过构建概念来填补漏洞的基本可接受性。不管伊赫林的权威性如何，也不管他所描述的程序已经被发现并且在今天仍然被广泛应用，可以肯定的是，这种法律概念的体现及应用方式将被完全抛弃。观点上的一个特殊变化是，我们现在承认伊赫林带着某种蔑视的态度将高等法学称为一门科学，而仅将低等法学视为一种反常现象。正如几乎普遍所认为的那样，程

21、序中的缺陷不只是学术概念上的现实主义。可以肯定的是,这种趋势的许多代表，尤其是历史法学派的忠实拥护者，都在处理真正的概念现实主义问题。但是伊赫林和最近采用这种程序的法学家并没有考虑将前科学的存在归因于教义学概念。对他们而言，概念的体现不是基于错误观念的知识尝试，而是一种有意识的创造过程，一种法律获取的方法，一种司法判决及其科学准备的方法。因此，方法的正确与否不是根据真理的标准来判断的，而是根据法官的法律获取来判断的。但这并不符合适当性的假设，因为在填补漏洞时遇到的那些生活需要在这两种操作中的任何一种中都没有被考虑到。因此，只有采用具有一致性的方法，才有可能判定结果是否满足需求。然而，这种方法几

22、乎不能满足法律确定性的假设。经验表明，完全不同的解释是可能出现的，关于法律概念形成的更进一步的研究（我无法在此详述）表明，在法律所要求的系统排序和呈现方式中存在特别高度的自由裁量权。这种方法的唯一优点是给人们一种相信法官完全客观审判的错觉。正确但艰难且负责任的判决得以被蠲免。人们使用类似政治口号的方式来解决新问题，这是一个可以受到称赞的优势。但这种优势绝不可能带来对这种方法的坚持，因为在那些已经认识到这种方法弱点的人眼中，这种优势很快就会荡然无存。概念法学就像具有魔力的咒语，只会对那些愿意相信它的人起作用。概念法学的方法经不越理性的检验，它也不是出于这样的考虑，而是必须从历史的角度加以解释。它

23、们的起源主要归咎于历史法学派。不可否认的是，源自民法的历史法学学说对概念法学具有极大的支持作用。对于这个学派的创始人来说，民族精神不是对超越个体的和相互影响的意识内容的集体称谓，而是一种更高层次的心理概念。符合民族精神、民间精神的立法机关和科学机构也是如此。这种民族精神的自觉内容并不局限于价值观念或情感价值判断，正如我们在外行人的意识中发现的那样，民族精神还应形成如财产、义务、法律行为等法律观念。科学往往通过它的概念和系统的形成来推动自身发展，所以这些观点需要以清晰的方式呈现。这些观点使得将科学概念理解为因果性事实并将其用作填补漏洞的基础似乎是合理的。正是历史法学派的创始人在理论上提倡这种填补

24、制度漏洞的做法，10并进行了实践，他们觉得自己有责任传播该方法。但概念法学的方法本身有着更深的渊源，比历史法学派本身还要古老。其更深层次的根源一方面是人类使用公式的普遍倾向，另一方面是通过继受罗马法而带来的法律获取问题的特殊形式。口口罗马法学家采取了以自由的方式考虑生活需要的方法,但人们采用的不是罗马法学家的方法，而是查士丁尼的法律书籍。只有查士丁尼本人拥有对法律的解释权，所以他不存在承认司法上的解释权的问题。除此之外，其根源还包括所继受的法典的特殊性质。形成罗马法的一般规则和概念仅以一般的表述和抽象的形式流传下来。在大多数情况下只包括个人的决定、法学家的答复、皇帝的诏书等。因此，在适用（罗马

