晚清民国禁革人口买卖再探.docx

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1、传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，这明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法律，尤其从唐律到大清律例，奴婢均被列为“贱民工而所谓的“贱民”，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以土、农、工、商四民为良，奴婢及姐优、隶卒为贱。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但“奴婢买卖”却是法之所许，奴婢在法律上是属于所谓“半人半物”的性质。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，为什么一反过去，有了新局面出现？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区现行“刑法”第296条及

2、第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人口”的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得仔细考察。法制历史的迷人处，在变与不变之间。何以奴婢等人口买卖现象在中国历久不衰？到了晚清民国，又何以突然生变？探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么，还要追问为什么历史的现象会是如此，甚至要再进一步联结历史的过去、现在与未来，探讨其中意义之所在。奴婢半人半物人口买卖人权晚清民国一、序说传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同的阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法

3、律，尤其从唐律到大清律例，奴婢均被列为“贱民”。详参口仁井田陞：中国身份法史，日本东京大学出版会1983年版，第900页；日仁井田陞：中国G法社会占摩史，日本东京岩波书店1967年版，第37-38页。另参见戴炎辉：唐律通论，台北元照出版公司2010年版，第75页。而所谓的“贱民，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以士、农、工、商四民为良，奴婢及娼优、隶卒为贱。赵尔巽等编清史稿（中华书局1998年版）卷120志九十五食货一户口中记载：“四民为良，奴仆及娼优为贱。凡衙署应役之皂隶、马快、步快、小马、禁卒、门子、弓兵、件作、粮差及巡捕营番役，皆为贱役，长随与奴仆等

4、。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但对于“奴婢买卖”却是法之所许。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，何以一反过去，出现了新局面？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区“现行刑法”第296条及第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人Ur的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得细细追索。对于帝制中国的人口买卖史事，论著已有；其中，值得参考者，中文单篇论著有王世杰：中国奴婢制度，载王世杰先生论著选集,武汉大学旅台校友会1980年印行，第169-189页：李淑媛：唐代的典卖妻女”现象一以律令为中心，载台湾师大历史

5、学报第42期，第2-28页。专书有马玉山：中国古代人口买卖，台北商务印书馆1999年版；韦庆远、吴奇衍、告素编著：清代奴婢制度，中国人民大学出版社1982年版。日文文献除本文所提及的仁井田陞诸篇论著外，另有日高桥芳郎：宋一清身份法（D研究，日本北海道大学图书刊行会2001年版，内含宋元代G奴婢雇偏人佃偻G身分明代G奴婢教子繇雇工人明末清初期、奴婢雇工人身份O再.编占特等篇章。但针对近百年来禁革奴婢买卖的法制与思想作有系统之研究与说明者，尚属罕见。数年前，我曾写过一篇名为晚清民国禁革奴婢买卖的理念与实践长文，参见黄源盛：晚清民国禁革奴婢买卖的理念与实践，载政大法学评论第134期，台湾地区政治大学

6、法学院2013年版。为了聚焦，本文做JZ限缩，并加改写，主要侧垂在百年来清末民国的法制重点变迁。首先以清代为例，描述传统中国社会奴婢买卖历久不衰的原因及其影响，进而探讨晚清变法修律期间（1902-1911）奴婢制度的禁革措施，以及民初大理院时期（1912-1928）废止奴隶制后，有关买卖人口的司法实践，再论及民国十七年（1928）“旧刑法”及民国二十四年（1935）以来台湾地区“现行刑法”中使人为奴隶罪”与“买卖人口罪法规范的虚与实，最后则从法律继受的观点，考察西法东渐中“人性尊严”与“自由平等”的宪法理念如何导入华人社会，如何铲除两千余年来的奴婢买卖现象，并窥其走向。二、传统中国奴婢买卖历久

7、不替之因及其影响以当代的法律观点，传统中国社会，奴婢一方面具有“人”的地位，有刑法上的责任能力，也有程序法上的诉讼能力，人格残存：另一方面，却偏具“物”的特性，拟于货财。可以这么说，奴婢在法律上是属“半人半物”的性质。有关“半人半物”，系由日本中田薰延伸石井良助的用语而来。石井氏曾说：“奴隶在日本律令制下具有人的性质，同时又具有物的性质。详参日石井良助：中世人身法制杂考（一），载日本法学协会杂志1938年第56卷笫8号。中田燕在东京大学法学部的法史“讲义”中则称之为“半人半物”，仁井田陞乂进一步引申认为，此种说法也适合于说明中国奴隶制。详参前引，仁井出陞书，第900-937页。浜口重国则认为奴

