03支行行长培训教材之一--抵押担保中法律手续的有效性.docx

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1、案例一1997年12月，甲银行与华蜜集团公司签订两份抵押借款合同。一份合同约定甲银行向华蜜集团公司供应2000万元贷款，由华蜜实业股份有限公司供应保证担保；另一份合同约定甲银行向华蜜集团公司供应2200万元贷款，由华蜜实业股份有限公司以其资产供应抵押担保，该市工商局为上述贷款办理了企业动产抵押登记手续。此后，因华蜜集团到期不能还款，甲银行诉请法院依法判决华蜜集团公司还款，华蜜实业股份有限公司担当担保责任。法院在审理中查明，华蜜集团公司是华蜜实业股份有限公司的股东。华蜜实业股份有限公司曾向甲银行出具董事会同意抵押、担保看法书，承诺按抵押和保证担保合同的约定担当担保责任。华蜜实业股份公司章程关于董

2、事会职权部分载明：董事会在股东大会授权范围内，确定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。分析：1、本案法律关系（1）甲银行与华蜜集团公司的贷款关系（2）甲银行与华蜜实业股份公司的保证担保和抵押担保关系2、各法律关系合法有效性分析（贷款关系略）主体是否合格：本案涉及上市公司为其股东担保的问题,这一问题产生于公司法第六十三条第三款的规定，该条规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务供应担保二而由此条规定引申出了担保法司法说明第四条的规定：“董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务供应担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知

3、道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失担当连带赔偿责任J就该问题引发了如下一些争辩：（1）公司法有关条款所规范的范围，原委是董事、经理的个人行为，还是公司的行为。在本案中，也涉及到这个问题，假如认定为个人行为，则华蜜股份公司的担保行为为有效担保，因为该公司出具了同意担保和抵押的董事会决议；但从立法本意上看，本条规定一方面是规范董事、经理的行为，另一方面也是为了爱护股东的权利，依据国外公司法的立法精神，该条主要是为了避开个别大股东操纵公司，而擅自将以公司资产为自己供应担保，导致公司资产的流失或风险。因而，在最高院的有关判决和认定上，也确定了该条的效力范围不仅仅是个人行为，也包括公司的行为，及即

4、使董事会决议通过，仍不能擅自对外对自己的股东担保。（2）关于“个人”范围的界定。这里的个人是否包括全部的个人债务还是仅仅限于公司个人股东也存在争议。假如依据爱护股东权利的原则，该条的范围也应当为全部个人债务，但对此司法上尚未作出任何说明，因而以公司资产为个人债务担保的效力如何尚存在不确定性。基于上述缘由，本案担保的有效性存在以下瑕疵：一是该担保违反了公司法和担保法的有关规定二是该两份担保合同是否均为无效合同，保证和抵押三是违反证监会关于上市公司为他人供应担保有关问题的通知其次条规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务供应担保。”四是公司的章程中

5、仅仅规定了董事会可以对外担保，但是未就为股东担保作出任何授权。五由于该公司为上市公司，其基本资料可以查询，因而银行对两者的控股关系是明知的，因而不存在免责的条件。3、本案各当事人责任的担当基于上述分析，本案的担保为无效担保，甲银行因此而无法要求华蜜股份公司担当担保法上的责任。但本案当事人对于担保的无效均有过错，因而均应担当部分责任，但华蜜股份公司担当的是该担保无效的赔偿责任。小结：依据该案例，我们可以在业务操作时进一步完善相关的手续，以保证担保的有效成立。首先，银行在接受贷款担保时，必需尽到必要审查和留意义务。对于担保人或被担保人在办理贷款和担保过程中供应的公司章程、财务报表等相关资料，要特殊

6、留意仔细审查，尤其要留意担保人与被担保人有无投资关系。其次，银行在对担保人或被担保人供应的公司章程、财务报表审查中，如发觉公司为其股东供应担保，从业务发展的角度考虑，在没有其他更好的担保选择的状况下，须特殊留意担保人供应担保的行为须符合现行法律、法规及公司章程的规定。1、审查公司章程有无对董事会为公司股东或其他个人债务供应担保的特殊授权。如公司章程明确规定董事会有权以本公司财产办理对外担保和为本公司的股东或者其他个人债务供应担保，则董事会可以本公司财产为其股东供应担保。但如公司章程只规定董事会可对外担保，未明确可对本公司的股东或者其他个人债务供应担保的，则董事会无权确定为其股东供应担保。2、在

