《民法典》时代下撬动合伙问题的支点与个人合伙纠纷相关问题探讨.docx

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1、民法典在典型合同中增设了“合伙合同”一章，替代了民法通则关于个人合伙的规范；此外，合伙企业法亦可用于对合伙企业的调整。这些规范的重心和具体内容存在诸多区别，机械的组合只会造成具体案件中规范适用的发杂性，难以解决实践中涉及合伙的诸多问题。为确定具体合伙规范的适用和续造的基本方向，须厘清民法典合伙合同章规范的体系基点，并以此为中心对相关规范予以体系化整合。一、合伙合同规范的预设对象（一）预设对象和规范影响民法典编纂前，己作为特别法存在的合伙企业法的预设对象是合伙企业。在此前提下，如民法典合伙合同规范仍以合伙企业作为预设对象，既会造成大量重,又无实践价值。故需调整预设对象，而二者在预设对象上的最大区

2、分就是合伙是否形成组织，该区别会在规范内容与规范适用方面产生如下差异。首先，会影响合伙财产的归属。若形成组织，则合伙财产应归属于组织，合伙企业法第20条和民法典第104条都承认了组织的财产；反之，则只能将财产归属于全体合伙人。其次，会影响合伙债务的承担。对于形成组织的合伙，债务人是合伙组织且合伙财产为合伙组织所有，故应先以合伙组织的财产清偿债务，否则合伙人有权据此抗辩；而对未形成组织的合伙则并非如此。而民法典第973条规定合伙人直接承担连带责任更是体现出其以未形成组织的合伙作为预设对象。同时，合伙企业法规定普通合伙人承担“无限”连带责任则体现了其预设对象是形成组织的合伙。当然，这也会对诸如合伙

3、出资的形式、评估、期限等其他问题产生影响。再次，民法典合伙合同章未规定与组织相关的规则。如民法典合伙合同章未规定设立合伙企业的条件，登记、组织成立日期、营业执照等事项。其关于合伙合同终止后的清算规范亦更简略，因在未形成组织的合伙中不存在解散，只存在合同的终止。且清算亦为内部清算，更尊重合伙人的意思自治。同时，以任意性规范取代了合伙企业法“先偿债后分配”的原则。最后，民法典合伙合同章强调合伙人之间更强的信任关系。在未形成组织的合伙中，无法以组织的信用吸收人的信用，则更为着重合伙人之间的特别信任关系。故民法典的默认规则是新合伙人加入或者合伙人退出合伙关系，均会导致原合伙合同的终止，并产生新的合伙合

4、同，且新旧合同间不具有同一性，但也在特定情形下允许不丧失合伙合同同一性的入伙和退伙。同时，由于未形成组织的合伙中并无组织的稳定存在，故民法典对于合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，后果是合伙人当然退伙。对未定期限的合伙，合伙人可随时解除合伙合同。（二）体系效益在合伙的类型光谱中，一个极点是组织性最弱的合同，即民法典合伙合同的预设对象；另一个极点是组织性最强的合伙，即合伙企业法的预设对象。两者越以最纯粹的两个极点作为预设对象，所能够包含的合伙类型光谱的范围越广，调整的区域越宽。目前的方式能使规范的适用更灵活和更符合当事人的利益安排，实现规范的最大体系效益。不能将民法典合伙合同的规范简单地认为

5、是一般性规范，而将合伙企业法中关于合伙协议的规范认为是特别规范。若具体类型合伙的组织性越强，越有理由类推适用或者适用合伙企业法的规范和民法典中非法人组织的规范；组织性越弱，越有理由适用民法典中合伙合同的规范。（三）非组织中的对外事务执行与合伙组织通过“代表”解决对外行为的归属不同，未形成组织的合伙通过“代理”解决对外行为的归属问题，使执行事务合伙人对外行为的效果归属于全体合伙人。对外代理权限的范围根据合伙协议的约定或者合伙人依法作出的决定确定，可与对内的执行权限不同，但可推定具有内部事务执行权者也具有对外代理权限，且权限范围相同。相应地，对第三人的保护也适用表见代理的制度。据此可进一步认定未形

6、成组织的合伙欠缺组织化的监督控制机制而不具有侵权行为能力，应由执行事务合伙人对被侵权人承担侵权责任。而在其他合伙人知道或应当知道执行事务合伙人实施侵权行为但未作反对表示时，可认为其构成主观上的意思联络，则对第三人而言，应由全体合伙人承担连带责任。二、合伙合同中财产的归属与确定（一）合伙财产的归属对合伙财产归属的争论主要涉及物权性，这必然涉及合伙的外部关系。按份共有和共同共有的区别主要是“份额”在分割前是否存在，而所谓的“合伙财产份额”实质上是合伙人地位或“合伙份额”。若认为合伙财产属于合伙人按份共有，则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产都享有份额，且可以处分该份额；即使合伙人之间约定不得转让份