8、婢与主人的关系，在实际上就是等同于财物。参见日浜口重国：唐王朝G峻人制度，日本东洋史研究会1967年版，第18-22页。有关二氏对于此一课题的深入讨论，见日浜口重国：唐法上G奴婢会半人半物占寸马,我日本史学杂志1963年第72卷第9号；日仁井田陞：唐代法仁45岁马奴婢G地位再i浜口教授G批判仁答；IT，载日本史学杂志1965年第74卷第1号。（一）以清代为例从法制历史面看，唐代以降，虽然律令严禁买卖平民为奴婢，但由于不时的灾荒，战乱又频仍，部分百姓常陷于荒馍而无法生存，再加上法令本身并不禁止奴婢买卖，这就使得人口买卖现象缕缕不绝，禁令也始终欠缺实效性。此外，唐中叶以后，因两税法之变，民之赋役负

9、担重，激化了百姓卖妻、卖子女以偿债的现象。从另一角度看，商品货币经济的发展，使得巨贾豪富大量出现，竞相奢靡，财产惟求其多，婢仆必求其众，使得奴婢掠卖更加盛行。降及清代，朝廷虽多次下诏救禁止，但依然如故。先来看一份有关清道光二十二年（1842）间“买卖奴婢”的契约文书：徽州钱邦贵卖亲生女文契本契系道光二十二年所立，原件藏于安徽省博物馆，编号为2207600引自张传玺主编：中国历代契约会编考释（上册），北京大学出版社1995年版，第1358-1359页。此契只有官牙人戳记，无官印，为白契。立绝卖亲生女文契人钱邦贵，今因衣食不周，难以度日，情愿将亲生女名领儿，行庚年十四岁，十月初六申时生，自投引牙，

10、情愿出契卖与朱奶奶名下为婢。当日请凭引牙说合，卖得价处大钱威万文整。当日其钱契下交清，无欠分文。此女未卖之先，并未许配人家。既卖之后，听凭买主取名唤（换）姓，早晚使唤。日后长大成人，听其买主择配。此系两愿，非逼成交。并无反悔，永无异说。如有来历不明以及走失拐逃，并一切等情，据系出笔人一面承当。倘若天年不测，各安天命。恐后无凭，立此绝卖亲生女文契，永远存证。道光二十二年十一月初六日立绝卖亲生女文契人钱邦贵（抖I）见卖人陈海元（押）引领人曹学山（押）引领人抗有金（押）引领人袁冷氏（押）官牙人（李堂正戳记）这份“买卖人契”，从形式上看，与其他类型契约的成立要件并无二致，包括立契的主体、客体、标的，另

11、附见卖人、引领人、官牙人等内容均具足。在众多涉及人口买卖的契约当中，这是典型的“卖身契，主要作用在于确保买方对此“婢女拥有合法的所有或占有权。自古以来，在传统中国法制中，身份不但为法律上地位的等差分叉点，也是犯罪构成要件中行为主体与行为客体的区分对象，且为影响及犯罪之成立与否以及刑罚加重或减轻的要件；与良民相较，贱民在法律上显然受到特殊的不公平待遇。（一）传统中国奴婢买卖的社会影响类似上揭有关奴婢买卖的案例，其实俯拾皆有。不免要问：传统中国社会，人口买卖为什么久禁不绝？尤其是非法的奴婢买卖何以如此猖獗？孰令致之？其中因缘当然不会烂单的，或许可以从经济、社会和法制等几个层面来了解。生活陷于极端困

12、窘，贫民子女不能果腹，在情势逼迫下，为求生存，不得不然的一种救急行为：特别是遇荒歉之年，饥馈难耐之际，民生惟悴，贫民糊口无资，逃亦无所，鬻女卖男，藉图存活。例如在乾隆五十二年（1787）、五十三年（1788）,山西大同连续旱灾，“民人口食无资，卖鬻子女者甚多。参见（m）庆桂、董浩等编：大清高宗纯皇帝实录卷1302,“乾隆五十三年（1788）四月”条，中华书局1985年版。法律规范的有效性与实效性出现严重落差，彼文虽有买卖奴婢之禁，有关大清律刑律“略人略卖人条之“例文”，参见马建石、杨育棠主编：大清律例通考校注,中国政法大学出版社1992年版，第750-754页。然执法不力，满汉官员大族带头违法

13、，助长其风，起初，仅有八旗官绅之家收养驱使，久之，即中人小康之户亦多效尤，凡有资财皆得广置婢女。良家女子或迫饥寒，或遭略诱，沦落终身为贱。为了适应贵族、官僚、地主、巨贾等大量价买奴婢的需求，因循历代余风，有所谓进行人口交易的“入市”，尤其从事人口贩卖的人牙，公然贩运买卖，从中渔利，以至凌虐折磨，弊端丛生。司法实践而欠缺人道考量，对于凌虐行为论处过轻，甚至官员打死奴婢，仅予罚俸：旗人故杀奴婢，仅予枷号，较之宰杀牛马，拟罪反轻，简直人命不值牛马斤两。究其实，奴婢买卖之所以屡禁不止，根本原因在于法制面上容许奴婢制度的存在。盖传统中国本身就是一个良贱和尊卑等级森严的社会，历朝历代的律令均有行为人本人，

