保险人撤销权 保险法中的一个制度选择及其合理性追问.docx

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1、内容提要：投保人故意违反如实告知义务，在法定抗辩期间经过之后，保险人能否行使撤销权的问题，涉及保险法上解除权制度与民法上撤销权制度的适用选择。投保人欺诈行为之下保险人是否可以行使撤销权的争议因保险法上不可抗辩条款的出现而产生,不可抗辩条款在法理上具有相当的正当性并被普遍法定化。允许保险人行使撤销权将空置化或废弃不可抗辩制度，进而否定不可抗辩制度的规范意义、目的及其背后的价值判断。且不可抗辩条款乃是保险人自愿引入保单之中并受其约束，表明其是自愿放弃抗辩权。两相权衡，保险人解除权制度在整体上具有更大的合理性、正当性、历史性和法秩序价值，应为我国保险法所选择。关键词：保险合同；撤销权；解除权；不可抗

2、辩条款；权利放弃目次一、问题的提出二、撤销权之行使：纠纷缘起、司法分歧与理论对峙三、撤销权肯定论之反驳四、“优先且排除撤销权行使之诠证逻辑结论附参考资料一、问题的提出保险人可否行使撤销权的问题，来源于现行合同法与保险法对欺诈告知的不同规定。我国合同法第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”据此，在一方当事人欺诈的情况下，对方当事人享有合同撤销权。与此同时，我国保险法第16条第2款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率

3、的，保险人有权解除合同。“据此,在投保人故意违反如实告知义务之时，保险人享有解除合同的权利。由于保险法规定的“故意”不履行如实告知义务，实际上就是一种欺诈，故而，从解释论的角度言之，保险法第16条第2款包含了“在投保人对保险人进行欺诈的情况下，保险人享有解除权”的内容。因此，投保人故意违反告知义务之行为，既可适用合同法之规定，又可适用保险法之规定。但是，适用合同法之后果为保险人享有撤销权，适用保险法之后果为保险人享有解除权，两个形成权相异。更为重要的是，选择适用合同法与选择适用保险法的法律后果尖锐对峙。适用何者之规定在司法实务中存在尖锐对立之情形，源于不同法院对合同法与保险法所涉法律规定之不同

4、理解。以河南省高级人民法院与山东省高级人民法院的两例类案选择适用不同制度后果迥异之判决最为典型。其一，选择适用撤销权。在河南省高级人民法院的一例判决中，法院认为保险人可以行使撤销权，拒绝对被保险人予以赔付。其基本案情为：尚某以自己为被保险人向某保险公司投保终身寿险，合同约定，如被保险人身故，保险金额为12万元，受益人为温某，合同生效时间为2009年11月19日。合同生效两年后，被保险人患癌症身故，受益人温某请求保险公司予以赔付。保险公司查明，尚某于投保前，已被确诊为癌症，在保险公司对其进行健康询问时并未如实告知，且尚某自身是一名保险从业人员，其明知自己已患癌症而违反告知义务，主观上具有故意，客

5、观上是一种欺诈行为。据此，保险公司提出反诉，请求法院根据合同法之规定撤销保险合同，驳回温某的诉讼请求。此案经郑州市金水区人民法院、郑州市中级人民法院、河南省高级人民法院三级法院审判，三级法院均认为尚某的行为构成欺诈，应当适用合同法关于撤销权的规定，从而驳回了原告温某的诉讼请求。其二，选择适用解除权。山东省高级人民法院一例判决则认为，保险人只能行使合同解除权，但保险人的解除权己经超过保险法规定的两年抗辩期限，故保险人不得解除合同,应当予以赔付。其基本案情为：2009年11月20日，张某在某保险公司为其妻苗某投保鑫盛终身寿险，保险合同约定于被保险人苗某身故时，保险公司赔付保险金6万元。2011年1

6、2月23日，苗某因多脏器功能障碍综合征身故。随后，张某请求保险公司赔付保险金。保险公司核赔时发现，苗某于2009年2月间曾因患脾脏功能亢进等疾病三次住院治疗，但张某在投保时，面对保险公司“您目前或过去一年内是否去医院进行过门诊的检查、服药、手术或其他治疗？”之询问作了否定回答。保险公司认为，投保人故意违反如实告知义务，显属欺诈，故拒绝支付保险金，并在诉讼中提出反诉，要求撤销保险合同。此案一审山东省邹城市人民法院支持了保险公司撤销保险合同的诉讼请求,二审山东省济宁市人民法院认为保险人不能行使合同法规定的撤销权，应当行使保险法规定的解除权。但根据保险法之规定，保险人的解除权因两年不可抗辩期间已过而