25、法的）法律语料库时，司法判决不得不分为两次操作。有必要重建普遍的规则和概念，从可接受的个人决定开始，这些决定曾经在罗马生活的经验现实中引起了可接受的回应。只有这样，以这种方式重构的规则和术语才能成为一种降序决策中的规范。这种归纳和演绎的二元论与建构性漏洞填补的操作思维并行不悖。因此，概念法学的方法应被理解为对某些正当程序的不恰当概括。这种概括在这里更加明显，因为罗马法的可重构范围非常难以查明，比现代法典要困难得多。概念法学的方法正是在普通法领域发展起来的，这绝非巧合。事实上，伊赫林的高级法学在整个19世纪都得到了广泛应用，但它并不具有唯一的统治地位。一直有一股强大的势力持有不同的意见，并持续关

26、注着实际情况的发展。这种观点所采用的方法是类比，即将法律命题应用于类似案件。由于对以相似性为特征的方法在理论上没有精确定义，所以这样做既可以对应于概念的结果，也可以满足生活的需要，重点是这取决于在一个共同的通用术语下生活事实被纳入涵摄的可能性，或者能否与现实的利益情况相符合。这种实际的潮流趋势也可以与建构性方法相结合，从几种可能的公式中选择似乎更合适的公式。在这种情况下,概念法学只是对戒条的目的加以补充的外在表现形式。尽管存在这种分歧观点，概念法学的影响还是非常显著的。在许多情况下,它使德国法律的合理适用和发展变得更加困难。我举一个关于要约约束力争议的例子。假设卖方发出一封信函，并补充说他认为

27、自己只能受要约约束八天。即使买方在收到（卖方）撤销的意思表示之前发出诺承声明，使撤销和诺承的意思表示同步发生，卖方是否可以立即行使撤销权，从而使合同不成立？我相信任何外行都会认为宣布合同继续有效是唯一合适的解决方案，并补充说在等待期间的撤销应该完全没有效果。罗马法没有为这种解决方案提供任何障碍，因为他们根本没有专门讨论过这种合同问题。然而，普通法理论并没有成功地强制承认要约的约束力。主要障碍是因为提出了合同特征的概念，但这要求双方同意。但是，如果要约人的意愿不复存在之后，诺承意愿才成为现实，则该特征似乎就不存在了。即使在德国商法典合法地承认要约对零售业的约束力之后，要约可撤销的法教义仍然存在。

28、民商法的杰出代表布林茨（BrinZ）评论说，12德国商法典“实际上带来了一种约束要约人的方式”。但毫无疑问，“该法律规定仅使用具有约束力的保证金作为达到目的的手段”。目的是以一种满足所有需要的方式来解决问题，这是任何理论都无法实现的，不应以这种方式遵守德国商法典。我们看到立法机关也因为制定了想要满足所有需求的法规而受到了轻微的指责，但这不是从科学概念中得出的不切实际的结论。然而，技术性的概念法学也对教义化法学的方法产生了明显的不利影响。我想强调两个后果：其一，一方面，在对现行法律的表述中，对法律戒条内容的考量和表述过于突出。另一方面，对法律目的的研究，尤其是对法律效力、法律功能方面的研究，在伊

29、赫林之前被忽视了。这同样适用于对生活条件和生活问题的研究。当然，实际的暗流在这些领域也发挥了很大作用。但这种缺陷对于普通法下的法律科学整体图景意义重大。与此相关的是，立法的工作被严重忽视。13令人尴尬的是，在德国民法典初稿出版之前，公法学为德国民法典所做的准备工作很少。其二，高等法学对法律获取概念的形成和表述的过分重视，导致了对概念形成和定义的高估和错误处理。规范性决策的任务、对其经验基础的认识，以及最后通过总结和形成概念来呈现结果，这是需要与认识论观点相分离的三个问题。反向推演法掩盖了这种差异并导致了普遍的混淆。研究法律制度之“法律性质”的学者，往往没有意识到他们试图解决什么样的问题。这种缺