14、甚至其家属、子女可被剥夺良民身份，乃至允许自愿卖身为奴的类似规定，而那些自愿卖身为奴婢者，无非是因生计涂炭、灾荒、无力自己谋生或债务逼迫等，“买卖契约”上虽明言“自愿”，内情却是隙藏着无尽的辛酸与不忍言者。例如红楼梦中贾府里一个婢女袭人姑娘，以身在贾府为荣，而力争上游，听说母兄要赎她回去，还坚决不从。这原因就在于人们之所以卖身为奴，无论是出于自愿还是被迫，其目的在于获取物质利益，在于摆脱贫困的生活，或者利用他（她）来改善生活。与世俗名分的丧失相比，缺少衣食、生活无以为继更是可怕的。参见郝维华：明清身份契约的法律分析，载法律史论集（第4卷），法律出版社2002年版，第570页。值得提的是，奴婢买

15、卖的长期存在，对于传统中国社会究竟产生了怎么样的影响？概言之，不外以下几点。其一，奴婢买卖是所有人口交易行为中最为普遍的现象，它牵涉到“身份”的转换，从良民沦为奴婢，直到获放、获赎以前，世世被以奴名，对于主人有身份的隶属关系，而良贱等级在传统中国社会是要严格遵守的等级制度。透过良贱严禁通婚、良贱同罪异刑、奴婢举告主人的限制等，良贱不论在社会地位或法律地位，歧异性甚大，易良为贱或压良为贱不仅会影响法律秩序，更牵涉到社会秩序，背后衍生不少人性丑陋面的问题。其二，从诸多买卖人口的案例看来，女性、幼童往往屈就于男性家父尊长的意愿，难以自保，而常沦为买卖行为的客体。就人口结构来说，由于妇襦被大量的价卖，

16、造成了人性的严重扭曲。一般而言，女婢的命运远比男奴悲惨，经常遭受主人的肆意禁锢、奸污、逼嫁为妾、遗弃等人身和人格上的践踏和蹂蹒。其三，奴婢买卖反映的是残酷的剥削与被剥削、压迫与被压迫的阶级关系。每遇严重的水旱年景，人口的流动迁徙甚至买卖顿成高潮，社会动荡不宁，往往成为农民运动的信号灯。正因为这样，统治阶层也不得不注意这盏信号灯的闪灭，在阶级矛盾空前激化的情况下，严饬地方，赈济百姓，力图把人口流移、买卖的数量控制在最低限度范围内。其四，传统中国处个财富分配相当不均，而“人格平等”观念几乎不存在的社会政治环境，而这正是人口买卖的温床。透过交易，一部分极度贫穷、无以为生之人虽暂时求得了栖身之所，但对

17、那些卖出人口的家庭也就因此丧失了劳动力：被卖之人则丧失了人身自由，过着奴隶般的生活，劳动生产力欠缺积极性。其五，从人口买卖的对象来看，基本上是极端贫苦的百姓或贱民，这些人处于被驱使、摆布甚至宰割的境地：且有承其父母的奴籍而为奴婢的“家生奴婢”，即所谓的“奴产子”，明定为世传者，大清律例斗殴下之一有“凡民人家生奴仆、印契所买奴仆，并雍正十三年以前白契所买，及投靠养育年久，或婢女招配生有子息者，俱系家奴，世世子孙永远服役”之例，在此项律文之下，不但奴之子孙永远为奴，即婢女所招配在家者，其子孙亦须永隶奴籍。参见（清）张廷玉等编：钦定皇朝文献通考卷20户口考二，以及（清）承启、英杰等编：钦定户部则例卷

18、3户口三“民人奴仆”条。为了生存，被迫放弃人之所以为人的基本条件，被卖甚至自卖依附于豪强势家，形成依附人身关系。不过，从某些特例来看，却也因为有了这样的一个渠道，有人进入了不劳而获的境地，从而寄生在他人劳动的成果上，成为主人阶级的附庸。不管怎么说，奴婢买卖是两千多年来中国社会的一种特殊现象，这种现象的长期存在，反映出人性贪婪的面，也反映出世间残酷无情的阴暗面。这是痛疾，且也根治无方。三、晚清民初奴婢制度的退隐与人口买卖的禁例法制历史的迷人处，在变与不变之间，何以奴婢买卖历久不替？到了晚清，又何以突然生变？探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么，还要追问为什么历史的现象会是如此，甚至要再进

19、一步联结历史的过去、现在与未来，探寻其中意义之所在。中国历代官私奴婢的数额，并无翔实的文献数据可考。大清律虽禁止奴婢买卖，然条例复准立契价买，实际上，清代仍存在着大量的人口买卖现象。一般而言，既有正式法律所许可的奴婢买卖，更有法所禁止的卖良民为奴婢的事实，参见李启成：清末民初刑法变革之历史考察一以人口买卖为中心的分析，载北大法律评论第12卷第1辑，北京大学出版社2011年版。人口买卖在清代仍是一个频繁且普遍的社会现象。（一）黎王氏案牵动禁革买卖人口与删除奴婢律例世间事，往往万般因缘巧合。20世纪初叶，发生于上海的桩黎王氏案，牵引了近代中国有关“人格平等”法制变革的胎动。该案的简要案情是这样的：