7、丧失，故保险人应当赔付，并据此撤销了一审判决。再审山东省高级人民法院维持了二审判决。实务中两类判决的尖锐对立，给我们提出的问题是：在投保人故意违反如实告知义务，从而构成欺诈的情况下，保险人可否放弃保险法上的解除权，选择适用现行合同法或民法典上的撤销权？换言之，两个形成权在适用上关系究竟为何？研究这一问题的意义在于，行使何种权利对保险人是否赔付保险金具有决定性影响.这种影响在保险合同成立经过两年的情况下特别明显：若保险人依合同法行使撤销权，则因撤销权可以在当事人知道或应当知道欺诈行为之后一年内行使撤销权,而保险人通常在保险事故发生后的核赔环节发现投保欺诈之事实，其一年内完全有时间完成合同撤销，而

8、且自合同成立之日起保险人尚有五年撤销权消灭时效制度以为救济，从而不承担赔付保险金的责任；若保险人行使解除权，依保险法之规定，其解除权必须在合同成立之后两年内行使，而大多数情况下，保险事故发生之时，保险合同已经成立两年以上，此时保险人之合同解除权丧失，其须承担给付之责。二、撤销权之行使：纠纷缘起、司法分歧与理论对峙（一）保险人撤销权行使之纠纷缘起保险人主张行使撤销权，源于保险法中不可抗辩条款的设置。2009年保险法修订之前，虽然理论上存在保险人行使撤销权之可能性，但这一可能性并未成为现实。1999年施行的合同法明确规定了欺诈情形下的撤销权，由于投保人故意不实告知其实就是一种欺诈，换言之，欺诈是“

9、故意”的一种形式。因此，最迟在合同法施行之后，保险人即享有撤销合同的权利。但是，在2009年修订保险法之前，保险人主张撤销合同的情形从未出现。盖因1995年生效的保险法己经规定了此种情形下的合同解除权，对保险人而言，依据保险法主张解除权对其更为有利。若保险人依据合同法主张撤销权，其后果通常是保险人不予赔付保险金，但是，保险人需要返还投保人已交之保险费；若保险人依据保险法主张解除保险合同，其后果是，保险人不仅可以拒绝赔付保险金，而且可以不退还保险费。两权相较，理性之保险人自然选择放弃合同法上的撤销权，要求行使保险法上的解除权。2009年保险法修订之后，因新设之不可抗辩条款限制了解除权的行使，保险

10、人为避免赔付，转而诉诸合同法上的撤销权。2009年修订的保险法第16条第3款明确规定：“前款规定的合同解除权自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”此即保险法理论上的不可抗辩条款。依据这一条款，即使投保人欺诈告知，在保险合同成立经过两年，保险人之合同解除权丧失，从而必须进行赔付。然而，面对投保人的欺诈告知，保险人并不甘心就此赔付，而是选择合同法上的撤销权，要求法院撤销保险合同。如此，虽然需要退还保险费，但可以免于赔付保险金。显然，合同法撤销权与保险法解除权之竞合虽早己有之，但两者之矛盾爆发，始自2009年保险法设置不可抗辩条款。

11、并且，由于保险合同的长期性，以及保险人知道或应当知道欺诈告知的滞后性，可以预见，未来此类纠纷将会频频出现。（二）保险人可否行使解除权之司法分歧在保险人可否行使解除权的问题上，最高人民法院的态度摇摆不定，这主要表现在司法解释的制定方面。2012年3月22日，最高人民法院公布的关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）（征求意见稿）其中第9条试图规定投保人违反如实告知义务构成欺诈时保险人的撤销权。然而，2013年5月31口最终公布的司法解释三又删除了这一条文。至2014年10月，最高人民法院公布的关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）（征求意见稿）对这一问题的态度摇摆更加明显，其第

12、10条就解除与撤销关系提出了截然相反的两种意见：第一种意见是赞成保险人撤销保险合同；第二种意见则反对保险人撤销保险合同。这充分表明，最高人民法院在是否允许保险人行使撤销权的问题上拿捏不定。由于争议较大，在最终正式公布实施的司法解释中再次删除了关于这一问题的规定，对保险人是否享有保险合同撤销权这一问题避而不谈。最高人民法院的态度摇摆不定，各级法院在裁判类似案件时自然出现了观点分歧。但从审判倾向上看，否认保险人可以行使撤销权的判决占据了大多数。笔者搜索了中国裁判文书网、北大法宝以及无讼三大法律数据库，获得与保险人行使撤销权相关的判决书共计34份，其中，判决保险人可以行使撤销权的判决计9份，判决保险

