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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论公司的瑕疵设立学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 年 月 日目 录摘要Abstract引言1一、瑕疵设立的概述1（一）瑕疵设立的概念1（二）瑕疵设立的特点11.公司已领取营业执照，取得法人资格22.公司设立过程存有瑕疵23.公司瑕疵设立会产生一定的法律后果2（三）瑕疵设立的法律效力21.英美法系对公司瑕疵设立效力的规定22.大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定4二、我国公司瑕疵设立制度的立法及缺陷的分析7(一)我国关于公司瑕疵设立的立法7（二）我国有关公司瑕疵设立制度法律法规的缺陷及建议7（三）针对较为具体的情

2、形提出笔者本人的一点意见8参考文献：12致谢13摘 要 公司瑕疵设立制度是我国公司法修改中的一项重要内容，本文撰写主要分为二大部分：第一部分对瑕疵设立做了一个基本的介绍，包括瑕疵设立的概念，特点，产生原因，重点介绍了我国以及其他不同法系国家对于瑕疵设立效力的规定；第二部分针对我国公司法关于瑕疵设立的规定分析利弊，介绍了我国瑕疵设立的相关立法，针对瑕疵设立的几种情形，对问题提出解决建议，在借鉴国外经验的基础上，建立科学、合理、完备的公司瑕疵设立法律调控机制。关键词：公司瑕疵 瑕疵设立 法律缺陷 Abstract The blemish instauration system is a very

3、important part of Chinas company law modification, this discourse is carved up about 2 parts. The first part is an introduction about the blemish instauration, include the conception of the blemish instauration system, its characteristic, the reason what course it, and some provision about the effec

4、tiveness of blemish instauration in Chinas law and in the other countries. The second part is dead against some provision about Chinas company law and try to analyze the advantage and the disadvantage about it, then try to table a proposal to solve the problem, try to build a scientific reasonable b

5、lemish instauration system which on the basis of use the provision of overseas law for referenceKey-words: blemish; instauration; disadvantage 引 言在公司法的修改过程中，公司瑕疵设立制度的修改一直是人们关注的热点之一，但颁布后的新公司法却对此没有明显作为，尤其没有对于瑕疵设立的公司的效力明确加以规定，而是基本沿用了原公司法的简单规定。而公司实践中瑕疵设立经常发生，包括公司设立的实质瑕疵，如设立人主体瑕疵、出资瑕疵、公司章程瑕疵以及公司设立目的瑕疵，或者

6、程序瑕疵。由于对于公司瑕疵设立的问题缺乏明确的法律依据，致使实践中对于瑕疵设立公司效力的处理存在很大的随意性，使瑕疵设立的公司本身就不稳定的法人人格处于更加不可预期的状态，不仅影响到公司自身人格的稳定性，也必然危及公司股东的利益以及与公司交易的安全。所以，无论在理论上还是实践上都有深入探讨和研究公司瑕疵设立制度的必要性。一、瑕疵设立的概述 （一）瑕疵设立的概念所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符

7、合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。（二）瑕疵设立的特点公司的瑕疵设立有以下三个特征：1.公司已领取营业执照，取得法人资格当某一个公司尤其是股份公司经过一系列的复杂程序和过程并最终成立时，往往表明该公司已经不再是一个简单的法律

8、实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系2.公司设立过程存有瑕疵所谓公司设立过程存有瑕疵，其实包括以下几种情形。首先注册资金不实是最突出的问题。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内其次出资比例结构不符合公司法规定再次有无民事能力或限制民事能力担任股东最后有公务员担任股东3.公司瑕疵设立会产生一定的法律后果（三）瑕疵设立的法律效力1.英美法系对公司瑕疵设立效力的规定英美法系对公司瑕疵设立效力采取公司瑕疵设立有效主义，以及特定情形下否认瑕疵设立公司的法人人格的做法。公司瑕

