被股东与公司设立登记的形式审查标准及其他.docx

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1、前不久，电视台频道今日最头条栏目播出了关于市“被股东”案例，并对市场监管局工作人员进行了通话录音。节目最后，主持人评论“我们难道只能自己想办法证明“我不是我”吗？管理部门逃避管理责任，无视服务群众的要求。这恐怕无论如何都是说不通的该评论经朋友圈转发引发热议，也引发了笔者对一些问题的思考。公司设立登记性质上属于行政许可，公司设立登记的审查标准应当首先从行政许可法中寻找。但是，行政许可法是一般法，该法对行政许可确立的审查标准并不十分明确，有形式审查标准（比如第三十四条第二款），也有实质审查标准（比如第三十四条第三款）。所以，公司登记的审查标准解释论上的依据，还得从专门规范和调整公司登记的公司登记管

2、理条例中寻找。有观点认为，根据公司登记管理条例的规定，公司登记实行形式审查为主，实质审查为辅的审查标准。持该种观点的理由是，公司登记管理条例第五十一条规定“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间J以及第五十三条第二款规定“公司登记机关需要对申请文件、材料核实的,应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定笔者认为，仅以上述两条规定为由主张我国公司设立登记实行形式审查为主、实质审查为辅的审查标准理据是不充分的。公司登记管理条例第五十一

3、条第（二）项是授权性规范，即公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，而不是义务性规范，是否需要核实的裁量权在公司登记机关。第五十三条第二款是呼应第五十一条第（二）项所作的规定。根据行政许可法第三十四条第三款“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”的规定,实质审查标准是由法律规范规定，属于义务性规范，行政机关是没有裁量权的。考察整个公司登记管理条例，该条例对公司登记的条件、需要提交的材料、以及受理、审查、决定均作了规定，并未对有关事项作出需对申请材料的实质内容进行核实的规定，故认为公司登记管理条例确立了形式审查为主，实质审查为辅的标准

4、是缺乏依据的。也有观点认为，公司设立登记应尽审慎审查，主张不是形式审查。笔者认为,该种观点混淆了形式审查与审慎审查的关系。在二分法的情形下，形式审查对应的是实质审查。在三分法的情形下，形式审查对应于实质审查、形式审查为主实质审查为辅的审查标准。但绝不是形式审查对应审慎审查。审慎审查出自最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定（法释（2009）20号）第十三条“被告己经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任”的规定，意在确定审查的注意义务程度。换言之，形式审查和实质审查中都有一个是否尽审慎审查的义务，而非形式审查就不存在审慎审查的问题，有审慎审

5、查义务的就不是形式审查。笔者以为，我国公司登记的审查标准为形式审查，理由如下：1.公司登记管理条例第五十一条规定“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。”第五十三条规定“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（一）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。”换言之，公司登记机关对申请人到公司登记机关提出的申请，审查申请文件、材料是否齐全，是否符合法定形式，符合的予以受理并当场作出决

6、定，并不要求对申请文件、材料及其内容的真实性进行审查，否则根本不能实现予以受理当场作出决定。2 .公司登记管理条例第五十一条第二款规定：“公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当自收到申请文件、材料之日起5日内作出是否受理的决定J第五十三条规定“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（二）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（三）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到受理通知书之日起15日内，提交与电报、电传、

7、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件;申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定;申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。”根据该条规定，通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，连面签及申请人的身份核对都不作要求，更加说明不存在实质审查的可能。3 .国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知（国发（2014）7号）指出：强化司法救济和刑事惩治。明确政府对市场主体和市场活动监督管理的行政职责，区分民事争议与行政争议的界限。尊重市场主体民事权利，工商行政管

8、理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查。股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济。该通知表明国务院以规范性文件的方式重申了工商登记实行形式审查。4 .省保障“最多跑一次”改革规定第十六条第二款规定：对商事登记环节中的申请材料按照国家规定实行形式审查，申请材料齐全、符合法定形式的，商事登记主管部门应当予以登记。该规定表明地方性法规已明确规定商事登记实行形式审查标准。厘定了公司设立登记的形式审查标准后，那么如何解决“被股东”的救济？一般而言，“被股东”是指被冒名登记为公司股东。因“被股东”会给“被股东者”带来诸多困扰，甚至带来法律

9、风险，这就需要给“被股东者”一个救济途径。实务中，“被股东者”会寻求行政诉讼的途径。通过该途径救济的“被股东者”，有直接提起撤销之诉，也有提起履职之诉的。提起履职之诉，法院判决似乎问题不大。我国行政许可法第六十九条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”我国公司法第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令

10、改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照J上述法律实际均规定了公司登记机关对提供虚假材料骗取登记的查处职责，“被股东者”可以向公司登记机构提出请求，要求对提供虚假材料骗取公司登记的行为进行查处，公司登记机关不履行查处职责的，可以向人民法院提前履责之诉。但是，“被冒名者”提起撤销之诉，法院该如何判决？一方面，行政许可法第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销J另一方面，我国公司法第一百