7、额，但该约定也不具有物权效力，对作为处分相对人的第三人而言没有意义。但若认为合伙财产属于合伙人共同共有，则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产在合伙合同终止前都不享有份额，此时第三人自然无法取得份额。据此，合伙财产应当属于合伙人共同共有，这种共同共有不以所有权为限，还包括用益物权、担保物权的共同共有及其他财产的准共同共有。当然，这并不妨碍全体合伙人一致同意将合伙财产转变为按份共有。（）合伙财产的确定共同共有的物权性对外涉及第三人利益的保护，并将首先通过法定公示方式得以实现，进而通过其他一般性的相关规则，例如善意取得、表见代理等，进一步保护第三人的利益。对于不存在法定公示方式的单个合伙财产，仍会出

8、现第三人利益保护机制的欠缺，但这是因不存在法定公示方式而在所有场域中都会出现的一般性问题。（三）合伙财产共同共有的规则延伸单个合伙人的债权人仅有权追索债务人的个人财产，而无权追索合伙财产，这有助于实现正向的资产分割。共同债权的债务人必须向全体合伙人履行，以保障全体合伙人的利益，基于履行和抵销的同等效力，自然也不允许共同债权的债务人以其对单个合伙人的债务抵销该共同债权，反之亦然。三、合伙合同的非交换性（一）交换性和非交换性在典型的双务合同中，当事人之间的给付义务具有交换性，即为了各自的利益而交换给付。但在合伙合同中，合伙人是“为了共同的事业目的”，不限于一次性的或者具体化的交换，而是针对一个动态

9、程序中的共同目的。据此，合伙合同就并非多组具体的双方合同之间的简单叠加，并非对某个合伙人而言，其他的合伙人都是他的“对方当事人”。这就是合伙合同的非交换性，即组织所有合伙人实现共同的事业目的。（二）对规范适用的影响民法典第967条对合伙合同非交换性的强调事实上隐含了一个规则适用的结论，即原则上不适用一般规则，只有在基于合伙合同中不同给付义务的关系，产生了与典型双务合同类似的利益基础时，才可以适用一般规则。这对合伙合同中的规则适用会产生重要影响。1 .效力瑕疵基于合伙合同的非交换性，适用效力瑕疵规则时应当在后果方面有所调整。首先，应以部分无效为默认规则，全部无效不利于实现合伙合同追求的共同事业目

10、的。其次，对自始无约束力的限制。在未开展合伙事务之前，纯粹是合伙人之间的内部关系，并无保护外部交易安全和其他第三人利益的必要，故合伙合同自始没有法律约束力。若已开展合伙事务，就存在保护第三人利益之必要，由此如下方案更佳：其一，在合伙人之间的内部关系中适用自始无约束力规则；其二，在外部关系中对自始无约束力予以变更，原则上仅使其向将来发生效力。2 .出资义务的履行抗辩权合伙人是否能够行使出资义务的履行抗辩权,应根据合伙合同的非交换性中合伙人的具体利益状态予以判断。其一，对两人合伙的情形，合伙合同具有类似于双务合同交换性的特征，非交换性较弱，一方可在另一方未出资的比例范围内行使履行抗辩权。其二，对三

11、人以上的合伙情形。在尚无合伙人履行出资义务的情形中，应允许被请求人行使履行抗辩权。在己有合伙人履行出资义务时，原则上被请求人不得行使履行抗辩权，但若请求范围违反了合伙人地位的平等性，应承认被请求人有权在相应范围内行使履行抗辩权。3 .对其他规则适用的影响非交换性同时也会影响解除、抵销等规则的适用。合伙人之间的出资义务不存在交换关系，故不属于“当事人互负债务”的抵销要件。合伙的共同事业目的构成了是否存在法定解除事由的判断标准。在合伙人履行出资义务不符合约定时，合伙合同所具有的共同事业的目的这种非交换性，会影响对民法典第582条中“合理选择”的判断。四、结论民法典合伙合同章合伙企业法预设对象形成组

12、织的合伙未形成组织的合伙对外行为通过“代理”解决通过“代表”解决合伙财产归属全体合伙人共同共有合伙组织所有合伙合同非交换性“合伙作为被多种市场主体广泛运用的经营模式，基于该种模式的经营所产生的纠纷数量也逐年上涨，根据相关网站的案例检索情况来看，近五年来合伙合同纠纷案件达到了近30几万件，其中个人合伙纠纷案件达到了近6万件，仅湖南地区就有近5千件。由于“合伙”一般属于亲戚朋友之间关系紧密的经营关系，合伙关系以互相信赖开始，但常因无书面合伙协议或约定不清的问题导致发生纠纷，案件最终走向僵局。因此本文将聚焦于民法典出台后个人合伙合同纠纷，进行相关分析与探讨。一、什么是个人合伙？根据中华人民共和国民法