7、公司章程没有对董事会为公司股东或其他个人债务供应担保事项的特殊授权时,应留意索取公司股东大会对董事会的特殊授权。这在实践中比较困难,操作也比较困难。但对于一些特殊大额的贷款，在目前环境下应当坚持股东大会的明确授权。同时对于股东大会的决议，要留意依据有关法律、法规及公司章程有关股东大会的规定仔细审查，特殊要留意审查确信股东大会决议的合法有效。3、在公司章程、股东大会都没有对董事会为股东或其他个人债务供应担保的特殊授权时，可以不考虑接受该公司董事会供应的担保，更不能接受非经董事会决议的公司为其股东或其他个人债务的担保，包括公司法定代表人确定供应的担保。第三，在上市公司供应担保的状况下，如上市公司未

8、提交公司章程和财务报表，银行也有必要对该上市公司公开披露的信息进行仔细审查，留意上市公司与被担保人有无投资关系，以免被认定未尽留意义务。第四，关于公司为其股东供应担保的效力问题，目前依据主要是最高法院关于公司法第六十条第三款的司法说明和有关个案判例，法律本身还没有明确的禁止性规定，或者说还在探讨。案例二:A公司是一家以房地产开发为主的有限责任公司，注册资金1500万元，拥有二级城市建设综合开发资格。该公司因开发建设的B住宅小区中配套水、电、气、电梯等设施的资金需求，向甲银行申请贷款8000万元，以下列方式担保:（I）B住宅小区的会所和其中2栋高层楼的裙房供应抵押担保，评估价值2500万元；（2

9、）部分在建工程，评估价值3000万元；（3）另有其关联企业B房产公司以其拥有的房产抵押担保，评估价值3000万；（4）C公司供应保证担保。该笔贷款到期时，由于A公司资金压力较大，未能刚好还款，经办部门干脆为其办理了展期手续，展期后不久，公司起先拖欠贷款利息，经我行多次催讨仍无结果。后查明，该公司法定代表人已经携款潜逃。该状况暴露后，各债权人纷纷对A公司实行了诉讼及保全措施。后经法院审理查明，所抵押的在建工程中不是B小区的在建工程，且有2000万的房产已经售出，而A公司尚欠承建商2000万元工程款且承建商已就有关事项提起诉讼；所抵押的B公司房产由于当时部分设备尚未到位，还没有办出产权证，甲银行供

10、应了B房产公司出具的承诺书，承诺产证办出后甲银行享有优先权，案件审理时，产证已经办出；与C公司签定的保证担保合同中未约定保证期间，贷款合同于1997年12月7日到期，诉讼日期为1998年8月7日。分析：1、各担保方式有效性分析（1）抵押物上存在瑕疵。依据物权的有关理论以及物.业管理的有关法规，小区的会所和车库在房产售出后，其产权成为业主的共有财产，以该类财产抵押应当征得共有人的同意。假如未经同意，在将来处置财产时很有可能产生纠纷，一旦业主认为该抵押有损其自身利益，提出抵押无效，则将对我行债权产生不利影响。（2）在建工程担保的瑕疵。依据合同法和最高人民法院的司法说明：以在建工程抵押的，其债务清偿

11、的依次为：以支付大部分购房款的小业主，建筑工程商的垫款，银行抵押权，一般债权人。因而法院必需支持小业主和承建商的优先受偿权，该类权利为法定优先权，因而在建工程虽然已经抵押给了银行，但在本案中并不能起到担保的实际效果。另一方面所借贷款不是用于所开发小区的建设，不得用于抵押贷款。（3）抵押担保手续的完备。抵押的生效要件是登记，没有经过登记的抵押，即使签定了合同，即使有抵押人的承诺仍不能作为抵押生效的依据，而在本案中，事实上B公司的房产抵押这一行为是不生效的，因而在实际追偿的过程中，将无法以抵押权人的身份处置该抵押物。（4）保证期间。依据担保法司法说明的规定，当事人就保证期间未做约定的，保证期间至主