13、人不得行使撤销权的计25份。详情如下表：表1选择适用不同制度的审判结果at(ao9T(4)二*(4)#W44te.*（P）尊雪纣，”不向*制,偃，人2.4l人易A支*纸X利2ST(U)”(12)1舄一或*.依约利十一或依,不a*用2色忤一人畿3网曹墨*上*X（三）保险人可否行使撤销权之理论对峙保险人可否行使撤销权，在理论界亦出现了对立的观点，但保险人可以行使撤销权的观点占绝对优势。我国台湾地区学界的主流观点与大陆地区惊人的相似，多数支持保险人行使撤销权。值得注意的是，对这一争议的解决，尽管理论界和实务界内部亦有分歧，但一个明显的趋势是，理论界的主流观点倾向于允许保险人行使撤销权，实务界的主流观

14、点则倾向于否认保险人的撤销权，二者之间形成一定的紧张关系，最高人民法院两次删除对这一问题的司法解释，或许正是这种紧张关系的反映.三、撤销权肯定论之反驳综述法院判决和学者见解可知，肯定保险人享有撤销权的理由大体有三：其一，民法上之撤销权与保险法上之解除权是两个不同的权利，不存在竞合，倘若不存在竞合便不存在何者优先适用的问题，保险人有权选择适用；其二，投保人之欺诈不应获得法律保护；其三，国外立法例有支持保险人行使撤销权的情形。作者将就这些理论进行剖析并证伪。（一）撤销权与解除权并不竞合之反驳1 .反竞合说之理由有学者指出，民法上的撤销权与保险法上的解除权在立法目的、构成要件、法律效果三方面存在不同

15、，二者之间分明是两个权利，不存在竞合关系。在立法目的方面，民法上规定撤销权之目的在于“保护表意人形成意思表示及决定过程中，避免受到外来不法不当之影响”。而保险法上解除权之立法目的乃是为了“保障保险人测定危险因素资料之正确，故而,二者之立法目的不同。表2撤销权与解除权之区别权利类型发生时间内容范围主观状方方法程度民法上撤销权不限不限故意不限使表意人发生错误而为意思表示在法律效果方面，有学者指出，行使撤销权与行使解除权的法律后果不同，笔者将其所列不同后果总结如下表：表3撤销权与解除权行使之法律后果比较权利类型合同效力是否赔付是否退还保费是否承担损害赔偿任民法上之撤他权无效不予赔付退还保费承担损害赔

16、偿责任由于上述不同的存在，民法上的撤销权与保险法上的解除权是两个不同的权利，两者并不竞合。违反保险法上如实告知义务并不当然构成民法上之欺诈，构成民法上之欺诈也并不当然违反保险法上如实告知义务。2 .反竞合说理由之反驳从概念上考察，同一案件事实可以被多数法条指涉，被称之为“法条的相会(竞合)”。而所有法条竞合的情况，都可涵括在“规范竞合”之中。拉伦茨认为，“规范竞合”用来指称如下情形：“同一案件事实符合多数法条的构成要件。然后再进一步区分重叠的、择一的及排斥性的法律竞合(EnneCCerUS-NiPPerdey),假使多数请求权基础的法规范可适用于同一案件事实，则或称为请求权竞合或称请求权规范竞

17、合“投保人故意不履行如实告知义务之行为，如致保险人评估危险陷入错误，并足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，在保险法上构成对第16条第2款之违反，在民法典上构成对第148条之违反，显然属于“同一案件事实符合多数法条的构成要件”之情形，构成“规范竞合二并且，保险人基于投保人故意不实告知之行为，依据民法典之规定享有撤销权，依据保险法之规定享有解除权，完全符合“请求权竞合或称请求权规范竞合”之概念要旨。从证伪的角度考察，上述关于两者立法目的、构成要件不同的论述存在可商榷之处，唯关于法律后果的差别可以肯认。从立法目的方面看，二者之根本目的是相同的。支持保险人撤销权论认为，二者之立法目的是不同

18、的。赋予保险人撤销权之目的在于“保护表意人形成意思表示及决定表示之过程中，避免受到外来不法不当之影响”；基于“保障保险人测定危险因素资料之正确”，“对价平衡原则”以及“对于危险共同团体利益之维护，让保险人同时得行使民法上因受诈欺之撤销权二但这一见解并非根本目的。赋予保险人撤销权之根本目的，乃是为了交易之公平。因每一个保险合同里面都包含有一个诚信和公平交易的默示条款。在保险交易过程中，由于投保人之欺诈行为，使保险人陷入错误估计，从而可能形成对保险人不公平的交易合同。为了防止这一交易产生不公平之结果，法律赋予陷入错误的保险人以撤销权，以使不公平交易消灭。赋予保险人解除权的根本目的，也是为了保障保险