20、黎王氏，粤东人。其夫黎廷桂任四川府经历，因病亡故。黎王氏扶柩回故里时，途经上海，因携有婢女十余名，被疑为涉嫌贩卖人口。1905年12月6日夜，上海公共租界巡捕房获报：“鄱阳号班轮上，有拐卖人口的女嫌犯，从内地拐脏了十几个幼女来上海贩卖，要求巡捕房缉拿罪犯并释放被拐骗的幼女。“鄱阳号”停靠在上海码头，捕头木途生抓捕了黎王氏等人。12月8日，会审公堂开庭审理黎王氏拐骗案，中方漱员关纲之和英国陪审官德为门，为犯罪嫌疑人在审讯期间应关押在何处发生争议，导致会审公堂的差役和工部局巡捕之间的摩擦，结果差役被殴伤，黎王氏等人被巡捕强行带走。媒体g即报道了该冲突事件，谴责了德为门及其巡捕肆意侵犯中国司法主权的

21、行为，引发上海市民的抗议。为避免事态扩大，上海道袁树勋（18471915）与署理两江总督周根（1837-1921）先后与各国领事进行交涉，清廷外务部也向驻京外国公使团提出抗议。在交涉过程中，又发生了示威群众火烧老闸捕房而被巡捕打死、打伤的流血事件。面对如此情势的发展，双方紧急交涉，最后决定，会审公堂的中国女犯直接在公堂女押所收押，不再送工部局监狱：也因关纲之的坚持，德为门不再作为陪审官出庭，之后，被调职镇江，捕头木途生则免予议处，英国因为老闸捕房被火烧毁而提出的损害赔偿要求，最终也不了了之。本案又名大闹公堂案”，据时任署理两江总督的周馥事后回忆说：“（光绪三十一年）十一月二十三日，奉旨赴上海查

22、办会审公堂案件。先是会审公堂因英副领事误以官眷某嫦妇多携婢女，视为拐带，判押西军，廨员不允，遂嗾西捕夺去，殴差受伤。上海道袁树勋恐民怨滋事，暂停会审。旋有匪徒传单罢市，勒逼铺户闭门。流氓因而抢夺，伤印捕三名、英人三名、华人被枪毙十二人，内有良民。余奉旨往沪查办，即饬开公堂审案，缉拿匪徒，查抚中外受害之家，民心大定。将应撤副领事、应惩西捕两事归外务部商办英使，索赔款未允。于十二月回宁，电奏，奉旨，外务部知道。”引自周慰慎公自着年谱，秋浦周尚书（玉山）全集，载沈云龙主编：近代中国史料丛刊（第9辑），台北成文出版社1967年版，第5756-5757页。周馥在处理“黎王氏案告一段落后，或许心有所感，乃

23、随顺因缘，于光绪三十二年（1906）三月，认为买卖人口有伤天地之和，未洽文明之化，上禁革买卖人口折，说：“天生万物，人为贵。圣王御宇，首重民生。凡属戴发含齿之伦，皆在潼育生成之列。若丁微贱无告之民，有所歧视，使不得白等于人类，非盛世仁政所宜有也。嗣后无论满汉官员、军民人等，永禁买卖人口。违者，以违制论。其使用奴婢，只准价雇，纳妾只准媒说。从前原有之奴婢，一律以雇工论，身体许其自主，有犯按雇工科断，所有律例内关涉奴婢诸条，悉予删除.”参见沈桐生辑：光绪政要卷32两江总督周馥奏请禁革买卖人口积弊,载前引，沈云龙主编书第35辑，台北文海出版社1969年版，第2233页。此外，宣统元年正月，陕西道监察

24、御史吴纬炳亦奏置买奴婢恶习宜除，请旨严行禁革以昭仁政而重宪法一折，参见大清法规大全“法律部”，政学社印行，台北宏业出版社1972年重印，第1671页。清廷将周氏奏议批交政务处会同各该部议奏，并知照修律大臣沈家本（1840-1913）,沈氏于同年闰四月写就禁革买卖人口变通旧例议一文复刑部，谓：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。该督拟请永行禁止，系为革除旧习起见，自应如所奏办理。惟律例内条目繁多，更改动关全体，自应通筹参考，核定办法。参见沈家本：禁革买卖人口变通旧例议，载沈家本：历代刑法考附寄遇文存卷4,中华书局1985年版，第2037-2043页。沈氏恪遵“参酌中