11、九十八条规定：”情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照这两条规定是不一致的，按照公司法的规定，提供虚假材料骗取登记的，不是应当撤销登记，而是情节严重的撤销登记。由于公司法是特别法，行政许可法是一般法，根据特别法规则，应当优先适用公司法。换言之，情节严重的判断具有裁量色彩，有一个法院尊重行政机关首次判断权的问题。还有一个问题，一人公司“被股东”，撤销起来比较容易，消灭主体便是。如果一个股东众多的公司，被股东者提起撤销之诉,法院据此判决撤销是否必要,是否有一个利益衡量的问题？所以，在撤销之诉场合，法院作出撤销判决应当慎用，实务中可参照最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要有关“

12、因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。原告对错误登记无过错的，应当退还其预交的案件受理费。登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责”的规定处理，而非一撤了之。当然，笔者也注意到有案例，法院是判决撤销对被股东者的登记。但这样的撤销显然是对行政许可的内容之一进行撤销，而非是对行政行为的撤销，该种判决方式是有待进一步讨论的余地。上面讲的是行政诉讼途径，其实“被股东”场合除了行政诉讼救济途径外，

13、还有一个民事诉讼的救济途径。民事诉讼救济途径可以分两种情形。一种情形是，“被股东者”被诉场合，“被股东者”可以援引最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二十八条“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持”的规定进行抗辩。还有一种是，“被股东者”提起股东身份消极确认之诉，请求人民法院确认其不是公司股东。县法院于年月日对该案作出O安商初字第号民事判决书，判决黄某不具备某公司的股东资格即

14、为适例。需要指出的是，“被股东”未必都是真的“被股东”，很多场合往往是因为公司出了状况，那些实际是代签名的真股东或挂名股东声称“被股东二所以，实务中应当参照最高人民法院关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要“但能够证明原告此前已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动的，人民法院对原告的诉讼请求一般不予支持”的规定处理。值得注意的是，形式审查决定了公司登记机关的审慎审查义务的限度，对申请文件齐全，形式符合法律规定己尽审慎审查的义务，应当认为对“被股东”的错误登记没有过错，不应承担国家赔偿责任。法律从来没有规定股东要亲自到登记机关面签申请文件和材料，尤其是股东众多的公司

15、设立登记，要求股东面签也不符合商事登记的效率原则。同时，法律应当规定造假者的法律责任，情节严重的应当入刑，以作为“最多跑一次”的配套措施。作为公司登记机关，应当有有错必纠的勇气和担当，不要纠结于我是形式审查我没有错，因为“被股东者”也没有错啊！对登记机关没有过错，仅是因为出于维护行政相关人的合法权益，复议机关或人民法院对基础事实发生变化的公司登记进行撤销，政府对下级机关及其工作人员在法制考核时应当区分对待。附公司的设立方式及设立登记的要求设立方式公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。发起设

16、立又称“同时设立”“单纯设立”等，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。中华人民共和国公司法第七十七条第三款规定：“募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”所以，募集设立既可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。设立登记公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。1 .公司名称预

17、先核准根据中华人民共和国公司登记管理条例的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：(1)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签

18、署的公司名称预先核准申请书。(2)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明。(3)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。2 .公司设立登记程序公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公

19、司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件：公司法定代表人签署的设立登记申请书；全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；公司章程;股东的主体资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明；国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申

20、请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司法定代表人签署的设立登记申请书；董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；公司章程；发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明：企业名称预先核准通知书；公司住所证明；国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。其中，以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明；以募集方式设立股份有限公司公开

21、发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。设立有限责任公司与设立股份有限公司在设立申请文件方面其实是一样的要求，只是相关法律文件的签署人的称谓不同而已：在前者称为股东，在后者则称为发起人。以募集方式设立的股份有限公司在设立申请时需要提交的文件有所不同，主要是增加了创立大会的会议记录；以募集方式设立公开发行股票的，还需提交国务院证券监督

22、管理机构的核准文件。公司设立登记的法律效力中华人民共和国公司登记管理条例第二十五条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给企业法人营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的企业法人营业执照刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。依照公司法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照公司法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。公司经设立登记

23、的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。公司登记公司登记是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合公司法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合公司法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任

24、公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。公司以其主要办事机构所在地为住所。公司登记形式审查中的注意事项裁判要旨公司登记行为的形式审查标准，应定位于登记机关依法履行审查职责的合法性。登记审查应以法定登记申请材料、证明文件齐备为原则，对其真实性与合法性的审查通常以登记机关判断、识别能力为限，根据登记机关职务注意义务的履行，采取明显、重大违法排除的标准较为适当。案情赵某原系商贸有限公司（以下简称“公司”）股东、法定代表人，拥有公司80%股权。原告一直委托赵某对公司进行经营管理。自年月日起至年月份，由于赵某身患疾病，频繁住院治疗。在此期间，赵伪造了股权转让协议、公司章程修正案等材料，盗用公司