9、疵设立有效主义，又称为“结论性证据规则”，是指公司注册机关所颁发的设立证书（The Certificate Of Incorporation）具有结论性证据（Conclusive Evidence）的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。公司瑕疵设立有效主义的理论基础为公司瑕疵设立证书的公信力理论。公司设立证书的公信力理论源于英国1862年公司法，该法第18条规定：由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。此后，英国司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”作

10、了广义解释，即是指“公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件”。因此，只要公司“登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。1 张民安.公司法上的利益平衡M.北京：北京大学出版，2003.31.此规定在很大程度上有助于降低交易成本且提高交易效率，至少人们不用担心其与获准注册的公司所进行的商事交易后，会因为公司瑕疵设立而使商事交易行为的效力受到冲击。美国、英国以及香港等英美法系国家和地区的公司法律制度中，都有关于承认公司瑕疵设立效力的具体规定。如美国统一有限责任公司法第202条第3项规定：“州务秘书将组织章程归档

11、即为组织者满足了创建有限责任公司的全部先决条件的无可置疑的证据（conclusive。evidence）。”2 Corporations and business associations（Statutes，rules，materials，and forms） 1999 edition，foundation Press，P.264香港公司条例第18条第1款规定：“处长就任何组织所发出的公司注册证书，即为以下事项的确证：本条例中与注册有关的所有规定与注册的先决及附带事宜有关的所有规定已获遵从，以及该组织是一间根据本条例获准注册并已妥为注册的公司。”3 王叔文.最新香港民商法律M.北京： 人民法院

12、出版社，1997.55.在英国1985年公司法第13条第7款a、b项之规定、美国示范商业公司法第1.28条C款、第2.03条b款等有关条文中，皆作了与以上条文内容实质相同的规定。这充分表明，英美法系对公司瑕疵设立采有效主义。公司设立证书公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求，在鼓励设立公司的积极性和提高商事交易的效率方面具有重大意义。但该理论并不能绝对化。因为虽然公司设立证书具有肯定公司法人人格的效力，但公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力，4 张民安.公司瑕疵设立效力研究J.比较法研究，2004，4：60.所以公司瑕疵设立有效主义并非毫无例外。在英国，设立证书的结论性意

13、义对以下情形并不适用：（1）若已注册的公司是一个工会，则该注册无效5 See Trade Union and Labor Act 1974，s.2 （2），and Companies Act 1948,s.459（9）（b）转引自蒋大兴.公司法的展开与评判一方法？判例？制度M.北京：法律出版社，2001.383.（2）结论性证书规则不能约束王权，代表王室的检察总长可对已被注册的从事非法目的的公司启动诉讼取消注册。此外，美国示范商业公司法2.03条（b）款在原则上承认公司瑕疵设立有效的同时，也有除外内容的规定，即：“州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司组成

14、之前已满足了所有的条件除非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司”；1 卞耀武.当代外国公司法M.北京：法律出版社，1995.14.为了与以上条款规定相呼应，该法第14.30条第1款第1项进一步规定：在检察长提起的程序中如果能证实，公司对于其要遵照执行的组织章程是通过虚假手段取得的，则法院可应检察长之诉讼请求解散该公司。2 卞耀武.当代外国公司法M.北京：法律出版社，1995.14.加拿大商业公司法规定：如设立人通过不实陈述（Misrepresentation）骗取本法中的任何证书（含设立证书），署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则

15、署长应颁发解散证书。3 See Canada Business Corporations Acts s.213（1）（c）、转引自蒋大兴.公司法的展开与评判M.北京：法律出版社，2001.384.以上列举说明，尽管依据形式判断准则，应当尊重经注册公司的法人人格，但特定情形下，为了保护善意第三人的合法利益和维护交易安全，避免公司设立证书沦为使违法行为合法化的工具，国家仍保留解散瑕疵设立公司的法律权力。2.大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定大陆法系对公司瑕疵设立效力的规定主要有三种做法：第一种是以德国、法国和意大利为代表的公司瑕疵设立无效主义；第二种是以韩国和日本为代表的公司瑕疵设立区别否认主义；第