25、外，择善而从的修律方向，本其“生命固应重，人格尤宜尊”的基本原则，主张禁止买卖人口、奴婢、娼优等违反人权的人身奴隶现象，酌拟契买之例宜律删除、买卖罪名宜酌定、奴婢罪名宜酌改、贫民子女准作雇工、旗下家奴之例宜变通、汉人世仆宜酌量开豁、旧时婢女限年婚配、纳妾只许媒说、发遣为奴之例宜酌改、良贱为婚姻之律宜删除、买良为始优之禁宜切实执行等十一条办法。参见前引，沈家本书卷4,第2037页。以上各条，在在体现沈家本尊重人格乃至法律平等的思想，可以说，在废除奴隶制度方面，沈家本原有彻底务净的做法，惟身为朝廷命官，碍于内外保守势力的掣肘，困于社会的现实，沈氏在某些细节问题上不得不采取权宜”做法，以图达到改革的

26、目标。正如他无可奈何地期待世人谅解时所说：“倘朝廷大沛殊恩，仿照两国赎奴之法，普行放免，固为我国家视同仁之盛举。即不然，不强之以放赎，而但变通其罪名，此亦修法者维持之苦心，举世所当共谅者也。”参见沈家本：删除奴婢律例议，载前引，沈家本书卷4,第2043-2047页。在那样的年代，如此胆识，洵属难得。遗憾的是，上述诸项改革主张，与清廷王亲贵族的既得利益攸关，致久被搁置。直到宣统元年（1909）十二月，方以“买卖人口事，久为西国所非笑，律例内奴婢各条与买卖人口事实相因；此若不早图禁革，迨实行宪政之时，将有格不相入之势”为由，奏请办理。参见宪政编查馆会奏汇案会议禁革买卖人口旧习酌拟办法折并清单，大清

27、法规大全卷1“法律部”，政学社印行，台北宏业出版社1972年重印，第1671-1677页。次年，沈家本编修大清现行刑律时，乃将上述十项办法悉数纳入律条之中。其中，卷五户役规定：“凡旗下从前家奴，不论系卖给、投充及红契、白契所买，是否数辈出力，盖听赎身，放出为民：报明地方官编入民籍，毋庸稽至籍档及取结咨部核覆.所生子孙准与平人一体应试出仕，其未经放出及无力赎身者，概以雇工人论。”参见（清修订法律馆编：钦定大清现行刑律（宣统朝），宣统三年七月仿聚珍版印行：清代各部院则例，香港蝇池书院2004年版，第93-94页。既然大清现行刑律基于人格的大致平等而视人口买卖为犯罪，当然要对买卖双方进行制裁，此次修

28、订，除了相应的更改刑名外，主要是扩大了对买方的处罚，将原先大清律律文规定的买者，不知情不坐”改为“不知者，处八等罚”，同时增加了对父母因需卖子女的处罚，从原先律无治罪明文，改为对卖、买双方分别论处七等、八等罚。仔细比对1910年帝制中国最后一部传统刑法典大清现行刑律，与1911年继受欧陆法后的新式法典钦定大清刑律（又称大清新刑律），可以发现，大清现行刑律基本上完全汲取了禁革人口买卖条例的内容，且没有奴婢告主之诉讼资格的绝对限制，因此较能儆戒人口买卖的犯罪行为。反观钦定大清刑律关于人口买卖的立法，实际上仍存在着诸多缺陷，以至于民国各级法曹在适用时，不得不采取变通的办法，一方面援引清末的禁革买卖人

29、口条例以为补充，另一方面，将向来禁止奴婢告主的规定有意搁置，企图直接做出有利于受害者的判决。令人纳闷的是，由日籍修律顾问冈田朝太郎（1868-1936）与修订法律大臣沈家本所联手担纲主导的钦定大清刑律，何以未见有禁止人口买卖与使人为奴隶罪的相关规范？是无心的疏忽，还是有意省略？初步想法，这可能与晚清民初的法律继受对象国家有关，当时德、日两国刑法并未有“使人为奴隶”的禁条，为此，1907年由冈田朝太郎所主导的刑律草案也未见此条文，详参黄源盛纂辑：晚清民国刑法史料辑注（上册），台北元照出版社2010年版，第87-202页。如此一来，出现了一个疑义：标榜以保护“法益”为宗旨所制定的适合于宪政体制的钦

30、定大清刑律，在对买卖人口“使人为奴隶”的“人权”实质保障上，似乎反不如传统的大清现行刑律，其理安在？很费思量！（二）民初大理院时期禁革买卖人口的虚与实清朝云亡，民国匆匆肇建，依照临时大总统宣言和临时约法的规定，“国家之本在于人民”.中华民国人民一律平等.人民享有自由权”等，南京临时政府先后发布有关保障人权的法规，其中于1912年3月2日的大总统令内务部禁止买卖人口文与本文主题最相关联.详参1912年3月2日临时政府公报所载大总统令内务部禁止买卖人口文。该文指出：自法兰西人权宣言书出后，自由平等博爱之义，昭若日星。各国法律，凡属人类一律平等，其有他国逃奴入国者，待以平民，不问其属于何国。中国的贵

