保证债权确认后主债权是否应当被确认.docx

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1、A公司与B公司是关联企业，A公司2019年4月进入破产清算程序，B公司2020年2月进入破产程序。两公司破产案件由一家法院协调审理。A公司进入破产程序后，甲债权人向A公司管理人申报一笔5000万元借款本息的保证债权，理由是A公司为B公司向甲债权人借款5000万元本息等提供了连带责任担保，并提交了一份业已生效的法院民事调解书。该民事调解书中，原告是甲债权人，被告是连带责任保证人A公司，没有主债务人B公司；经法院确认的原被告双方调解协议主要内容是：被告于2018年12月底前偿还其连带担保的5000万元本息等。此项债权申报，A公司管理人审查确认，A公司债权人会议核查无异议，审理A公司破产案件的法院裁

2、定确认。B公司进入破产程序后，甲债权人向B公司管理人申报该5000万元本息主债权，理由是B公司系主债务人，并提交了该5000万元借款的借款合同、保证合同，B公司收到5000万元借款的收款收据，甲债权人与A公司之间的民事调解书，以及审理A公司破产案件法院对甲债权人享有该5000万元本息保证债权的确认裁定等。B公司管理人审查该项债权时发现，甲债权人没有提供向B公司支付该5000万元借款的付款凭证，B公司财务账簿中也没有查到收到该5000万元借款的记载。据此，B公司管理人一方面认为，该5000万元借款本息主债权证据不足，不能确认；另方面又担心，该笔借款的从债权，业经民事调解书确认，并在A公司破产清算

3、案件中获得法院裁定确认，如果主债权在B公司破产清算案件不确认，似乎有悖常理。特请教韩律师，您认为这笔主债权是否应当被确认，或者说，B公司管理人如何才能勤勉尽责地处理好这个问题。法律逻辑应该是，主债权成立，从债权有可能成立；主债权不成立，从债权不可能成立。本案出现从债权成立、主债权可能不成立之情况，一定事出有因。以下，我谈谈几点看法，先说明原因，再看看主债权是否应当审查确认，如果不确认，A公司与B公司两起破产清算案件如何协调审理等问题。一、有关债权人可以单独起诉连带责任保证人的规定之所以出现本案从债权成立、主债权可能不成立的不正常情况，原因在于最高人民法院民诉法司法解释中有关债权人可以只起诉连带

4、责任保证人，不起诉主债务人的规定。1、民事诉讼法第132条规定。民事诉讼法第132条规定：”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼J据此规定,本案中的主债务人B公司，在甲债权人起诉A公司时，如果属于必须共同进行诉讼的当事人，则法院应当通知B公司作为共同被告，参加诉讼。2、民事诉讼法司法解释第66条规定。法释(2015)5号最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第66条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为

5、共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告据此规定，由于本案中A公司是连带责任保证人，不是一般保证人，所以甲债权人可以只起诉A公司一个被告，法院可以不通知主债务人B公司作为共同被告参加诉讼。3、民间借贷案件司法解释第4条规定。法释(2015)18号最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第4条规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可

6、以不追加保证人为共同被告。”据此规定，本案是民间借贷案件，甲债权人起诉连带担保责任人A公司，法院可以追加借款人B公司为共同被告。但由于此处规定是“可以”，不是“应当”，所以本案中，法院事实上没有追加借款人B公司为共同被告。4、上述规定在事实上可能带来的后果。债权人可以先起诉连带责任保证人、后起诉债务人的规定，在审判中可能带来的后果是：（1）先起诉连带责任保证人的案件，在主债务人不参加诉讼、不提交证据和不抗辩的情况下，法院有可能判决保证债权成立，或者诸如本案债权人与连带责任保证人达成保证债权成立的调解协议，由法院确认并制作民事调解书。后起诉主债务人的案件，因为主债务人依法提交证据和抗辩，法院有可

7、能判决主债权不成立。如此，同一笔债权，因为前后两次分开诉讼，因为参加诉讼当事人不同，提交证据不同，抗辩主张不同，有可能造成法院先判决从债权成立，后判决主债权不成立的后果。（2）先起诉连带责任保证人的案件，系由法院依据审理时法律进行判决，如果审理时法律有利于债权人，法院有可能判决从债权成立。后起诉主债务人的案件，因为审理时间在后，法院适用法律可能发生不利于债权人的变化，法院有可能做出主债权不成立的判决。理论上，在上述（1）后果下，被先前判决或者调解承担连带担保责任的保证人，虽然可以依据后一判决结果及其认定的新的事实，依法申请再审，但这种情形应当尽量避免发生；在上述（2）后果下，由于法律变化不属于