12、合同履行期届满之日起6个月内结束。而本案中该期间已经届满，因而C公司的担保责任事实上也随之解除。2、本案各当事人担当责任对于担保无效的，依据过错责任各自担当责任小结：对于抵押贷款应当驾驭以下几方面的要素：一是抵押人资格，应当为抵押物的全部人或共有人方能行使抵押权某些特定的物抵押的条件（1）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。（3）以集体全部制企业的房地产抵押的，必需经集体全部制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。（4）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必需经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。（5）以

13、有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必需经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。（6）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效（如夫妻共有、家庭财产共有、业主对小区内会所、车库等财产的共有）。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。（7）在建工程a、抵押人为主债务人；b、担保的贷款须用于在建工程接着建立；c、抵押人已合法取得在建工程占用土地的运用权，且须将其合法取得的土地运用权连同在建工程的投入资产一并抵押；d、抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属

14、证书后，重新办理房地产抵押登记。须要留意的问题：在建工程抵押时需考虑几个法定优先权即已售出房产小业主的赔偿恳求权、建筑工程承包商的建筑工程欠款恳求权二是抵押物的合法性（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教化设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；例外：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教化设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（2）列入文物爱护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（3）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（4）依法被查封、扣押、监管的财产；（5）以法定程序确认为违法、违章的建筑物

15、（6）土地全部权；（7）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地运用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地运用权不在此限；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地运用权同时抵押。（8）全部权、运用权不明或者有争议的财产；三是抵押的生效要件登记、未登记的不得对抗第三人案例三:香港A公司和中国大陆B公司合资成立了具有法人资格的某饭店（有限责任公司），1998年，A公司在大陆的另一家合资企业C公司向甲银行申请贷款，提出用A公司所持有的饭店的股权作质押担保，因该饭店的经营状况较好，甲银行同意了这种担保方式，与A公司签定了股权质押合同，同时与C公

16、司办理了借款手续，发放了贷款。贷款到期后，C公司没有归还贷款，甲银行在催收后，C公司提出资金短暂无法调动希望展期，并供应了一张价值由D公司开出的500万元的银行承兑汇票作为追加担保，该汇票交由甲银行占有，甲银行因此为C公司办理展期，贷款到期后仍无法偿还，甲银行向法院提起了诉讼，要求C公司履行其还款义务，并要求用A公司所拥有的饭店股权和银行承兑汇票来清偿债务。饭店的中方合资人B公司参与了诉讼，在法庭上提出了股权质押无效的抗辩；同时C公司其他债权人也向C主见债权;法院另查明银行承兑汇票上记载了“不得转让”字样。【分析】1、股权质押的有效性本案中的质押存在以下瑕疵：（1）缺少股份转让的前提条件A、担

17、保法第七十五条规定，依法可以转让的股份、股票可以质押，也就是说，只有依法可以转让的股权才能进行质押；B、我国公司法对股权转让的规定因有限责任公司和股份有限公司而有所不同，对有限责任公司而言，股东向股东以外的人转让其出资时，必需经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，假如不购买该转让的出资，视为同意转让，因此有限责任公司的股权转让、股份质押必需经过半数的股东同意才可以进行；对股份有限公司而言，公司法规定了下述几种状况股份不得转让：（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；（2）公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份在任职期间内不得转让，因此股份公司的股权

18、转让、股权质押则要仔细审查有无上述禁止情形。C、须要特殊留意的是，本案中所涉的股份是一家中外合资经营企业的股份,该合资企业是一种特殊的有限责任公司，这种特殊的有限责任公司在股权的转让和设质方面，条件比一般的有限责任公司更为严格，它除了要满意公司法的一般规定外，还要满意外商投资企业投资者股权变更的若干规定中的特殊规定，任何一方投资者用自己拥有的股权设立质押，必需经过其他各方投资者同意，也就是说，仅有半数同意还不够，必需是全部同意，并且不同意的股东不购买股权，也不能视为默示同意，因此只有经全体股东全部表示同意时，该股权才能转让，才能质押。此外，投资者用于出质的股份必需是实际缴付出资的，外商投资企业