31、族、自由民之阶级铲除最早。但自前清入主，政治不纲，民生惟悴，逃死无所，妻女鬻为妾滕，子姓沦于皂隶，不肖奸人，从而利市，流毒播孽，由来已久。尤可痛者，失教同胞，艰于生计，乃有奸徒诱以甘言，转贩外人，牛马同视，终年劳动，不得一饱。如斯惨毒，言之痛心！为此特令内务部：（1）迅即编定暂定条例，通饬所属，嗣后不得再有买卖人口情事，违者罚如令。（2）从前所缔结的买卖人IJ契约，悉与解除，视为雇主与雇人之关系，不得再有主奴之名分其后，终北洋政府时期（1912-1928）,一部独立的民法典一直未能出世。民事审判的法源，有关第一顺位的法律部分，主要还是依据晚清的大清现行刑律“民事有效部分。该律在人口买卖方面，经

32、过全面革新后，己否定了“贱民”“奴婢”等名目，从而间接确认了自然人在人格方面的平等性。表面上，自古以来主人与奴婢的“身份锁链”看似断了；实际上，宣统元年间的禁革买卖人口条例，其实效性仍属有限。因为法令虽变，社会经济的结构并未有太多改观，于是乎，以“合法”的契约名目来掩饰非法，奴婢买卖现象依然存续，有卖子、卖女甚至自卖的。例如：舍书全福卖身契此份契约目前收藏于浙江省绍兴县档案馆，题为“舍书全福”，转引自李倩：民国时期契约制度研究，北京大学出版社2005年版，第140-141页。立出舍书。绍兴萧山县二十三都四图外沙靖江殿人亲母周门沈氏，今因年岁不能丰热（熟），并无依靠，口食难肚（度），将三子周炳炎

33、，年八岁，生于十一月廿八日，辰时建生，情愿挽中削发出家，于本府山阴县深云禅寺，投拜莲元大禅师为徒。拔剃之后，任凭教训。倘若夜晚山水不测，各从天命。如有亲戚哄（骗）逃拦走失，要亲母寻还归寺，两边情愿，各无悔，永远存照。丙批当付身价洋银拾元正。恐后无凭，立此并照。外加盘费洋净贰元三角。中华民国十二年十一月初六日出舍书人亲母（手印）中人：比丘尼僧长青代笔：释聿元这是一份生母迫于生计，不得已将儿子卖予禅寺为僧的“卖身契，乍看标题或许费解。其实，佛门中人为宣扬佛法，或为布施，舍弃切而不若，因有“舍家弃欲”之说。“舍书”词，似指出家沙门为僧而卖身的契约文书；“全福”不过是一般书信文书的客套祝福语，并无他义

34、。除了契约文书外，据北洋政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得的民事习惯调查，也有所体现,兹举山西省高平县有关“人契”的习惯为例：“民间有因赤贫如洗、艰窘难度者，央中说合，将其第几女卖人为女，言明人价，书立人契，载明以后此女长大成人，任由买主主张为女择配，与卖主型不相干，如其卖主生端，争执涉讼，均以人契为凭。”引自台湾地区司法行政部1编：中国民商事习惯调查报告录（中册），台北进学书局1969年版，第841页。按此习惯系据高平县承审员孔宪谟报告所得。现实的司法实例又是如何呢？这也可以从民初所辑录的最新司法判词中看出一些端倪。民国肇建，尽管国体更替，民生经济等状况并未发生根本性的变化，举一例

35、来说：“价买张二妮、李小妮，一则得诸被害人之父，一则得诸被害人之兄，夫人因贫欲卖其子女，该上告人乃乘机而价买之，律以前清禁革买卖人口条例，张二妮之父及李小妮之兄，为卖子女之人，该上告人为买入子女之人，明系买卖人口行为，不得谓为略诱，其理甚明。查前清法律，苟不与民国国体相抵触，当然继续有效，暂行新刑律中，既无关于买卖人口之规定，而前清现行律中，禁革买卖人口条例又无明文废止，则该条例白屈有效。1赵继海贩卖略诱幼女一案，系民初大理院判决，见最新司法判词卷1,商务印书馆1923年版，第254-255页。本来，禁革买卖人Ll条例的内容在晚清已被纳入大清现行刑律之中，但民国元年（1912）所颁布的刑法典暂

36、行新刑律乃袭自钦定大清刑律，经删除与民国国体抵触部分而来，新式的民法典尚未能产生，因此，民事基本法则仍沿用大清现行刑律的“民事有效部分”。这也意味着大清现行刑律的其他部分已经被废除。问题是，对于父母价卖其子女的行为，在当时法曹看来，并不属于暂行新刑律所认为的“略诱罪”，但又不能不处罚，面对这样的窘境，执法诸君突破了暂行新刑律关于罪刑法定的框架，根据沿用前清法律的大总统令，将清末的禁革买卖人口条例视为一种单行法加以援用，从而在实际上弥补了暂行新刑律在人口买卖立法上的疏漏。现实情况如此，难能可贵的是，当时的最高司法审判机关一大理院，亟思有所作为，写下了页页相当精彩的判决例与解释例，例如：1 .买卖