30、乏有条不紊地自我反省的情况引起了无休止的争论。在解决这些问题时，许多才智之士都无功而返。不可否认的是，一些当时备受推崇的普通法文献研究对于新的研究潮流来说已经变得无法使用，这既是因为法律的基础发生了变化，也是因为我们自身也已经发生了变化。整个问题和工作方法都必须被抛弃。我举了关于“不动产负担”的法律性质问题的大量文献作为例子来加以说明。我可以列举威廉冯特(WiIheInINUndt)作为概念法学方法的见证人。冯特在他的逻辑学中对主要基于概念法学的法律方法进行了描述。冯特引用了伊赫林对该方法的描述，他并没有反对其观点，并指出在法律定义中发生了“术语的浓缩”，其中揭示了许多新的法律命题。此外，冯特

31、强调法学因为逻辑任务而忽略了其他任务，因此出现了片面的辩证法和形式主义操作，他补充说：“如果所有迹象都不是欺骗性的，那么当时机已经到来(如果真的发生了)，法学很可能不再像今天那样被视为最简单的科学一一尤其是对那些想投身其中的人而言，而是最困难的科学之一，因为事实上它很可能需要最全面的真实知识。”14威廉冯特所期望的法律方法的变化实际上已经在相当程度上发生了，尽管理论观点仍然存在很大差异。总的来说，一直存在的实用潮流已经占据主导地位。法律不仅包含缺陷、对法官的授权，而且还有许多不希望出现的漏洞，法官可以根据实际情况填补缺失的法规，即目的论观点和必须创建新的法律规范。造成这种逆转的原因部分在于社会

32、科学的进步，这些进步已经消除了历史法学派的民族精神作为立法效力来源的学说影响力，这至少是在与概念法学相关的形式上。19世纪伟大的立法工作给人留下的印象可能更为重要，即德国民法典的起草，自其初稿出版以来，科学界和整个法律界都积极参与其中。人们对立法过程形成了两种主流的观点。一种观点认为，现代立法者没有为他必须解决的问题找到任何法律概念，他只是为其可能的结论提供材料；另一种观点认为，立法者寻找那些经过正确考虑后适合于历史既定生活需要的规范，这些规范也受制于需要被满足的那些直观因素，但立法者只能部分地实现这个目标。当时的立法思维水平必然是不够的，尤其是涉及大量的法典编纂时。即使是最好的法律也显示出需

33、要额外的工作来对差距和矛盾加以弥合。德国民法典在很大程度上是希望依靠司法自由裁量权来解决问题，这反映在它明确地通过使用不确定法律概念（通行的术语）比如“诚信、良好道德、重要理由、滥用权利”来制定法律。我们可以合理地假设，对于一个在众多任务中获得广泛信任的法官而言，立法机关也希望他能基于司法评价来填补不必要的法律漏洞。同样重要的是，最新的也可能是最成功的民法典一-瑞士民法典的第1条明确承认法官补充法律规范的权力。法律的最前沿是法律原则：“如果在法律中找不到规定，法官应根据普通法进行判断。如果没有规定，则根据他（自己）作为立法者将制定的规则作出决定。在这样做时他需要遵循那些经过脸证的学说和传统。”

34、虽然德国民法典没有任何相应的规定，但要求德国法官遵守相同规范的呼声越来越高。15目的论的总体法律戒条观为彼此完全不同的思想方向提供了解释空间，特别是对于实际上可能产生的不同行为提供了可能性。例如下列常见的问题，一个没有被法律戒条所规定但根据一般法律观点值得保护的利益是否因为存在法律漏洞而未被覆盖，或者因为法律确定性的利益而被牺牲掉了？关于法律确定性和适当性的理想很难在个别案件中被相互权衡确定。我必须避免考虑所有不同形式的观点。特别是，我们今天不可能再和施塔姆勒(Stamm1.er)进行当面讨论。施塔姆勒在大量作品中讨论过合法的法律获取问题，他给出了一个规范性考虑的逻辑，虽然对他的智力成果我们应