19、与一般的国内企业不同，外商投资者的投资并不要求在公司成立时全部到位，他可以分期缴付，因此，有的时候，外商投资者虽然取得了股权，但实际并没有缴付应出具的资金，在这种状况下，外商投资者就不能以没有出资的股权质押。所以在本案中，由于股权质押未经其他股东同意，因此导致了该质押合同的无效。（2）质押手续不完善依据公司法和担保法的有关规定，股权质押必需完成以下手续：A、签订书面的质押合同；B、完成生效手续，以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的规定

20、，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。须要留意的是，在中外合资企业的股权质押时，除满意上述条件外，依据外商投资企业投资者股权变更的若干规定的规定，还须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。2、票据质押有效性本窠的票据质押存在两方面的瑕疵：（1）依据最高院关于审理票据纠纷案件的看法的第四十八条规定“依照票据法其次十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不担当票据责任J（2）依据票据法的有关规定，票据质押的生效要件是背书和签字，即出质人在票据上做质押背书，并由质押双方签字盖

21、章，同时将票据交给质权人。但本案中银行仅仅完成了其中的交付，而对票据质押有效成立的质押背书并没有实际的实施，该质押是无效质押，不具有对抗第三人的效力，假如其他债权人主见权利，甲银行将与其他债权人处于同等的清偿地位。小结：质押是银行在办理贷款业务中常常采纳的担保方式，由于质押的详细方式以及很多配套法律还不完善，导致银行在实现质权方面还存在很多障碍和争议，因此在办理的过程中，尤应留意进行严格审查。1、应严格审查用于质押物是否具有“可转让性”；2、以上市公司国有股（包括国家股和国有法人股）和社会法人股作为质押对象时，应当充分考虑其担保效力和担保价值：（1）在执行时，该质押是其次性的执行物，即股权持有

22、人其他财产执行后仍不足以清偿时方可执行股权；（2）假如股权未能以拍卖的方式买出，法院将以第三次叫拍的价格（其次次起每次以评估价格下浮10+作为叫拍价格）将该股权抵偿给银行，该价格实际可能是高于该股权的市值的。3、在详细办理质押时，应严格审查质押是否符合程序性的要求，假如不符合，将导致股权质押合同不能生效，给银行贷款埋下隐患。案例九：银行对外担保1994年5月120,新中公司与香港回丰有限公司（以下简称回丰公司）签订一份贷款契约。该契约约定：回丰公司向新中公司贷款6,600,OOO美元用于支付广州市东风路067号地段有关项目的购入、兴建及发展,贷款期为两年,年利率25%利息须于贷款契约签订之日起

23、第12个月末及第24个月末支付，每一利息期的利息金额为1,650,000美元，在利息期的利息支付，贷款人新中公司须不迟每一利息到期的最终一营业日通知借款人回丰公司须支付的利息金额。若回丰公司未能如期支付利息，须付利息将在利息到期日后马上变作本金加入所欠的本金中，而新的本金将从该利息支付日起马上以年利率27%累算利息。回丰公司须于1996年5月12日将该贷款全部还清。由A银行为回丰公司贷款供应持续性的担保，并约定该担保人授予贷款人的持续性担保按适用的中华人民共和国法律在任何方面皆为妥当及有效。该协议还约定回丰公司用位于香港特殊行政区金钟统一中心12楼2号办公室作为法定其次抵押物。1994年4月1

24、10,江门发展行向新中公司出具一份担保书称：关于贵公司与回丰公司签订的融资协议中，回丰公司在贵公司投入6,600,000美元之日起，按年利率25%即已投入资金之日起第12个月末付给贵公司1,650,000美元投资利息，第24个月末付给贵公司6,600,000美元投资款和利息款1,650,000美元，我行经审查，同意对上述条款供应担保，如出现逾期或拖欠贵公司上述条款规定的投资本息状况，我行负责归还。上述协议签订后，1994年5月13B,新中公司依约向回丰公司发放贷款6,600,OOO美元，并将该款汇入回丰公司指定的帐号。1995年5月13日，回丰公司依约向新中公司支付利息1,650,OOO美元。