19、交易之公平。亦即，投保人的欺诈告知使得保险人承担了较所告知的危险更大的危险，投保人支付的保险费与保险人承担的危险并不相称，交易对保险人并不公平，为维护交易之公平，应当赋予保险人解除保险合同的权利。因此，从根本目的来看，撤销权与解除权的目的是相同的，均在于维护保险交易之公平。从构成要件上看，表面上两者的构成要件似乎是不同的，但解除权的构成要件暗含撤销权的构成要件。无须讨论的是上述构成要件中的“发生时间”“内容范围”和“方法”三项，因为撤销权在这三方面的构成要件均为“不限”，而解除权在这三个方面的构成要件势必可以符合。惟“主观状态”和“程度”两项要件值得探讨。关于“主观状态”，撤销权要求必须是“故

20、意”，而解除权的要求为“故意或重大过失”，二者有明显不同。笔者并不否认，在投保人重大过失违反告知义务时，其所生之解除权与合同法上之撤销权并不竞合。然而，本文所论，乃是投保人欺诈告知之情形，于投保人欺诈告知之时，其主观状态必然是“故意”,这与撤销权之主观状态完全相同。关于“程度”问题，上述观点认为，撤销权之欺诈必须达到“使表意人发生错误而为意思表示”的程度，与之不同的是，投保人的不实告知只需达到“足以减少保险人对危险之估计”即可。然而，投保人的故意不实告知，倘若达到了“足以减少保险人对危险之估计”，则这种不实告知必然达到了“使表意人（保险人）发生错误而为意思表示”的程度。因此，解除权行使之“程度

21、”要件，符合撤销权之“程度”要件。二者并无本质差别。从法律后果看，民法上的撤销权与保险法上的解除权确有差异，但法律后果的差异并不是两者不相竞合，进而可以选择适用的理由。如果撤销权与解除权在立法目的、构成要件相同，并且法律后果也相同的话，则二者实质上等同于一个权利，即使有名称上的冲突，实质上并无冲突，也就不存在选择适用的问题。相反，法律后果的不同乃是二者竞合，特别规定优于一般规定适用的理由。这个问题，将在后文论述。（二）投保人之恶意欺诈不应获得法律保护之反驳1 .恶意欺诈不受保护之理由这一观点认为，故意欺诈行为不应获得法律保护。投保人故意欺诈保险人，倘若排除民法上的撤销权而适用保险法上的解除权，

22、则依据保险法，保险人的解除权将在合同成立后两年后消灭，保险人必须赔付保险金，如此，是使投保人之恶意欺诈行为获得保护。唯有赋予保险人撤销权，对投保人欺诈行为予以惩罚，方能彰显“法律不保护恶意欺诈行为”的理念。这一观点在一些判决书中获得体现，例如，有法院认为：“原告违反如实告知义务隐瞒被保险人的病情带病投保，不履行及时告知义务规避保险法，具有明显的主观恶意，此种行为不应得到支持与鼓励。如果在此情况下，原告的诉求仍能获得支持并获得保险理赔，则无异于鼓励欺诈，鼓励带病投保，诚实信用原则将受到冲击与破坏，法律亦无法发挥其防范道德风险的作用.综上所述，原告在投保时未履行如实告知义务并构成欺诈，被告依据合同

23、法第54条的规定要求撤销该保险合同的反诉请求符合法律规定二学界亦有持此论者：“保险契约法之基本精神偏重于对被保险人或要保人之保障,但是当要保人或被保险人以不诚实之手段，恶意地向保险人为诈欺之行为，根据民事法之基本原则一一恶意不受保护原则，并没有必要让保险人因受诈欺所得行使之撤销权受到限制2 .恶意欺诈不受保护理由之反驳当事人恶意欺诈，通常固然不应保护，但是，这一观念至少应当在两种情况下有所例外。第一，当惩罚欺诈所彰显的公平价值与更为根本的秩序价值相冲突时，应当遵从更为根本的秩序价值。在法哲学上，秩序被认为是一种最基本的法律价值，因为“在法的众多价值之中，恐怕没有哪一种价值比它的秩序价值能够给予

24、社会生活以更直接、更广泛、更基本的影响了”“所有法的其他价值都离不开秩序价值”“法律秩序价值也是法的利益价值、正义价值以及其他价值的前提性价值”。（而公正是建立在秩序基础上的一种法律价值。当法的秩序价值与公正价值相冲突时，解决的原则之一是“遵从基本价值”，即选择秩序价值而放弃公正价值。“民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。秩序胜于公正。”在投保人欺诈告知的情况下，如前所述,民法上设置撤销权制度的根本目的乃是维护交易之公平，而惩罚欺诈，建立撤销权