16、三种是以台湾地区为代表的公司瑕疵设立撤销主义。公司瑕疵设立无效主义，是指已成立的公司在其设立过程中有不符合公司法规定的根本性条件而被宣告其设立过程中的法律行为无效，并使其已经取得的公司法人人格归于消灭的一种制度。德国是实行公司瑕疵设立无效主义的典型国家。在德国，当公司设立存在以下两类瑕疵时，利害关系人可主张宣告公司设立无效。其一，公司章程未规定公司的资本数额；4 蒋大兴.公司法的展开与评判一方法？判例？M.制度法律出版社，2001.400.其二，公司章程未表明公司的目的（经营对象），或该目的无效。由于在德国法律制度中，关于公司被宣告无效的原因仅有以上两种，并且赋予瑕疵公司自行矫正瑕疵的权利进行

17、救济，公司无效被认为是最后一道救济，例如德国股份公司法第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补”。 此外，德国股份公司法第277条第2款规定：“无效性并不影响以公司名义采取的法律行为的有效性” ，明确地规定了公司瑕疵设立无效不具有溯及既往的效力。因此在实践中发生公司被宣告无效的情形比较少见。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司均可被宣告无效。1 蒋大兴.公司法的展开与评判方法？判例？制度M.法律出版社， 2001.12：401例如根据法国民法典的规定，如果股东的同意系建立在错误、欺诈和胁迫的基础上，则该种公司可以

18、被宣告无效。但是法国对于公司瑕疵设立无效的态度非常谨慎，尽量避免公司瑕疵设立无效的出现。法国商事公司法第36O条规定，公司只能根据该法的明确规定或调整合同无效的规定被宣告无效。2 卞耀武，李萍.法国公司法规范M.北京：法律出版社，1999.215.第362条也规定：“当（公司）无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉终止，但无效是由于公司宗旨不合法的除外”。 3 卞耀武，李萍译.法国公司法规范M.北京：法律出版社，1999.216.由此可见，法国公司法在规定瑕疵设立无效制度的同时、也赋予了瑕疵设立公司自行矫正瑕疵的权利。与此同时，法国还规定了公司瑕疵设立无效排除理论：即如果公司股

19、东的同意存在瑕疵，或者如果公司股东欠缺缔约能力，则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因，而不得作为有限责任公司和股份公司无效的原因。因为，法国商事公司法第360条规定，有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效，除非公司作为发起人的全体股东均无缔约能力。4 张民安.公司瑕疵设立效力研究J.比较法研究，2004.4：64.法国商法典第368条规定，公司被宣告无效时，依照公司章程和公司清算的规定进行清算。法国民法典第1844-15条规定，一旦公司被宣告为无效，则公司仅向将来发生无效，公司无效不溯及既往地使公司自始消灭，仅公司契约不再履行。在公司股东之间，由

20、于公司无效被赋予了公司解散的法律效力，当公司被宣告无效时，公司股东即根据公司章程和公司解散的法律规定享有权利、承担义务和责任。但是，如果公司是基于股东欠缺公司缔约能力而被宣告无效的，则欠缺公司缔约能力的人可以以公司无效对抗其他股东，可以重新取得自己的全部出资而不承担任何责任。在意大利，公司瑕疵设立无效只适用于有限责任公司和股份有限公司。意大利民法典第2332条规定了股份有限公司存在瑕疵被宣告无效的情况，5 费安玲，丁玫.意大利民法典M.中国政法大学出版社，2004.544.但同时第2332条第3款规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得做出（公司设立）无效宣告”。 6 费安玲，丁玫

21、译.意大利民法典M.中国政法大学出版社，2004.545.该规定也赋予了瑕疵设立公司矫正瑕疵以使公司设立合法的权利。综上所述，尽管大陆法系各国关于公司瑕疵设立无效的具体规定各有不同，但各国大都慎重宣告公司设立无效，允许利害关系人在法定期间内对设立瑕疵进行补正。并且这种更正的权利相对于公司瑕疵设立无效而言，具有优先适用的法律效力。在法律上都明确规定了导致公司瑕疵设立无效的原因类型，以避免公司瑕疵设立无效制度的滥用。公司瑕疵设立区别否认主义，是指当公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司类型和瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。1 蒋大兴.公司法的展开与评判方法？判例？制度M.北