25、合同期届满，回丰公司未按贷款契约的约定向新中公司归还贷款本金6,600,OOO美元，也没有按贷款契约的约定支付其次期利息1,650,OOo美元。后经双方协商，同意将上述贷款延期两年,1996年8月29日签订一份补充契约，将上述贷款的还款期展至1998年5月13日。1996年6月20日，A银行向新中公司出具一份确认书，该确认书的主要内容是：关于新中公司与香港回丰有限公司签订的广州市东风路067地段项目融资协议中，新中公司向回丰有限公司投入美元陆佰陆拾万元整。江门发展行于1994年4月11日向贵公司供应担保，为期两年，现已到期。现经香港回丰有限公司提出申请，江门发展行经探讨同意原担保书展期两年有效

26、，担保书内容以回丰公司与新中公司签订关于贷款展期协议为准，江门发展行承诺如回丰公司出现逾期或拖欠贷款本息，其将负责归还。1996年11月26日，回丰公司又支付利息6,000,000港元（按当时美元与港币的汇率，折合美元775,694,89美元）给新中公司。1998年3月2日，新中公司致函回丰公司，要求回丰公司偿还借款本息。此后，双方虽然通过往来函件协商还款事宜，但由于贷款期满后，回丰公司未能履行还款承诺将上述贷款本息全部支付给新中公司，江门发展行也未依约履行担保义务。新中公司向法院提起诉讼，经查，回丰公司位于香港金钟统一中心的房产未办理抵押手续，且已经因其他银行诉讼被先予执行了。分析：1、贷款

27、合同的有效性，适用香港法律；担保合同的效力，适用中国法2、对外担保未经外汇管理部门批准，为无效担保3、是否可以适用“人的担保和物的担保同时存在时，人的担保后与物的担保”4、关于“其次抵押物”该抵押物一方面因为未办理相应的抵押手续而归于无效，另一方面由于适用我国担保法人担保优先原则，该担保处于其次顺位，担保效力减弱。5、本案中详细责任该如何划分银行、回丰、新中各担当部分责任，银行对造成担保协议无效有过错案例五：案情介绍：1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与甲银行签订一份抵押借款合同，约定：甲银行向东方公司贷款3000万元，期限为半年，利率为月息9%。；贷款分三笔各为I(MM)万元发放，

28、详细发放时间分别为1997年7月30日、8月5日和8月12日。合同约定东方公司用位于合肥市“翠竹园”小区地号为W04102土地运用权为3000万元贷款供应抵押担保，并在合同签订后10日内到抵押登记机关办理登记手续，抵押担保的范围为贷款本金、利息、违约金及抵押物估价、拍卖等费用。同日，双方又签订一份借款合同，约定：甲银行向东方公司贷款500万元，利率为月息9%o,期限自1997年7月30日至1998年1月30日。上述合同签订后，甲银行分4次将3500万元汇入合利公司以东方公司名义开设的账户。1997年8月4日，合肥市土地管理局为合肥市“翠竹园”小区地号为W04102土地运用权抵押登记颁发了土地运

29、用权抵押证。借款合同到期后，合利公司未能还款。甲银行遂起诉至人民法院，恳求判令东方公司偿还贷款本息，并担当案件的全部诉讼费。在案件审理中查明，1997年6月6日东方公司与合利公司签订一份“翠竹园”小区整体转让协议，该协议约定：东方公司因开发小区资金困难，经与合利公司多次友好协商，同意将小区以15,500万元人民币全部转让给合利公司，余下工程由合利公司出资接着完成。同年6月24日，东方公司向合利公司移交东方公司的全权托付书、公司的公章、财务章、贷款证以及“翠竹园”小区的土地运用权证、规划许可证、建筑执照等相关文件“东方公司的宋芦生向合利公司副总经理丁华荣出具了一份宋芦生签字并加盖东方公司公章的托