25、制度的法律价值则是公正。保险法上设置解除权制度的根本目的亦出于公正考虑，但对解除权设置两年的不可抗辩期限则是秩序价值的体现一一如果没有这样的期限限制，则保险人在保险合同订立后的任何期间都可以基于投保人订约告知义务之违反而解除合同。这使保险合同法律关系长期处于不稳定状态，保险合同参加人亦长期处于惶惶不安中，从而破坏法律关系的安定秩序。这就如诉讼时效制度之设立，虽然破坏了公正价值一一债权人的债权无法通过诉讼实现，但维护了法律的秩序价值一一避免法律关系长期处于不稳定状态；另外，“从法律交往的利益出发，交易也不应长时间处于悬而未决状态”。由此看来，并非任何欺诈行为都不能获得法律保护。并且，“恶意不受保

26、护”有时亦可能是“非正义”的。这正如罗尔斯所言：“法律和制度可能在被平等实施着的同时还包含着非正义”“而有一种非正义即为：法官和别的有权力者在判断各种要求时不能坚持适当的规范或正确地解释它们。一个因自己的性格爱好而倾向于这种行为的人是不正义的”。第二，即使投保人存在欺诈行为，如果保险人放弃了对投保人追责的权利，则投保人的欺诈行为不应受到法律的负面评判。关于这一点，笔者后文另论。（三）国外立法例支持撤销权之评论1 .支持保险人撤销权之立法例德国。无论1908年德国保险合同法抑或2008年修订后的德国保险合同法，在同一法典内，投保人欺诈告知情形下，均既规定了保险人的解除权，又规定了保险人的撤销权。

27、1908年德国保险合同法第16条至第21条具体规定了投保人违反重要情况之告知义务保险人的解除权，并于第22条规定：“保险人基于对有关危险事项之诈欺所生之撤销权不受影响。”2008年德国新修订的保险合同法既于第19条和第20条规定了保险人基于投保人“故意或重大过失”及“欺诈行为”的解除权，又于第22条规定“保险人以投保人欺诈性不实陈述为由撤销保险合同的权利不受影响”(删除了1908年保险合同法第22条“有关危险状况”之规定)。故而，在德国，“要保人以与危险有关之情事为诈欺时，保险人除得行使保险法上之解除权外，其基于民法上之撤销权仍得行使”。泰国。2008年修订的泰王国民商法典第865条规定：“如

28、果在签订保险合同时，投保人、或人寿保险中以其生存或死亡为据支付保险金额的人，知道后忽略公开可能引起承保人提高保险费或拒绝签订合同的事实、或知道后作虚假陈述，该合同可撤销。如果承保人在知道可撤销事由之日起一个月内未行使撤销权，或从签订合同之日起五年内未行使该权利，该权利消灭。”该法典第893条第2款亦规定：“如果承保人证明，在合同签订时真实准确的年龄已超出其正常业务限制的年龄，该合同为可撤销。”这是关于基于告知义务违反或虚假告知情形下保险人得行使撤销权的最典型立法例，且泰王国民商法典未规定上述情形下保险人享有解除权。泰王国民商法典是独具特色的民商合一之法典法，这可能是全球唯一只规定保险人撤销权而

29、未规定解除权之立法例。2 .少数立法例并不足以证成保险人应当享有撤销权之合理性与妥当性第一，支持保险人撤销权之立法例甚为罕见，唯德国保险合同法与泰王国民商法典之规定略领风骚。笔者查阅了目前能够查到的各国保险法，发现大陆法系其他国家，例如，法国、日本、韩国均未在保险法中对是否可以适用合同法上的撤销权作出规定，保险人是否可以在抗辩期间之外行使撤销权亦是他们长期争论的问题。日本2008年颁布之保险法在损害保险、生命保险和伤害疾病定额保险均规定了保险人基于告知义务违反和重大事由的解除权，该法第55条规定：“投保人或被保险人因故意或重大过失就告知事项没有如实告知或予以不实告知的，保险人可以解除生命保险契

30、约。”该法甚至将被保险人”实施欺诈行为“列入“基于重大事由解除”，第57条第1款第2项规定：“保险人在包含有下列事由的情形下可以解除生命保险契约被保险人基于该生命保险契约请求保险给付时实施或预实施欺诈行为的。”由于法律没有对保险人可否行使撤销权作出规定，实务界采“民事法重复适用说”，认为保险人可以行使撤销权，但理论界的主流观点则采“错误排除说，认为保险人只能行使解除权，不得行使撤销权。同样的争议在韩国出现，其学界形成三种观点：“重复适用论”主张保险人可以行使撤销权。“否定适用民法论”主张保险人不得行使撤销权。“错误、欺诈区分论”主张区分投保人的错误情形与欺诈情形，若投保人因错误导致不实告知时，