37、人口行为，不问是否为娼，在法律上当然不生效力；至构成犯罪与否，须视其有无触犯刑律为解。（民国二年统字第37号）2 .查买卖子女为法所禁，不能有效。（民国六年上字第6号）3 .买良为娼及原系娼复行转卖为娼之契约，无效。（民国七年上字第427号）4 .查禁革买卖人口条例，民事部分继续有效内载：嗣后贫民子女不能存活者，准其议定年限立据作为雇工，先给雇值多少，彼此面订雇定之时，不问男女长幼，总以扣至本人二十五岁为限；期限满后，女子如母家无人无亲族者，由主家为之择配等语：是雇女限满择配，除知其母家有人或有亲族外，应由主家为之。（民国七年上字第776号）5 .以为她为目的买受良家子女者，依现行律例，其买卖

38、契约当然无效。即或原系为娼，复行转买为姐者，依继续有效之禁革买卖人口条例，其契约亦不能认为有效。（民国九年上字第846号）人口买卖，尤其奴婢交易，是传统中国社会中的宿疾，它的存在是制度性的问鹿，而非法律技术单方面所能彻底解决。虽然在民国四年（1915）的暂行新刑律补充条例中，规定了买卖人口的相关罪名；司法实践中，北洋政府和南京国民政府也都三令五申，力图铲除这类不法行为。不过，终究形势比人强，就实际言，从晚清以来，汉人蓄奴之事，虽已罕见：但蓄婢风气犹存，未尝移替。连司法机关也不得不承认，要完全革除此事，恐怕一时无能为力。为此，北洋政府于民国二年（1913）四月十二日公布大理院议决“关于买卖人口适

39、用法律各问题”,有关“大理院议决关于买卖人口适用法律各问题条列如下：一、质契之真伪，系调杳证据问题，法律不能强定不明之证据为伪造，致故入人罪。二、暂行新刑律第九条，规定本律总则于其他法令之定有刑名者，亦适用之。依此则刑律第六章共犯罪之规定，当然适用于买卖人口之犯罪，其居间者若系主谋，可以适用暂行新刑律第三十条之规定，若系助恶，可以分别情形，适用该章其他条文之规定。三、发堂择配该条款，并无明文，略诱和诱，既非离婚后不能告诉，则当然解释之结果，自不能因其有买卖之行为，而强迫自由结婚者离婚。四、按诉讼法理，亲告罪若无代行告诉人时，管辖检察厅检察官，得因利害关系人之声请，指定代行告诉人，若无利害关系人

40、声请，检察官亦得以职权指定之，故此等情形，只须由检察官指定一人(例如发觉该儿童之巡警)为告诉人，即可受理。五、此层非刑事法所能补救，须社会救贫事业发达，始足以济其穷。引自法令大全，商务印书馆1924年版，第952页。其中第1条规定：质契之真伪，系调查证据问题，法律不能强定不明之证据为伪造，致故入人罪。”是不为耶？还是无能耶？可以想见，司法机关对于人口买卖契约的真假认定上实在有心无力。最后该决议第5条也提到：“此层非刑事法所能补救，须社会救贫事业发达，始足以济其穷。”这话一语中的，相当有洞察力，谁都知道，百姓艰困的生活境况是奴婢买卖大肆横行的温床，这一现状没有改变，赈灾救贫政策不普遍实施，变相的

41、奴婢买卖现象即难消除，想单靠司法机关的力量来解决，戛戛乎其难哉！四、“旧刑法”及台湾地区“现行刑法”中有关人格平等的规范与实际自清宣统二年以迄南京国民政府成立，表面上奴隶制度已革除，奴婢之名也早已不复存在，何以在民国十七年(1928)三月十日公布的“旧刑法”第313条中再度出现“使人为奴隶罪”的专条？何以在民国二十四年(1935)的中华民国刑法第296条，增列“使人居于类似奴隶之不自由地位的处罚规定？又何以到了1999年台湾地区“现行刑法”修正，再增订第296条之一的“买卖、质押人口罪”？这些规范的历史与时代意义到底何在？(一)民国十七年(1928)I口刑法”以来的“使人为奴隶罪”蓄养奴婢在近

42、现代以前，几乎举世皆然。进入20世纪以来，国际社会深所省察，因此出现多次企图消灭奴隶制度以及取得、交易、转运奴隶等行为的国际公约。其中，1926年签订于日内瓦的禁奴公约(SIaVeryConvention)领航问世。从时序上看，该公约订定与生效日期都在“旧刑法”公布之前，中华民国既然参与此项公约的签订，那么，合理推测，刑法上“使人为奴隶罪即得认为是落实该公约第2条的法意，1926年禁奴公约第2条规定：“缔约各国，如尚未采取必要的措施，承允就各自范围内在其主权、管辖、保护、宗主权或监护下各领土内：一、防止和惩罚奴隶之贩卖；二、逐步地和尽速地促成完全消灭切形式之奴隶制。”要求缔约国惩罚奴隶贩卖与革