30、付书，内容为“依据东方公司业务发展须要，即日起我授权丁华荣先生全权负责经营有关公司业务:同年7月2日，丁华荣(与丁华俊系兄弟关系)收到东方公司公章、财务专用章、营业执照副本、贷款证等有关文件后，以个人名义出具了收条并在收条上承诺“即日起如发生有关一切问题由我负责全权处理，并担当一切法律责任”。1997年7月30日，合利公司在以东方公司名义向甲银行申请贷款时，除向其供应与贷款有关的材料外，还供应了“翠竹园”小区整体转让协议书。1997年7月15日，东方公司致函丁华俊并丁华荣称：“你方与我公司于同年6月6日签订的翠竹园小区整体转让协议书，鉴于你方没有履行完毕转让协议书第六条第一款协议内容（按约定，

31、合利公司应自协议签订之自起付给东方公司人民币3000万元，实际已付2500万元），同时我公司获悉你方利用我公司印章和土地证在银行签订贷款抵押担保合同书。故我公司经探讨确定，从即日起收回东方公司印章，并取消同年6月24日对丁华荣先生的托付书”。当月190,合肥华侨经济开发公司（法定代表人为丁华俊）向东方公司回函称，“贵公司7月15日来函收悉，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办理完土地变更手续后印章完好交还贵司“。此外，东方公司总经理宋芦生，合利公司副总经理丁华荣在法院二审庭审质证时，承认陈冠乐（东方公司董事长）个人印章系在未征得其本人同意的状况下，为开办酒店业务须要，由他们二人协商后刻

32、制的。1999年8月12H,陈冠乐再次通过我国驻温哥华总领事馆以（99）温出字第0616号公证书声明没有授权任何人刻制其本人的印章，香港润宏投资有限公司以及其本人也从未在合肥投资所谓的合肥富丽华大酒店。最终法院认定借款合同及抵押合同均无效，东方公司不担当还款责任，由合利公司担当还款责任，甲银行对担保无效担当部分责任。法院认定理由的分析：1、本案的形式要件分析本案涉及法律关系包括银行和东方公司的借款关系，银行与东方公司的抵押担保关系，东方公司与合利公司的代理关系。从本案的形式要件上看，借款关系、抵押关系均有合同为证，抵押也办理了相关手续，而代理关系中也具备有关的授权托付书等要件。该贷款从形式上是

33、合法有效的。2、但本案存在实质问题上的瑕疵（1）东方公司不具有对于借款的意思表示。1997年6月6目，东方公司与合利公司签订了“翠竹园”小区整体转体转让协议，为办理转让过户手续，东方公司向合利公司副总经理丁华荣出具了托付书，供应该公司印章、营业执照副本以及土地运用权证等文件，同年7月22日，丁华荣在收条上作出由其担当法律责任的承诺。嗣后，当东方公司得知丁华俊、丁华荣利用该公司印章和土地运用权证与金融机构签订抵押担保贷款合同时，于同年7月15日函告上述二人，要求收回其公章并取消同年6月24日对丁华荣的托付书。当月19日，丁华荣等又针对东方公司来函回复称，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用。在

34、办理完土地变更手续后印章完好交还贵司。这表明东方公司出具托付书、公章、营业执照副本、土地运用权证的真实意思表示，系为办理“翠竹园”小区整体转让过户手续之用。（2）甲银行明知转让的实际状况及实际借款人。合利公司以东方公司名义向甲银行申请贷款，并向其出具了“翠竹园”小区整体转让协议书及相关材料。这表明，甲银行在发放3500万元贷款前对“翠竹园”小区转让状况及实际借款人并非东方公司是明知的，在审查“翠竹园”小区转让协议和授权托付书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中，在推断合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至确定程度的恶意，。合利公司在没有东方公司授权,违反其真实意思表示的状况

35、下，以东方公司名义与甲银行签订两份合同，并加盖了陈冠乐个人印章，而陈冠乐的个人印章又系丁华荣、宋芦生办理其他业务时，在未经陈冠乐本人同意的状况下刻制的，因而丁华荣行为并不能构成民法上的表见代理因而，由于代理行为的无效，相应应代理而产生的抵押合同、借款合同均为无效合同。3、各方责任东方公司不明知合利的无权代理，不担当责任，因借款合同而发生的行为应当复原原状，即东方公司返还银行的借款，合利公司担当借款合同、抵押合同无效的部分赔偿责任。小结：在信贷业务过程中，应当查明授权的真实性，避开因为主合同无效而导致担保合同无效的现象。探讨案例的基本思路:案例六【分析】本案的关键在于保证人是否应当担当保证责任，