31、保险人不得行使撤销权；若投保人欺诈性不实告知时，保险人可以行使撤销权。由此可见，大陆法系多数国家立法例对保险人是否可以行使撤销权仍存争议，少数立法例并不足以证成保险人应当享有撤销权之合理性与正当性。第二，德国保险合同法即使规定了保险人可以行使撤销权，但事实上，不可抗辩期间经过之后，保险人可能无法主张撤销权。与我国不同的是，德国保险合同法对故意不如实告知设置的抗辩期间为10年，该10年期限自契约订立之日起算，这意味着，若投保人故意违反告知义务，自合同订立之日经过起经过10年，保险人不得依保险合同法主张解除保险合同。此时，保险人之救济路径唯有行使德国民法上的撤销权。但是，从德国民法典对撤销权期限的

32、限制来看，此时，保险人的撤销权也己丧失。原因在于，虽然德国民法典明确规定了因恶意欺诈而作出意思表示的人，可以撤销该意思表示（第123条第1款），但该法又规定了“撤销其间”，如果意思表示自作出时起己经经过10年（第124条第3款），或者可撤销的意思表示被撤销权人确认（第144条第1款），那么该撤销权被排除适用。此处的意思表示,盖指撤销权人承诺的意思表示,在保险合同上通常表现为保险人允诺承保，即保险合同订立之时。如此，自保险合同订立之时起经过10年后，保险人之解除权依德国保险合同法第21条第3款之规定而丧失，保险人虽然可依该保险合同法第22条之规定行使撤销权，但保险合同订立己超过10年，保险人之撤

33、销权又因德国民法典第124条第3款之规定而消灭。故此，至少从德国法律的规定来看，在不可抗辩期间经过之后，保险人仍然无法依民法之规定主张撤销权。第三，泰王国民商法典虽明订保险人撤销权，但保险人撤销权的行使将受到两面制约：一方面，该法典规定保险人保有撤销权之除斥期间最长为5年，即从签订合同之日起5年内未行使该权利，该权利消灭（第865条）。同时，该法典第159条规定“因被欺诈而为的意思表示为可撤销”，但其第181条规定：“可撤销行为，从可追认之日起届满一年或从可撤销行为之日届满10年后，不能再撤销。”故而，依据该法典，保险人如不能依第三编“典型合同”部分第二十章“保险”之第865条行使撤销权，则保

34、险人亦不能依该法典总编部分第四章“法律行为”的“可撤销行为”之规定行使撤销权。法律规定撤销受到期限的制约，其立法意旨在于另一方当事人利益的保护；另一方面，即使依据第865条行使撤销权，保险人亦受到第866条的制约。该条规定：“如果承保人已经知道第865条中的事实，或知道是虚假陈诉、或如果履行了一般人应有的注意义务就应该知道的，该合同有效。”据此规定，如果承保人已经知道被欺诈告知或“履行了一般人应有的注意义务”，承保人就不能行使撤销权。由上可知，支持撤销权的三个理由值得商榷。然而，支持撤销权者提出之理由值得商榷，并不能表明否认撤销权一定是正确的，为了论证保险人撤销权行使的不妥当性，亦必须为之提出

35、理由。四、“优先且排除”撤销权行使之诠证逻辑（一）规范冲突的解决：特别法优于一般法的解释论民法典第148条与保险法第16条2款构成规范竞合，民法上的撤销权与保险法上的解除权构成权利竞合。在规范竞合与权利竞合的情况下，针对如何适用规范和行使权利问题，保险法理论界与实务界提出了“特别法优于一般法”的规范冲突解决办法，认为民法上之规定为一般法，保险法之规定为特别法，保险法之规定应当优先适用。换言之,在法效果上只能择其一而适用，从而排除另一法效果的适用。保险法第16条违反如实告知义务之规定与民法典第148条欺诈行为规定之关系，显然构成“法条竞合”现象，此情形下，依法律适用基本原则，应选择适用最适当的法

36、律规范，此即“优先且排除论”，亦即保险法上解除权制度“优先且排除”民法上撤销权制度之适用。其法理渊源在于，保险法为民法之特别法，自应优先适用保险法之规定。因此，保险法上解除权制度与民法上撤销权制度并非是相互交集、”并行且相容”的，此一法效果排除另一法效果的适用（“优先且排除”的观点所体现的特别法与一般法之法理，无论是保险法理论界还是实务界均未有深入阐释或剖解，如此，“特别法优于一般法”的冲突解决规则有沦为空洞口号之虞。本文试图从解释论的视角对这一问题进行讨论。庞德认为，“凡诚实的诠释必以寻出立法者所以立某规条之用意为目的”，并“必须探及法律的原理及精神”。特别法与一般法的概念，可以有宏观与微观

37、两种解释。我国立法法第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这是我国关于特别法优于一般法适用的法律依据。对该条的解释大致有两种情况。一种是宏观解释，即，将其中的“特别规定”和“一般规定”解释为某个部门法。有学者从这个意义出发，认为“所谓特别规定，就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊社会关系的法律规范；所谓一般规定，就是为调整某类社会关系而制定的法律规范。”这里的“某类社会关系”和“某种特殊社会关系”被理解为部门法，例如，”行政处罚法与治安管理处罚法相比，前者是一般法，适用于所有的行政处罚领域，后者是特