8、申请再审的依据，所以该后果只能由连带责任保证人自行承担。5、建议修改债权人可单独起诉连带责任保证人的规定。个人认为，同一笔债权中的从债权，依附于主债权存在，属于必须共同进行的诉讼。债权人可以只起诉债务人，不起诉保证人；但债权人不可以只起诉保证人（无论是一般保证还是连带责任保证），不起诉债务人；当债权人只起诉承担连带责任保证人时，法院“应当”追加主债务人为共同被告，除非债权人明确表示放弃对主债务人的请求权。二、A公司保证债权确认对B公司主债权审查没有影响本案中，甲债权人对A公司享有5（X）0万元借款本息保证债权，依据是民事调解书、A公司管理人审查确认意见、A公司债权人会议核查无异议，以及A公司破

9、产案件审理法院确认裁定等。所有这些依据，依法不影响B公司管理人对甲债权人所申报主债权的正常审查。1、本案民事调解书对B公司管理人不发生效力。最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）（下称企业破产法司法解释（三）第7条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。”由于本案民事调解书确定的只是甲债权人对A公司5000万元借款本息债权，不是甲债权人对B公司的5（X）0万元借款本息债权，所以，本案甲债权人提交给B公司管理人的民事调解书，依据企业破产法司法解释（三）第7条规定，属于A公司“管理人应当予以确认”的已经生效法律文书，而不属于B公司“管理人应当予以确认”的已

10、经生效法律文书。因此，本案民事调解书对B公司管理人不发生必须遵守执行的法律效力。2、本案民事调解书确认内容不能作为甲债权人申报主债权的依据。法释（2015）5号最高人民法院关于适用V中华人民共和国民事诉讼法的解释第93条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外J据上规定，由于民事调解书通常只是对当事人达成的调解协议内容进行确认，对案件

11、事实不进行确认，所以本案甲债权人向B公司管理人申报主债权并提交民事调解书，不能免除其证明借款真实发生的举证责任；即便本案民事调解书中内容有利于甲债权主债权成立，该内容也不能作为其申报主债权的依据。3、法院裁定确认甲债权人保证债权对B公司管理人不发生效力。本案中，虽然A公司破产案件审理法院裁定确认经债权人会议核查无异议的甲债权人保证债权，但该项裁定确认，不具有既判力，仅在A公司破产案件中发生效力，对B公司破产案件不发生效力，不影响B公司管理人对甲债权人申报债权的依法申报。虽然A公司破产案件与B公司破产案件系由一家法院协调审理，但该协调审理不影响各自案件中债权申报与审查的依法独立进行。有关破产案件

12、审理法院裁定确认无异议债权是否具有既判力问题，本人在2019年8月2日破产法快讯公众号破问4“如何理解破（三）债权异议起诉期间？”中有具体说明，在此不再复述。三、B公司管理人勤勉尽责的基本做法在梳理了与本期破问相关的一些情况后，我个人认为，B公司管理人审查A债权人申报的主债权时，本着勤勉尽责原则，可以考虑下列几个做法。1、通知甲债权人补充提交其借款支付凭证。鉴于5000万元借款金额巨大，管理人可以通知甲债权人补充提交5000万元借款的实际支付方式、支付凭证和相关支付证明等，并告知其如果不能提供应当承担举证不能的后果等。2、根据甲债权人补充提交证据情况作出审查决定。如果甲债权人提交的补充证据能证

13、明其借款支付真实，包括按照B公司付款指令支付给B公司指定的第三方等，管理人对于甲债权人申报债权依法应予确认。如果甲债权人不能提交补充证据，或者提交的补充证据，不能证明其有真实支付行为，则管理人对甲债权人申报债权依法应不予确认。3、适时举报甲债权人等涉嫌虚假诉讼犯罪行为。如果甲债权人一直不提交其借款5000万元实际支付凭证或者证明，甚至在管理人不予确认其申报债权后也没有依法提起债权确认诉讼，则B公司管理人可以初步判断，甲债权人涉嫌虚假诉讼犯罪行为。对此，B公司管理人应当及时向有关部门举报。在此过程中，B公司管理人除应向B公司债权人会议如实报告对甲债权人债权审查情况外,还应当及时与A公司管理人交流

14、，及时向审理破产案件的法院报告等。四、结语本期版2,我个人认为，在甲债权人申报主债权缺失重要支付凭证情况下，B公司管理人依法应不予确认其申报债权。甲债权人与A公司之间达成的调解协议，法院据此制作的民事调解书，以及法院对甲债权人对A公司债权的裁定确认等，均不影响B公司管理人的依法审查。甲债权人只起诉连带责任保证人A公司不起诉主债务人B公司，以及不向B公司提交支付凭证的做法，涉嫌虚假诉讼犯罪行为。建议以后债权人起诉连带责任保证人时，法院“应当”通知债权人作为共同被告参加诉讼，而不是现行“可以”通知。附实例参考：缺乏确定的主债权或者主债权确定的核心规则，担保合同不成【观点】担保分为普通担保和最高额担