35、保持尊重，但我不能同意他得出的结论。我想更详细地谈两个方面的问题：自由法运动和利益法学。不同观点的研究人员将自己描述为自由法运动的代表，16因为“自由法”虽然是共同的口号，但却有不同的含义。奥地利的埃利希(Ehr1.ich)创造了“自由的法律发现”(freieRechtsfindung)一词来描述不受法律约束的案件判决。17后来人们进行了术语的移植，并将“自由法律方法”一词附加到整个更古老的目的论法学之中。为了清楚起见，我建议保留其(字面上的)原始含义。因此，这种意义上的自由法运动的特点是，通常或在某些条件下倾向于推动司法自由裁量权的先在影响力。这种倾向明显出现在埃利希的研究中，它构成了这一运

36、动的起点。埃利希从其基本观点出发，即如果法官不受一般法律规范的约束，就有可能根据自己的意志对个案作出最好的判决。埃利希将这种形式单独描述为“自由的法律发现“。概念法学意义上的技术性判例在他的理解中没有任何作用。福克斯(FUChs)、施莫尔德(SChIn?Ider)、格梅林(Gme1.in)也表达了对“自由的法律发现”而非法律约束的基本偏好，库勒曼(Ku1.emann)特别粗心地表达了这一点，尽管福克斯处于与概念法学的斗争前沿。埃利希提到的这种案件判决的可能性及其观念的传播是非常有价值的。但我确实认为他高估了“自由的法律发现”本身的价值，并且低估了法律约束的价值。诚然，与任何命令一样，法律戒条本

37、身也可能导致困难发生，并且要认识到在许多情况下人们理想中的法官可以(基于自己的理解)作出更合适的判决。但我们只能在正常的、规范的情况下进行立法。而在一般情况下，法律的类推适用和补充应该比完全自由的法律获取产生更合适的结果。高瞻远瞩的“法官之王”不是法规本身，对个案正义的执念也有其危险性。尤其是当人们在所讨论的生活领域中存在反对意见时，普通法官将冒着变得偏心或显得偏心的风险作出判决。但是，适当性的理想并不是司法管理的唯一目标。法律的确定性在生活的许多领域都更为重要，避免纠纷甚至比正确解决纠纷更可取。18因此，在我看来应该拒绝对法官自由裁量权的基本偏好。个体尊严和法定的、典型的规范优势只能针对生活

38、中的个别领域进行权衡。埃利希研究的是只涉及法官适用法律的行为。他希望在没有明确的法律规定的情况下允许法官自由地解释法律。这对应于其他地方使用的公式，即法官受特定法律措辞的约束，但有自由裁量权加以修正。这被坎托罗维奇(Kantorowicz)19和斯坦普(Stampe)20理解为赋予法官修改法律的权力。坎托罗维奇认为这种观点是不正确的，但斯坦普在他最近的作品中支持这种说法。法官修改法律的权力现在与法律确定性的假设和法律共同体的自主权不相容。这一要求遭到了如此普遍的反对，以至于更详细的论战是多余的。但是我们提到的公式也将被再次拒绝适用。21至于那些自称为自由法学派的研究人员，他们想要的只是符合目的

39、论但还是在法律范围内的法学，我必须从事实的角度同意他们的看法。但是我仍然希望他们放弃这个还处于早期的新名称。“自由法”的称呼不适用于认定同样遵守法律的间接内容并以法律价值为依据的判例法。对戒条的补充是有约束力的，它也不断受到律法的影响。出于这个原因，“自由的法律发现”这一表述与“依据法律进行审判”一样不恰当，后者也经常被滥用。接下来我将要讨论的利益法学是一种较早形式的目的论法学。它是由吕梅林、斯坦普和我本人以及最近一些年轻的研究人员在私法领域理论中所倡导的，并且实际上已被人们所广泛接受。这个方向的显著特点在于它使用了利益的概念以及与之相关的一系列思想：利益权衡、利益立场、利益内容等。这些作为方