38、别法，仅适用于治安行政处罚领域”。另一种是微观解释，即，将其中的“特别规定”和“一般规定”理解为部门法中的具体规范。有学者从这个意义出发指出：“一般法和特别法是针对法律规范之间的关系而言的，所以，确定一般法与特别法应从法律规范本身入手，去研究特殊社会关系（特殊事项）与一般社会关系（一般事项）在法律规范结构上的反映J从宏观角度看，保险合同法是民法典合同编的特别法，在二者冲突的情况下优先适用保险合同法。由于民法典合同编是调整所有民商事合同关系的法律，而保险合同法仅仅调整保险合同这种特殊商事合同关系，从这个意义上说，保险法是特别法、子法，民法典合同编则是一般法、母法。对此，我国著名民法学者梁慧星教授

39、认为：“合同法是规定一切民事合同关系的，属于一般法；其他法律，比如保险法，只规定保险合同关系，保险合同是合同关系中的一种特殊的合同关系，因此保险法的规定属于特别法”。从微观的角度看,我国保险法上关于解除权的规范是民法上关于撤销权的规范的特殊规范。这一议题我们在反驳撤销权与解除权不相竞合时已有涉及，鉴于这个问题的法官适用法律的重要性，我们更进一步论证两者间存在一般法与特别法之关系。法理学的研究表明，微观上是否构成特别法与一般法的关系，需具备两个要素：第一，事实构成具有包含与被包含的关系；第二，法律后果不同。对此，拉伦茨认为：“所谓逻辑上的特殊性关系意指：特殊规范的适用范围完全包含于一般规范的适用

40、范围内.只有当法效果相互排斥时，逻辑上的相互关系才必然会排除一般规范的运用，盖如不然，则特殊规范将全无适用领域”。我国有学者明确指出，“只有当两个法律规范的事实构成存在包容与被包容的关系且其法律效果相互排斥时，一般与特殊的关系才成立“。在投保人故意违反告知义务时，民法上撤销权的事实构成包含了保险法上解除权的事实构成。撤销权的事实构成包括：（1）必须有欺诈的事实；（2）欺诈的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度；（3）欺诈必须成立于订约前；（4）欺诈必须使对方产生合理的信赖；（5）主观故意。而解除权的事实构成能够分别包含于上述事实构成要件中：（1）投保人对保险人的故意不实告知构成一种欺诈事

41、实;（2）故意不实告知使得保险人对风险估计不足,至少超出了交易习惯允许的限度；（3）故意不实告知发生于保险人承诺承保之前，属于“成立于订约前”的情形；（4）投保人的不实告知使保险人产生了合理的信赖，若非有此信赖，保险人便会拒绝承保；（5）投保人之不实告知主观上处于故意状态。有鉴于此，解除权的事实构成包含于撤销权的事实构成之中。换言之，两个规范的构成要件彼此部分重叠。在此构成要件重合情形下，如果法效果彼此并不排斥时，则二规范可并行适用；反之，如果法效果相斥，则二规范择一适用。当投保人欺诈告知时，民法典规定的撤销权后果与保险法规定的解除后果明显相离。依据民法典行使撤销权的后果是：被撤销的合同自始无

42、拘束力，其主要制度功能是使双方当事人得以恢第保险合同订立前的地位和状态。保险人对保险事故不予赔付，但保险人应当返还所收取的保险费，并且，保险人还可以主张因投保人欺诈所遭致之损失赔偿；依据保险法行使解除权的后果是：合同效力向后终止，保险合同的解除只是导致保险合同尚未履行义务的解除，不是要自始撤销整个保险合同。保险人对保险事故不予赔付，保险人可以不返还保险费，并且在两年的抗辩期限过后，保险人不得行使解除权。显然，二规范的法律后果存在明显差异。从法理上分析，美国许多法院法官及法学者认为保险法上的撤销权可以追溯到合同法上关于错误和虚假陈述问题中所适用的诸多法律原则，但考虑到保险法的特殊性，认为机械地适

43、用一般性合同法原则会引发许多问题。合同法上的撤销权,其目的在于使得双方恢免原状,从而禁止诈欺人从该笔交易中获得不正当的利益。在保险合同纠纷案件中适用此原则的目的在于通过撤销权的行使，使得保险人和投保人都恢复到投保之前的状况。这意味着投保人获得保险公司返还其支付的全部保险费，并自己承担相应的风险和损失；而保险公司在返还上述保险费后，将不再承担合同风险，免除其损失赔偿责任。但在许多保险合同纠纷案件中，撤销权的行使却实际上很难将各方恢复到其投保以前的状况。从这点来讲，撤销权的行使并没有达到法律所预设的目标。基于上述探究可知：保险人的解除权与撤销权之事实与规范构成要件相合致，但其法效果既非同时发生且是