15、保。普通担保是指担保人对已经实际发生的债权提供担保。最高额担保是指在最高债权额限度内对未来连续发生的债权作担保。两者的核心差异在于：普通担保中，主债权已经确定。最高额担保中，主债权尚未发生，但根据当事人的约定或者法定规则，是可以确定主债权的。根据民法典第420条第2款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的范围。因此，我们可以看到，最高额担保的本质不在于担保的债权为将来的债权,而在于所担保的债权是不特定债权,且有最高限额。也就是说，普通担保和最高额担保的区分，是担保对象的差异，前者担保对象是现有的债权，后者担保对象是将来的债权。但上述差异仅仅为表面现象，实

16、际上，其本质都是一致的，即主债权是确定的，这属于担保合同必备要件，如果缺乏，则担保合同不成立。关于主债权确定。普通担保在担保合同成立时，主债权即确定；最高额担保中，主债权在担保合同成立时未确定，后续可以根据具体规则确定主债权，差异仅在于时间上有滞后性，一般要等债权确定期间发生后方能确定主债权。总而言之，无论是普通担保，还是最高额担保，其担保合同能否成立的关键在于主债权能否确定。这个确定，可以是在担保合同成立之前确定主债权，也可以是在担保合同成立之后，根据当事人约定或者法定规则确定主债权。是先签订担保合同，还是先签订主债权债务合同，不是判断担保合同成立的标准。即使在普通担保中，即使先签订担保合同

17、，后签订主债权债务合同，只要能够确定主债权债务合同是担保合同的保证对象即可。（下面的相关案例，争议的焦点就在此,某一方当事人试图通过合同签订前后的差异，否定担保责任。）最高额担保是随着商品经济发展，而衍生出的一种特殊担保方式，其适用于连续的交易往来，可以简化手续，减少交易成本。公报案例I最高额担保中，要注意区分本金最高限额和债权总额最高限额最高院案例I最高额担保债权指的是债权确定期间发生的债权余额为到期债务提供保证的性质【摘抄内容】最高额保证，是指保证人与债权人约定，就债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的债务，预定最高限额，由保证人承担保证责任的合同。保证债务为从债务，须以主债务的存在为

18、其前提。因此，主债务应于保证成立前发生，但并不以现实发生为必要，只要已有发生基础且将来可能发生为已足，将来债务的数额也无须具体确定，只要明定最高限额即可。一般认为，即使民法对最高额保证未做规定，当事人约定的最高额保证并未违背法律规定或公序良俗，基于契约自由原则，应承认其效力。只是最高额保证所从属者，并非一个确定的主债务，而是债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的债务，且该连续发生的债务还受约定的最高额的限制。（高圣平：担保法论，法律出版社，2009年版，第202页。）根据民法典第389条的规定，当事人可以对担保物权所担保债权的范围进行约定，如无约定则可按照法律规定担保债权的范围确定，该规定

19、自然也适用最高额抵押权。但本条对最高额抵押权的担保债权的范围进行了特别规定：”最高额抵押权设立前己经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”根据最高额抵押权的概念，最高额抵押权担保的是未来连续发生的债权，在最高额抵押权设立前已经存在的债权理应不在最高额抵押权担保的债权范围之内，但有观点认为，最高额抵押权的本质不在于其担保的债权为将来的债权，而在于其所担保的债权是不特定债权，且具有最高限额，因此只要当事人有约定，法律就应当允许已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围中。（胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2007年版，第443-444页。）【相关案例】一审：

20、省市中级人民法院O民初号民事判决；审判长，侯某。二审：省高级人民法院O民终号民事判决；审判长，朱某。再审审查：中华人民共和国最高人民法院（）最高法民申号民事裁定；审判长，宋某。文书链接：【最高院裁判文书】担保合同的当事人是否可以约定对将来的债务提供担保裁判要旨】担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定担保合同所担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。再审审查法院认为，关于担保人李某和某公司是否承担担保责任的问题。案涉项目合作框架合同签订后，李某、某公司分别作为保证人与某某公司签订保证担保协议，约定自愿为准神公司委托贷款协议项下全部债务承担

21、连带保证责任，李某、某公司签字、盖章确认。保证担保协议没有载明签订日期，双方当事人认可项目合作框架协议及保证担保协议签订在先，委托贷款借款合同签订在后。本院认为，担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。虽然保证担保协议对主合同约定不明，但根据某某公司与准神公司、李某三方签订的项目合作框架合同第三条约定，自本合同签订之日起5个工作日内，李某应签署保证担保协议，同时促成某公司签署保证担保协议，双方共同对某某公司代表契约型基金按照本合同约定提供的全部融资本金及融资利息、违约金、损害赔偿金、抵押物保险费用

22、、资产管理人及委托贷款银行为实现债权而发生的费用承担不可撤销的无限连带担保责任。根据中华人民共和国担保法第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。因此，某某公司要求李某、某公司对案涉债务承担连带保证责任，具有事实和法律依据。关联法条民法典第卤百二十条【最高额抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。民法典第六百九十条【最高额保证合同】保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。民法典担保制度司法解释第二十条人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。在最高额担保中，最高额抵押属于一般性规则。而在担保中，保证属于一般性规则。