36、从案情中可以看出：1、保证期间约定不明。双方于1996年27日签订的保证合同中未约定详细的保证期间，依据担保法规定，双方未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满六个月，现主债务履行期届满一年多银行才提出主见，已超过保证期间，保证人依法不担当保证责任；2、未经保证人同意，擅自更改合同的行为是无效的。合同约定保证人担当保证责任的范围是第36号合同项下的借款金额，而银行擅自由自己留有的合同上增加关于对第37号借款合同项下的借款金额担保的约定，对保证人不产生效力，保证人因而免除保证责任。【思索】在信贷业务的操作中合法合规的操作是保障信贷资金平安的前提。信贷人员应熟识有关金融法律法规,在业务中严格执

37、行有关法律法规的规定,特殊是担保法及其司法说明。目前我国担保法及其司法说明中关于保证的规定主要包括以下及方面：1、关于担保效力，在业务操作中应当留意担保人是否具备担保主体资格。对于不具备担保资格主体出具的担保承诺及签定的担保合同，在法律上均认定为无效，担保人也可因此而全部或部分的免责2、担保责任的约定，假如为一般保证责任，则在诉讼中保证人可能行使先诉抗辩权，要求债权人先起诉债务人；假如为连带保证责任，则应当刚好向保证人行使恳求权。3、保证期间，一般以约定的保证期间为准，假如未作约定则在债务履行期届满的6个月为法定保证期间。4、对担保范围或主合同的更改都应当征得保证人的同意，否则将可能引起保证人

38、的相关抗辩。案例七【分析】1、本案的贷款法律关系包括两部分：一是B公司的银行借款，该借款最初由C、D公司担保，后由A公司担保；二是A公司的银行借款，由E公司担保，并供应抵押。2、上述法律关系中，担保是有效成立的，但抵押由于未办理登记而归于无效。【思索】谨慎对待企业承诺，由于不动产抵押担保的生效依靠于有效的登记，抵押人的承诺并不能产生抵押的效力，假如在该承诺在实际抵押期间发生纠纷，债权人无法以这种承诺对抗其他债权人。因而抵押物在无法办理登记的状况下，不能轻易的认定其抵押的效力。案例八【分析】1、可能存在风险的地方：A、贷款用于支付土地款；B、借款人与项目开发人不是同一人;2、担保法律关系有效成立

39、，但实际担保效力较弱案例九从担保理论上看租赁权的质押或抵押是可行的，但该类担保在详细实施构成中可能存在如下风险：一是无法办理有关的登记公示手续，因而其最终效果无法对抗善意第三人,即一旦该不动产被抵押给他人，则抵押权极有可能优先于该用益物权；二是一旦发生转让行为，其物上的用益物权也将转让，新的物权人是否承认或有义务承认原抵、质押权利在司法界尚无定论。案例十1、该质押是否有效，票据质押的有效成立必需具备两个要件，一是质押的背书；一是出质人和质权人的签章2、A公司的抗辩理由是否成立，是否须要担当付款义务A公司以与B公司的基础合同来对抗票据义务是不合理的，因而其抗辩不成立；但由于A公司开出商票是记载了

40、“不得转让”的字样，就免除了对B公司后手的付款责任，而依据最高院审理票据纠纷的若干看法，以记载该类文字的票据质押的，质押不成立，A公司无须向银行付款。3、银行应当如何主见自己的权利虽然银行无法以所质押的商票要求A担当付款责任，但A公司对B公司的付款责任仍旧存在。银行应当督促B公司行使付款恳求权,要求A公司对其付款,但此时由于A公司与B公司之间存在贸易纠纷,A公司以此理由的抗辩是有效的。案例十一1、质押的有效性该质押是否有效在理论界始终有很大争辩，但依据最高院关于审理票据纠纷案件的看法的第四十八条规定“依照票据法其次十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背