22、京：法律出版社，2001.405.采取这一立法态度的国家主要以日本、韩国最为典型。根据日本商法第136条、第140条、第141条、第147条和第428条的规定，日本区分公司类型和瑕疵类型对公司瑕疵设立的问题分别处理：对于无限公司、两合公司和有限公司，若存在瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤销公司设立；对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可以宣告公司无效，诉讼时效为2年。2 吴建斌.现代日本商法研究M.北京：人民出版社，2003.338.如果股东明知设立公司对债权人有害仍然设立公司，则债权人可以请求撤销公司。3 王书江，股建平.日本商法典M.北京：中国法制出版社，2000.2729.由于韩国商法

23、系效仿日本，所以在处理公司瑕疵设立问题上也采取公司瑕疵设立区别否认主义。但是在具体操作上，与日本稍有区别。根据韩国商法典第185条，韩国民法第107、108条的规定，在无限公司、两合公司和有限公司中，对于章程记载事项不全、设立登记无效等客观性瑕疵，只能主张公司设立无效；而对于主观性瑕疵则根据其内容，可主张公司瑕疵设立无效或公司瑕疵设立可撤销。4 吴日焕.韩国公司法M.北京：中国政法大学出版社，2000.117.对于股份有限公司而言，只有存在违反强行法规定或违反股份有限公司本质的瑕疵时，才能主张公司设立无效。韩国商法典第552条第1款规定：“关于公司设立的无效，限于社员、董事、及监事，关于设立的

24、于取消，限于有其取消权者（如债权人），自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之”。5 吴日焕.韩国商法M.中国政法大学出版社，1999.149.该条规定说明，对于公司瑕疵设立无效或可撤销，只能通过诉讼程序进行，足见其态度之谨慎。公司瑕疵设立撤销主义，是指公司在登记成立以后，发现其设立过程中存在不符合法律规定的条件或程序的情形，法定机关予以撤销，使其法人资格归于消灭的情形。我国台湾地区对公司瑕疵设立采撤销主义，该地区公司法对公司瑕疵设立并无宣告无效之规定，1 良宇贤.公司法论M.三民书局，1980.56.也未明确规定公司设立瑕疵诉讼，而是授权主管部门以撤销公司设立的方式行使这一职权。至于利害关

25、系人能否对有瑕疵之公司提起瑕疵设立之诉，理论上仍有争议，但多数学者持否定意见。2 蒋大兴.公司法的展开与评判方法？判例？制度M.北京：法律出版社，2001.409.二、我国公司瑕疵设立制度的立法及缺陷的分析(一)我国关于公司瑕疵设立的立法关于公司瑕疵设立制度在新公司法中并没有完整系统的规定，而是散见干公司法及其司法解释、公司登记管理条例等法律、行政法规或司法解释中。我国新公司法第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料

26、或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。但是新公司法仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。（二）我国有关公司瑕疵设立制度法律法规的缺陷及建议1.关于公司瑕疵设立的无效与撤消规定不明确，尽管设立无效与撤销的具体模式与法律后果均基本相同，但鉴于该制度原本渊源于民法之法律行为无效与可撤销制度，在法律原因上也基本援用民法规定，因而从制度的协调性出发，宜仿效日本、韩国公司法

27、将二者分别规定。更为重要的是，若允许发起人之债权人对公司设立的合法性提出质疑，则只能依民法关于债权人之撤销请求权提起设立撤销之诉。因此，在我国大量存在借设立公司逃废债务现象的背景下，应当确立公司设立撤销制度。2.瑕疵设立无效与撤消的对象不明确，由于股份有限公司乃典型资合公司且具有极强的社会公共性，个别发起人意思表示瑕疵不应导致公司撤销，因而设立撤销制度仅适用于有限责任公司。而无论何种公司，若设立条件与程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或有悖于公序良俗，均应导致无效。因而有限责任公司与股份有限公司均可适用设立无效制度3.应当继续保留登记机关依职权或依申请确认设立无效并予撤销登记的制度。这一制

