《国有土地使用权出让合同》性质辨析.docx

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1、国有土地运用权出让合同性质辨析北京市中经律师事务所或凡胜摘要行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。国有土地运用权出让合同属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将国有十地运用权出让合同规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利土地行政主管部门行使土地行政管理权。劝于国有土地运用权出让合同的性质，我国法律界相识不一。就理论界而言，民法学者认为其属广民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将国有土地运用权出让合同大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院民事案件案由规定试行，该规定

2、将土地运用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属;房地产开发经营合同纠纷。但是,最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，国有土地运用权出让合同纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应当属于行政诉讼范围了。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，国有土地运用权出让合同属于典型的行政合同。本文拟就国有土地运用权出让合同的性质，谈以卜.三个问题1,行政合同的起源及与民事合同的区分：2、国有土地运用权出让合同属于典型的行政合同的理由；3、将国有土地运用权出让合同规定为行政合同的意义。不对之处，敬请指成指正。一行政合同的起源及与民事合同的区分

3、要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为,法文称为或者,德文称为或者。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为。依据罗马法，契约是指得到法律承认的债的协议”从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或歼灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝学说汇疑就把协议分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和维承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的切当事人的协议，就是契约.从以

4、上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境中有不同的详细含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。民法通则中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同法中的合同，是指同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，合同法中的合同概念要比民法通则中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国

5、际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成1：业革命以后。资本主义1：业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，很多社会经济发展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有实力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政吩咐，有它自己的优势行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政吩咐相对缓和得多，这样，既淡化r强制吩咐的色调，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年头，现代社会进入

6、所谓福利主义国家时代，政府起先启用行政合同作为进行行政管理的种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民全部制工业承包合同、全民全部制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等.行政合同，是指行政主体为r实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一样所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区分，很多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的内容说、手段执行公务说、法律基础说等。一般认为，行政合同的当事

7、人必需有一方是行政主体，享有行政权力:当事人双方地位是不同等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监誉权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上当然是行政合同和民事合同的区分，但是，这些不是两者的木质区分。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区分在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同行政合同中，双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过答订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不同等的管理和被管理关

8、系：通过签订民事合同，双方，事人设立、变更、终止的是民法上的同等的权利义务关系。例如甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息100o元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和是对育龄夫妇，他们和安排生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的安排生育政策，国家赐予丙、丁肯定的实惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律关系和民事法律关系的详细区分特征。二国有土地运用权出让合同属于典型的行政合同依照我国城市房地产管理法第七条的规定，土地运用权出让，是指国家将国有土地

9、运用权在肯定年限内出让给土地运用者，由土地运用者向国家支付上地运用权出让金的行为。从法律木质上讲，土地运用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地运用权的行政行为。依据我国土地管理法及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请通过招标、拍卖等方式供应国有上地运用权的不须要申请，由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，依据国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府上地行政主管部门与土地运用者签订国有土地运用权出让合同,为r规范国有上地运用权出让合同.国土资源部和国家工

10、商行政管理局联合制定了国有土地运用权出让合同示范文本一2000-2601,供各地上地行政主管部门参照执行。本文所说的国有土地运用权出让合同内容以此示范文本为据。国有土地运用权出让合同属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种详细形式，行政法律关系和民事法律关系的区分在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订国有土地运用权出让合同的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。我国土地管理法第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督作。县级以上地方

11、人民政府土地行政主管部门的设置及其职贵，由省、自治区、直辖市人民政府依据国务院有关规定确定。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督1：作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使上地管理权的一种详细形式，签订国有土地运用权出让合同也是市、县土地行政主管部门的项行政职责。从签订G国有土地运用权出让合同的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人：在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。从国有土地运用权出让合同的内容来看，它也属于行政合

12、同。国有土地运用权出让合同的内容，基本上都是行政上的权利和义务。国有土地运用权出让合同其次条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地运用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地运用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取国有土地运用权证，取得出让土地运用权*出让人应在受理上地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地运用权登记，颁发国有土地运用证此外，还有很多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。国有土地运用权

13、出让合同也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是上地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。上地行政主管部门在合同中享有行政优益权，对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政惩罚，对相对人没有依据合同的约定开发利用上地的，或者变更土地用途的，上地行政主管部门有权进行订正、惩罚甚至无偿收回土地运用权。上地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。从木质上讲，不签订合同完全不影响双方的权利义务关系，只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。三将国有土地运用权出让合同规定为行政

14、合同的意义笔者以为,将国有土地运用权出让合同规定为行政合同，至少具有以卜四个方面的意义一符合行政管理发展的趋势。从行政管理的发展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济发展中提出的些问题，个人没有实力、也不愿去解决，政府适应社会的须要，自己投资或者实行措施激励他人投资解决这些问题，此时，行政合同成为种行政管理手段。起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很小部分，政府福利还不存在现在的情形就不样了。我国经济体制改革的推动促进r行政吩咐向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民全部制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有上地等资源合理利用和爱护是

15、政府的一项职费，在土地出让过程中，采纳行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利义务，达到行政管理的目的,比单纯的采纳行政吩咐的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。二符合国有土地运用权出让合同的本身特征。我们已经做过分析，6国有土地运用权出让合同实质上就是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，假如用民事合同的有关规定来套用国有土地运用权出让合同，是否合适？仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适合.例如，我国合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必需经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土

16、资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要受到行政惩罚。但是,假如套用民事合同的规定来规范国有土地运用权出让合同，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家已经把它作为一种宏观谢控的手段，今后在些紧急状况卜.，难免通过部门规章或其他法律规范共至政策来调整，到J审判中，这些规定都失效r吗？所以，用民事合同的法律来规范国有土地运用权出让合同是不行的。应Wl依照国有土地运用权出让合同的本质，用行政法律来规范国有土地运用权出让合同。三利于

17、行政管理相对人寻求法律救济。很高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，国有土地运用权出让合同纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为国有土地运用权出让合同产生纠纷，相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律障碍。而且，依照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关担当举证责任，行政相对人只对行政结果担当举证责任，从举证角度来说，有利于维护相对人的权利。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审判依据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用，这就保持r审判和行政机关执法上法律适用上的一

18、样，不会出现法律适用不的状况。对于在签订合同中的有关纠纷，行政相对人还可以依照行政许可法的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。四便于行政管理机关行使管理职权。在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人履行合同的行为进行监督、指挥，有权依照规定单方面变更或解除合同，对相对人的违约行为有权进行制裁，这样能发挥行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权力，作为民事合同的当事人是无法享有的。把国有上地运用权出让合同界定为行政合同，土地行政主管部门可以干脆依据合同行使这些行政权力，不必再撇开合同而引用法律来行使这些权力，使签订的国有土地运用权出让合同形同虚设。参考文献最高人民法院民事案件案由

19、规定试行法发2000)26号,2000年10月30日发布最高人民法院关于规范行政案件案由的通知法发2004)2号，2004年1月14日发布意)彼得罗彭梵得罗马法教科书，黄风译，中国政法高校出版社1992年版第307页。周木甘罗马法原论，商务印书馆1994年版，第705706页。应松年行政法学新论，中国方正出版社2004年1月第3版，第247254页姜明安行政法与行政诉讼法，法律出版社2003年1“第1版，第213214页中华人民共和国土地管理法2004年8月28口修改第八条。国有土地运用权出让合同示范文木中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国家工商行政管理局监制。-2000-2601美伯纳镌施瓦茨行政法,群众出版社1986年版,第201页。参见中华人民共和国行政诉讼法1989年4月4日公布第52条、最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法若干问题的说明法糅2002)21号，2002年7月24日公布第62条之规定。