40、法论的辅助术语，在分析规范性问题和构建规范性思考时我们会使用这些概念。在我看来，这些辅助术语的使用对于更深入地分析问题是必不可少的。在我演讲的开头，我谈到了生活对法律获取的要求。这句话当然是不准确的表述。“生活”一词只是对活着的所有个体的概括表达。但即使是“需求”一词也不精确。除了不断提出需求之外，个人还有其他事情要做。如果有可能拍摄反映所有个体意识内容的照片，我们会发现只有少数记录在案的人对需求的内容有所要求，但这些要求不是持久的。实际上，只有欲望的倾向本身是持久的：潜伏的欲望或倾向并不经常存在于我们的意识中，而是由某种刺激过程引起并产生实际的欲望。欲望本身是一个人人都知道的心理过程，对此我

41、们既不能追溯到更精确的已知观念，也没有必要这样做。我们不能直接观察欲望的倾向，我们只能从引起它的行为来推断它们，或根据生活经脸分析产生这种倾向的社会基础。现在的语言用法将这些与文化相关的欲望倾向以及与之相伴的观念、基础和对象称为利益。我们暂时不考虑欲望对象的差异性，而用“利益”这个词来表示所有不同的欲望倾向。今天我们谈的不仅仅是物质利益，还有理想的、宗教的、民族的、伦理的利益。利益法学的事实特殊性在于通过努力将形成法律的戒条追溯到这些欲望倾向的连锁反应之中并填补相关法律漏洞，同时考虑其所涉及的所有欲望倾向。为了填补这种漏洞，人们需要考虑所有受影响的欲望倾向。事实证明，法律的形成是由具有欲望倾向

42、的经验所决定的，司法机构努力满足生活中出现的欲望。从形式上看,“利益”一词及其派生词的使用是这一运动的特征。当然很容易承认，利益这个词在日常生活中以一种模棱两可的方式被使用。但这适用于日常语言中的所有单词，尤其是那些表示心理因素的单词。法律科学必须通过组合或者添加语词的方式消除语言材料的模糊性，对此它是可以做到的。“利益”这个词提供了优于所有其他词的优势，它包含了对我们很重要的因素，并且在这方面它已经获得承认。没有其他更合适的表达方式，需求、愿望、价值和目的过于强调当前因素。特别是，我们可以使用“目的”一词，在不违反语言用法和引起误解的情况下，只针对行动中呈现的欲望对象，而不针对在审判中起作用

43、的个人欲望倾向。重要的是政治领域的日常经历。我认为没有任何关于政治进程和政治考虑的描述不涉及利益。反对政治利益的人不希望停止对利益的考虑或对利益的诉求，而只是希望某些群体、阶级的特殊利益让位于共同利益。如果我们有理由将政治过程视为法律获取的心理过程的社会性扩展，那么在这一领域使用“利益”概念就表明，在更详细地分析其他法律获取的案例时，它也将被证明是必不可少的。22当然，通过这种语言的使用，各种欲望也被考虑在内。利益法学所指称的“利益”是当今语言习惯上所使用的最广泛意义上的“利益”一词。这个词只能用于最广泛意义上的法学方法论目的，包括理想利益，而且也只是在这种意义上使用。我必须强调这一点，因为任

44、何实质性的限制都必然而且已经导致对这种方法的完全误解。在这一点上我们无法更详细地描述司法案件判决中使用的“利益”这一术语。23需要强调的是，每一个案件的判决都应理解为对利益冲突的界定，这是根据价值判断来权衡这些利益而获得的重要想法。这条规则适用于非专业判断和自由的法律发现，也适用于法律适用和对戒条的附带补充规定。唯一不同的是，在“自由的法律发现”的情况下，是以外行人或以法官自身的价值观念和价值判断作为衡量的尺度。而在适用法律并补充从属性戒条的情况下，法官有可能是受法律产生的价值判断的约束，也可能是受到法律界的主流观念的约束，因此法官自己的评价只能以非常次要的方式进行。价值判断是通过比较那些需要