43、除奴隶制的具体规定。“使人为奴隶罪1列在“旧刑法”之“妨害自由罪”章内，草案分别规定于私滥逮捕监禁罪、妨害安全信用名誉及秘密罪两章。嗣以其侵害之法益为个人之自由，故合并原案各条，统名日妨害自由罪”。其中，第313条规定：1使人为奴隶者，处一年以上七年以下有期徒刑。本条之未遂罪罚之。”其立法理由日：“奴隶制度，违反人道。欧美各国，早以悬为厉禁，独吾国蓄养使婢，此风未戏，虽旧律有收留良家迷失子女，不送官司，卖为奴婢者，徒三年之规定，亦几等于虚设。际此解放时代，对于蓄养奴隶之恶习，自有严禁之必要，此本条所以设也。”参见前引，黄源盛纂辑书下册，第100O-IOol页。此外，与使人为奴隶罪”息息相关者尚

44、有第314条：意图营利，以诈术使人出民国领域外者，处五年以下有期徒刑，得并科一千元以下罚金。”立法理由说：贩卖人口出洋之事，沿海各省，所在多有，被害之人，一经卖入人手，虐待苛使，直牛马、罪囚之不若，此等犯罪，实为人道之大害，此本条所以严惩也。”参见前引，黄源盛纂辑书下册，第IOol页。前已提及，传统中国刑律对于买卖人口，本设有处罚明文。而以德、日刑法为维受对象的钦定大清刑律及1912年的暂行新刑律则未予规定，这是为什么？很值得探究。实际上，民国初年，由于民间延续清朝旧习，仍多有价卖人为奴婢的情事，针对此种现象，北洋政府于1914年所公布的暂行新刑律补充条例第9条第1项即明文规定：“依法令、契约

45、担负扶助、养育、保护义务而强卖、和卖其被扶助、养育、保护之人者，依刑法第三百四十九条、第三百五十一-条、第三百五十二条及第三百五十五条处断、参见前引，黄源盛纂辑书下册，第512-513页。严格说来，这种规定的精神，还不能算是“人格观念”的产物。真正明确禁止使人为奴隶罪，似源自民国七年（1918）刑法第二次修正案的第307条，有关刑法第二次修正案的详细内容，参见黄源盛：民国七年刑法第二次修正案及其改定案评述，载民初法律变迁与裁判，台北政治大学法学院2000年出版，第251-286页。后来该草案蜕变为民国十七年（1928）旧刑法的第313条。所以，台湾地区“现行刑法”第296条禁止1使人为奴隶”的

46、规定，可以说是肇基于“旧刑法”，其立法理由表示：“查第二次修正案理由调本条原案无，惟旧律有买卖人口罪，其意与此略同。修正案第三百六十三、六十四条，依刑律补充条例增入强卖、和卖被扶助、养育、保护之人，及尊亲属强卖卑幼，或夫强卖妻之犯罪行为，本案以其所列举遗漏尚多，故改为概括规定。1其后，由于奴婢买卖依然变相存在，虽无“奴隶”之名，而有其实，民国二十四年（1935）的刑法认为“旧刑法”仅规定“使人为奴隶”尚不足以充分保障人权，因而增加使人居于类似奴隶之不自由地位”，而成为第296条：使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由地位者，处一年以上七年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之在实务的运作面上，适用本条时

47、，易滋生疑义的是，本罪的构成要件要素，奴隶”与居于类似奴隶之不自由地位”的含义究竟该如何解？上述禁奴公约第1条将“奴隶”概念定义为：“被行使附属于所有权之一部或全部权限之法律地位或状态者。”其内涵可说与1旧刑法”的立法理由，着重防范人类成为交易对象、权利客体若合符节，并非以自由的丧失或是遭受非人道待遇作为出发点。如果单从文义解释言，奴隶者，谓蓄养奴婢，使其为违反人道的奴隶行为而不得自由者也。参见俞承修：刑法分则释义，上海会文堂新记书局1947年版，第880页。实务界也曾表示，“必须使人居于不法实力支配之下，而失去普通人格者应有之自由”始该当于第296条第1项使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由

48、地位”的内涵,南京国民政府最高法院1943年上字第1542号判例：“刑法第二百九十六条第一项使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由地位罪，必须使人居于不法实力支配之下，而失去其普通人格者应有之自由，始足当之。如仅令使女为雇仆之事，并未剥夺其普通人格者应有之自由，即与上开犯罪构成要件不符，不能律以该条之罪。”不过，此项实务见解既未说明“奴隶”本身的概念，也未论及同条规定之“奴隶”与“居于类似奴隶之不自由地位概念有何差异。有关学说对于“奴隶”概念的解释，虽然并未完全一致，不过，几乎都承认，“奴隶”仍丧失身体自由、行动自由与意思自由，亦即处于他人实力支配之下。参见赵琛：刑法分则实用（下），作者1996年印行，第689页；韩忠谟：刑法各论，作者1979年印行，第367页；甘添贵：体系刑法各论（第1卷），作者2001年印行，第266页；褚剑鸿：刑法分则释论（