41、书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不担当票据责任2、本案法律关系分析(I)A公司和B公司之间为购销合同关系，作为票据的干脆前、后手，可以以合同关系为由拒绝支付，同时要求B担当违约责任和返还已支付的价款。因而，A公司申请返还汇票的恳求是合理的。(2) B公司与银行之间为借贷关系，由于质押的无效，事实上是一笔信用贷款，银行为债权人。(3) A公司与银行为银行承兑汇票签发申请和被申请关系，A公司负有汇票到期之日前将足额款项存入银行的义务，但由于前述理由，汇票支付行为被收回，存款义务也相应终止。案例十二1、合同的有效性本案中主合同为种畜场与银行借款合同，该合同

42、合法有效成立。担保合同为汽修厂与银行的保证担保合同，该合同最终认定为无效合同，理由为，汽修厂为丝绸公司的分支机构，本身不具有对外独立担当民事责任的实力，如需对外担保，应当取得其法人的授权。2、是否构成表见代理由于汽修厂为分支机构的事实非善意不行知的，因而不能构成表见代理。3、本案的责任划分朱亮在明知无权(承包合同终止、且无法人授权)的状况下，擅自将其驾驭的公章加盖在担保合同上，对该担保的无效有过错汽修厂本身无法担当责任，且其以于合同到期日前被注销，其权利义务相应由丝绸公司担当，由于其没有刚好收回公章也对担保无效负部分责任种畜场应当知道汽修厂为无权担保人而仍要求其供应担保，也应当担当部分过错责任

43、银行在调查过程中应当了解有关汽修厂的资格内容，仍旧接受其担保，且在操作过程未能查明其公章和负责人的权限状况，应担当部分过错责任基于上述理由，法院最终判决种畜场偿还银行借款本金及利息116966.56元。对于种畜场不能清偿的借款本息部分，由朱亮担当40%的赔偿责任，丝绸公司担当10%的赔偿责任，其余部分由银行自行担当。案例十三1、借款合同有效性深南公司和银行签定的借款合同并未违反有关法律法规，因而均为有效合同，深南公司应当担当借款合同的有关义务2、担保合同的有效性本案担保人为市外经委，该担保人为国家机关，是担保法规定不得担当担保则责任的机构，因而其担保为无效担保。3、香港永利宁是否能够以托付关系

44、追加为债务人由于深南公司未能向银行出具托付表明托付关系，而永利宁也没有向银行作出任何用款的意思表示，借贷合同实际是发生在深南公司和银行之间的。因而它不是合同当事人，也不行能成为债务人。4、本案的责任划分深南公司担当因不偿还贷款而产生的违约责任市工行担当担保合同无效的部分责任市经委担当担保合同无效的部分责任（赔偿责任，该责任没有对债务人的追偿权）永利宁公司不担当本案责任案例卜四1、借款合同的有效性借款合同是在双方意思表示真实的前提下，以借款为目的达成的协议，没有违反法律法规，应为有效合同，苍梧化工厂虽然称该借款不存在，但并无证据证明银行未履行放款义务，现有的银行贷款凭证所证明的事实是借款合同有效

45、成立且银行已依约履行合同，因而化工厂应当担当违约的有关责任。2、担保合同的效力该案例中有两份担保，一是房产抵押合同，该类合同的生效要件是登记，而在本案中，并没有就相关抵押财产办理登记手续，因而抵押合同并没有生效，银行不享有对房产的优先受偿权。二是保证合同，即与师范学校签定的保证合同，但由于法律规定学校等以公益为目的的事业法人不得作为担保人，该份担保合同事实上是无效担保合同。但由于学校明知该规定而仍为担保，也应当对担保的无效担当部分赔偿责任。3、本案的责任分担苍梧化工厂担当贷款不能履行的违约责任师范学校担当贷款担保合同无效的赔偿责任（贷款不能偿还部分按份责任）银行担当担保合同无效的部分责任4、特殊提示：学校等公益为目的的事业法人不得对外担当担保责任，该类担保责任均属无效，私立学校也不例外，但学校内的非公益财产可以设定担保。