45、判决的利益冲突与已经获得权威判决的利益冲突来进行的。因此，法官不必把握现实存在于整体中的具体利益，而要突出那些在法律制度中被重视的利益的特征。起决定作用的不是定量的测量，而是法律所观察到的类型划分。通过利益权衡来填补法律漏洞也得到了逻辑上的承认，通过一个包含结论但是不寻求与立法机关要求相对应的特征，而是进行利益比较。最简单的是，根据法律价值判断通过利益权衡来填补漏洞的案例是在法律的类比适用中进行的。一旦人们认识到在两种利益的对应关系中存在着法律上的相似性，就会出现这种情况。此外，还可能出现其他更复杂的填补漏洞的问题。24该程序的特殊性始终在于对利益的研究，将注意力集中在了解具体的利益上，而不是

46、对法律内容的理解上。以利益权衡的方式进行法律审查当然必须牢记个别法律的目的。关于目的的想法总是可以追溯到欲望倾向。只要目的在这个词的普通和心理意义上是被理解的，那么利益问题与法律的目的问题就并不完全吻合。相反，利益问题更为深入。它力求突出个别因素的相互作用，这些因素的相互作用带来了立法机关的目的概念和对其手段的选择，即法律戒条的概念。因此，它远比有目的的研究更有成果，尤其是在私法领域。对于许多内容不同的法律戒条，法律的目的是相同的。在无数案例中，法律界的利益仅限于有一个裁判规范这一事实。例如有解决法律纠纷的具有决定性意义的法律规定。唯一可以描述为这些法律规范之目的的是一般监管目的。个别法律条文

47、内容的差异应基于利益的差异加以区分。在这些情况下，不是出于对目的的考虑，而是对利益的研究提供了可以用来补充和发展法律的价值判断。即使在有私法法律规定的情况下，这种剖析也不仅限于证明决定相互权衡的私人利益，而是延伸到参与其中的社群利益，特别是在实践中的利益。个别法规的积极性也是基于社群利益的，它必须在调查中表现出来，并被视为对类比进行扩展的障碍。否则，利益权衡的结果所带来的影响可能是多方面的。事实证明，一项法律所要求的东西并非基于对切身利益的独立考虑，而是取自他人或更早的法律规定。在这些情况下，我们也必须进一步探讨利益问题。对于所采用的法规，人们应检查其所对应的利益内容，并根据其可能具有的特殊性

48、确定如何选择具体利益。调查还表明，立法机关不是以利益权衡为指导，而是以接受戒条的后果为指导。立法机关也受到流行语效应的影响，那么法官就不必再下结论了，只需要评估这个词在使用中可能包含的利益内容。25最后，像任何历史调查一样，因果关系的问题会导致不确定的结果，或完全没有定论，人们不能从中得出反对该方法的论据。如果不清楚哪些利益受到重视，则出于补充法律的目的人们可以不考虑该命令。顺便说一句，完全忽视利益问题在现代法律中是一种罕见的例外情况。需要注意的是，仅仅只有法律戒条是基于独立的利益权衡，大量的法律命题不是由戒条组成，而是由法律声明、对戒条要素更详细的规定所组成。26这些法律声明也仅包含利益权衡

49、的部分内容。它们的利益内容只有在被转换后被放入所解释的戒条中时才能被识别。27这种转换通常是必要的，并且是研究利益问题所不可缺少的。司法判决观念的变化也会影响科学工作的方法。当然，我们还没有看到所有的后果。此外，在规范性任务与知识问题和表征问题之间仍然缺乏明确的区分。实践中的法学在很大程度上要承担规范性任务。28如果法官不仅要在现有戒条逻辑下涵摄事实，而且还要根据价值判断来补充这些戒条，那么法学就必须使这项艰巨的任务变得更容易。（法学家）通过预见漏洞提出补充意见，并向法官提交相关建议。从这个意义上说，判例法并不像人们有时认为的那样是一种缺点，29它反而是一种优点。其一，实现规范目标所需的认知活动具有双重目的。一方面是现行有效的法律，但不仅是有关戒条的内容。相反，必须特别强调科学研究和强调法律的价值，即法律规定的利益基础。另一方面，每个法律命题都要检查其所包含的利益内容。其二，必须要求法学也研究生活及其环境、生活需要、法律对生活的影响