28、度设计并非仅为与现行制度相衔接，而是确有其现实需要。登记机关原本就公司登记事项予以实质审查的权利，在经审查确认存在章程绝对必要记载事项欠缺或存在经营对象不合法的情形下，登记机关有权拒绝登记。因此，若登记机关事后发现存在这种设立瑕疵，自应赋予其依职权或依申请确认设立无效并撤销登记的权利。这样既能使程序快捷、简便，又使相关当事人获得向法院提起公司设立无效诉讼与向登记机关申请撤销的选择权，1 蒋大兴.公司法的展开与评判方法？判例？制度M.北京：法律出版社，2001.169因而有利于节约诉讼成本。尤其是在法律已改采登记折衷审查主义的背景下，更应赋予登记机关这一事后审查的权利。尽管这一行为应定性为行政处

29、罚措施，因而为使当事人获得司法救济权，应明确规定相关当事人不仅有权提起行政复议而且有权提起行政诉讼。但登记机关依职权确认设立无效的事由应作严格限制，可以将其限定上述设立无效的典型事由。4.应明确规定公司设立无效与撤销判决与行政行为不具有溯及力，并且公司股东不得以此对抗善意第三人。公司设立无效与撤销的原因虽然同样可以适用民法上的法律行为无效与可撤销关于意思表示瑕疵的规定，但前者作为商法上的特别制度，还是具有较大的区别。在法律效果上，公司设立无效与撤销虽导致公司解散，但其判决效力仅具有相对性，不但不具有溯及力，而且股东和公司还不得以之对抗善意第三人。2 吴日焕.韩国公司法M.中国政法大学出版社，2

30、000.80.我国司法解释已持此态度，但公司法也应对此作明确规定。（三）针对较为具体的情形提出笔者本人的一点意见1.实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新公司法不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可

31、以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国公司法第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本

32、额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是

33、实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。2.出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新公司法第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有

34、作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新公司法第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新公司法对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东

35、会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或

36、是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。3.有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立

37、过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我

38、们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可4.有公务员担任股东的情形。我国公务员法规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应

39、保留其法人人格。若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。当某一个公司尤其是股份公司经过一系列的复杂程序和过程并最终成立时，往往表明该公司已经不再是一个简单的法律实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系。注册资金不实是最突出的问题。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内。参考文献：1张民安.公司法上的利益平衡M.北京：北京大学出版社，2003.2王叔文.最新香港民商法律M.北

40、京：人民法院出版社，1997.3卞耀武.当代外国公司法M.北京：法律出版社，1995.4蒋大兴.公司法的展开与评判M.北京：法律出版社，2001.5张民安.公司瑕疵设立效力研究J.载于 比较法研究，2004.4.6费安玲，丁玫译.意大利民法典M.北京：中国政法大学出版社，2004.7卞耀武，李萍译.法国公司法规范M.北京：法律出版社，1999.8吴建斌.现代日本商法研究M.北京：人民出版社，2003.9王书江，股建平译.日本商法典M.北京：中国法制出版社，2000.10 吴日焕.韩国公司法M.北京：中国政法大学出版社，2000.11 吴日焕.韩国商法M.北京：中国政法大学出版社，1999.12 良宇贤.公司法论M.三民书局，1980.13法雅克盖斯坦，吉勒古博, 陈鹏译.法国民法总论M.北京：法律出版社,2004.14理查德A波斯纳，蒋兆康译.法律的经济分析上M.中国大百科全书出版社,1997. 15理查德A波斯纳，蒋兆康译.法律的经济分析下M.中国大百科全书出版社,1997. 致谢