44、相斥的。依据特别法与一般法之基本法理，保险法上之解除权制度自然成为特别法，民法上之撤销权制度则成为一般法。根据特别法优于一般法适用之法理，民法上之撤销权制度自然被排除适用。（二）不可抗辩制度设置的合理性：阻却撤销权之行使我国法院在论述不得适用撤销权时，会提到一个理由：适用撤销权将使保险法上的除斥期间和不可抗辩条款被架空，即，若适用撤销权，即使经过30日除斥期间（自保险人知道有解除事由之日起）或两年抗辩期限，保险人己经不能解除合同，但却可以自发生保险事故后基于撤销权而拒绝赔付，如此，保险法规定的不可抗辩制度便成为一纸空文。然而，面对投保人的欺诈告知，除非不可抗辩条款的存在具有相当的合理性，否则其

45、无法阻却为惩罚欺诈行为而设置的撤销权。但是，无论是理论界还是实务界，对不可抗辩条款设置的合理性均未予足够的论述。不可抗辩条款的合理性在于能够成功抑制保险人的道德危险。投保人之告知义务早己有之，只要投保人存在法定或约定之不实告知行为，保险人即可拒赔，保险人之权益由此获得保护。但是，此一制度出现后，“保险人在订立合同时，即使发现被保险人有不实陈述的情形，不管这一陈述属于故意还是过失，保险人都先接受保费，签发保单，一旦保单到期需要支付保险金时，即以被保险人未履行如实告知义务为由宣告保险无效“。而不可抗辩制度乃各国寿险惯例，凡寿险保单，应记载不可抗辩条款。该制度为限制告知义务而设立,其目的之消极方面在

46、于防止保险人以合同上之瑕疵为逾时之对抗,积极方面则在于使投保人善意履行合同若干时间后权利即臻于巩固。合同如有瑕疵，保险人在相当期限内（一般为两年）有充分调查机会迅速调查，否则投保人之权益将长期处于不稳定状态中。故若无此抗辩时限之限制，难免有不法之保险人，只有瑕疵而沉默，无事则收保费以自肥，有事则以违约以卸责。显然，不可抗辩条款有限制保险人滥用解除权之功用。它要求保险人必须在抗辩期限内核查投保人的告知是否真实，一旦抗辩期间经过，即使存在订约时之不实或欺诈告知，保险人亦不得解除合同。如此，有效抑制了保险人的道德危险。可抗辩期限的设置为保险人行使抗辩权提供了机会。因在可抗辩期限内，保险人一经发现投保

47、人订约时有故意不实或欺诈告知情形，即可迅速行使合同解除权以保护自己权益。但法谚有云：法律不保护躺在权利上睡觉的人。不可抗辩条款的设置客观上起到了敦促保险人及时履行调查义务，积极行使权利，否则抗辩期限经过抗辩权即丧失。基于不可抗辩制度存在的合理性及其功能，2009年我国修改保险法引进了该制度。此次保险法修订之前，保险市场充满了“投保易理赔难”的声音。保险公司采取“宽进严出”的态度，为了获取保费，对投保人的告知审查流于形式，甚至根本不进行审查，一旦发生保险事故，保险人即启动核赔程序，对投保人是否履行订约如实告知义务进行严格审查，一经发现投保人告知不实，不管保险合同成立多长时间，保险人均予以拒赔。这

48、种状况被称之为“以核赔代核保”。“以核赔代核保”的做法极易诱发保险人的道德风险，严重损害保险消费者的利益：倘若保险人在投保时便审查投保人是否如实告知，即使拒保故意不实告知之投保人，投保人仍可另觅其他保险机会。但是，倘若在发生事故后审查告知状况知悉有故意不实或欺诈告知之情事而解除合同，极可能因被保险人年龄增长或健康状况有变而失去另觅保险的机会，受益人之期待亦随之落空，这对保险消费者显失公平。故而，为维护保险消费者之权益及法律行为的安定性，惩罚保险人“以核赔代核保”之行为，保险法引入了不可抗辩制度。这一制度的引进，符合修法当时的实际情况，时至今日，仍不失其合理性与正当性。（三）历史视角：保险人对其撤销权的放弃这或许是保险人不应行使撤销权最重要的理由。但是，时至今日，这一理由从未被我国保险理论界和实务界提及。从历史视角看,不可抗辩条款是保险人自愿加入到保险条款中的。保险人在保险合同中自动加入不可抗辩条款，最初乃是出于缓和信任关系的目的。1