25、印章开具相关证明进行公司登记变更。市工商局东营分局于年月口核准了公司变更登记，将法定代表人由赵某变更为赵，股东由赵某、张变更为赵、张。赵某诉至市东营区人民法院，请求法院撤销市工商局分局作出的相关具体行政行为。裁判市区人民法院经审理认为，虽然公司登记机关对申请人提交的材料进行形式审查，但不能否定其有尽到审慎审查的义务。本案第三人提交的变更工商登记材料虽然符合法定形式，但是，在几处“赵某”的签名字迹前后并不一致，材料虚假情况比较明显的情况下，不能证明被告尽到了审慎审查义务，而且经过庭审也已查明第三人在申请变更工商登记时提交了虚假材料。被告依据第三人提供的不真实的公司变更登记申报材料，作出核准变更登

26、记的行为属主要证据不足。原审法院依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告为第三人公司做出的工商变更登记行为。公司及赵对一审判决不服，上诉到市中级人民法院。市中级人民法院经审理，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持，判决：驳回上诉，维持原判。评析一、公司登记行政程序中的审查标准公司登记的审查标准主要有二种，即形式审查标准、实质审查标准。所谓形式审查标准，是指仅对申请材料的形式要件进行审查，即申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、有效性不作审查。所谓实质审查标准,是指行政机关不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查，还要

27、对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。由于公司法、公司登记管理条例、企业法人登记管理条例等法律、法规并未对公司登记的审查标准作出明确规定，实践中，形式审查的观点占主流。然而，由于对审查的实质与形式的理解与定位不同，造成理论和实践中执行标准的不一。对登记行为的形式审查标准，应定位于登记机关依法履行审查职责意义上的合法性标准较为妥帖。具体来讲，登记审查应以法定登记申请材料、证明文件齐备为原则，对其真实性与合法性的审查通常以登记机关判断、识别能力为限，根据登记机关职务注意义务的履行，采取明显、重大违法排除的标准较为适当。就本案而言，申请人申请的是“法定代表人”和“股东”两项内容的变更，对该变更登

28、记，最有可能损害的是原法定代表人和原股东的利益，所以登记机关在审查时对原法定代表人和原股东就有关信息的确认行为应尽高度注意义务。如果原法定代表人、原股东亲自到场，登记机关应履行必要的观察、询问义务并制作相应的询问笔录以资证明；如果未到场，对于法定代表人而言，登记机关应对其签名的真伪，履行与备案签名的比照之责。对股东而言，应责令到场人出具原股东的授权委托书及身份证原件。本案中申请变更的原法定代表人和股东系一人，那么登记机关只需就涉及的原法定代表人的签名履行比照之责即可。本案中工商机关的审查存在以下明显疏漏：1、登记机关备案的签名并非原法定代表人所写。该公司在进行设立登记时,原法定代表人并未亲自到

29、场，而是委托了代理人，而在登记机关备案的所谓法定代表人的签名竟为当时的代理人的代签，失去了备案的意义。2、股权转让协议中原法定代表人的签名明显与其他申请材料中不一致。对此，登记机关应尽到注意义务。关于笔迹的真伪，笔者认为，作为正常人的注意就完全可发现的，应该属于形式审查的义务范畴。而对于非经笔迹鉴定不能发现真伪的签名应当是不属于形式审查的义务。二、司法审查标准及裁判行政诉讼秉承对具体行政行为合法性审查的原则，有学者认为，基于这一原则，登记的司法审查要与行政审查标准保持一致性，确定司法审查标准时，不应超越登记机关的职权与能力。笔者认为，司法与行政毕竟是性质、功能、运行模式均不同的两种程序。司法权

30、与行政权在价值取向方面各有侧重。行政权以如何更好地管理社会公共事务为目标，“追求效能、效率以及经济的最大化”为权力运作的基本准则。而司法权是通过个案审理，对被侵犯的合法权益采用法律恢复性判决的方式来保护，以实现社会的公平正义。鉴于此，对应两种权力确立的审查标准亦不应仅仅拘泥于一致性选择。就公司登记行为而言，特别是对于公司登记机关切实履行了审查义务，但在司法审查过程中确有证据证明当事人提供了虚假申请材料或通过违法手段骗取登记的情形，法院如果按照标准一致性的理念，判决维持被诉登记行为，其结果将是非常消极的。公司登记案件司法审查标准的确立，首先应当克服孤立地主张形式审查或实质审查的认识，而是应将两种审查标准融合一体、相辅相成，要以形式审查标准为原则，实质审查标准为补充，以此发挥司法审查的导向性作用，鼓励和倡导登记机关严格遵循审慎的形式审查标准。就本案的审查而言，首先按照形式审查标准对工商机关履行职责的情况进行审查。工商机关在“原法定代表人签字备案”程序中存在备案错误，而对于“申请材料中几处原法定代表人签字笔迹不一”情形未尽应有的注意义务，亦即当事人主张的登记错误确是因登记机关未能尽审查职责而导致，那么该登记行为应认定属证据不足或程序违法，理应撤销。