13、通则第30条、第31条“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。”的规定来看，满足以下条件，即可以构成个人合伙关系：1、各方达成书面合伙协议；2、合伙人必须共同出资、共同经营、共同劳动；3、合伙协议对于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等有约定；4、合伙人对合伙债务负连带责任。而根据民法典第967条“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”的规定来看，合伙合同关系的认定在民法典的框架下显得更加简单化，即仅需要各方为了共同的事

14、业目的，达成了共享利益、共担风险的合意，就满足了合伙合同成立的要素。此外，根据民法典第972条”合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定可以看出“对于出资比例、利润分配、亏损分担规则的约定或明确约定“不再视为合伙合同关系成立的必然要件。当然，在办理具体个案过程中对于法律的适用，即想要认定个人合伙成立及厘清合伙合同关系中的各项权利与义务，首先应当满足民法典第九百六十七条的规定，才能适用民法典合伙合同编的其他条款。二、民法典实施后，个人合伙合同纠纷相关实务困境民法典并没有对合伙一词进行定

15、义，而是对合伙合同的性质进行了界定，存在合伙合同则是合伙成立的前提，相较于民法通则对于个人合伙的规定，民法典不再要求合伙合同需要以书面方式订立，然而，在司法实践中，没有书面合同的情况下极易产生纷争,会存在以下几点问题：1、没有书面合伙协议，合伙合同关系的成立及参与人的权责难以认定在之前的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”的规定来看，最高院曾明确了在无书面合伙协议的情形下认定合伙成立的几种情形，即：

16、(I)经过工商行政管理部门的核准登记。因为一旦经过登记，那么即使不具备合伙协议，基于登记的公信力，法院自然认定合伙关系的存在。(2)满足合伙成立的其他条件且有两个以上无利害关系人证明有合伙协议的，否则不能认定成立合伙成立。但在民法典实施以后，没有签订书面合伙协议的，想要认定合伙关系的成立，只需满足共享利润、共担风险的这一标准，而这一标准的认定在无书面协议的情况下可能需要结合实际操作中的迹象来认定，即需要通过证据来进行综合判断，否则极易错误认定案件法律关系。2、个人合伙合同与投资合作合同关系易混淆？合伙合同相较于投资合作合同而言，更倾向于人合性，前者的合同当事人称为“合伙人”,根据民法典第973

17、条的规定，合伙事务的亏损或负债，由合伙人对外承担连带责任，首先以合同财产对外承担责任，合伙财产不足以清偿的，由各合伙人的财产承担连带责任，对内而言，合伙人按自己的份额承担责任，超出责任部分有权向其他合伙人追偿。后者的合同参与人则更多倾向于资合性，属于“出资股东”的性质，仅对内部投资人之间产生效力，内部投资人以约定方式承担亏损及债务，以约定的出资额作为亏损承担的限额，一般承担有限责任。在利润分配上，根据民法典第九百七十二条的规定，前者遵循依次依据约定、协商、出资比例的方式确定内部分配方式，后者的分配方式与前述大致相同。3、个人合伙合同与借款合同关系难区别？合伙合同相较于借款合同而言，区别依然在于

18、利润的分配及亏损的分担问题上，合伙人之间共享收益、共担亏损，而借款合同中，出借人仅需履行出资义务，对于借款人的经营事项不承担经营责任也不承担任何风险，在合伙合同或投资合同中，如果相关内容约定出资人仅享受固定利润，不参与实际经营的，一般将合同关系认定为借款合同关系，即属“名为合伙，实为借款”“名为投资、实为借款”类型的合同。三、个人合伙相关案例案例一：名为合伙实为借贷案件省高级人民法院O民终号裁判观点刘某根据建设工程合作协议和建设工程合作协议结算书主张廖某某偿还投资款本金并支付投资利润，实际是认为刘某某与廖某某之间根据该两份协议形成了个人合伙法律关系，但从两份协议约定的内容来看，双方之间并不构成

19、个人合伙法律关系。根据中华人民共和国民法通则第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，个人合伙至少应当有以下法律特征：(1)个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；(2)合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；(3)合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案双方签订的上述两份协议均不具备个人合伙的特征。刘某某在双方的法律关系中，不参与经营管理，不承担经营风险，只收取固定利润，且对利润的约定完全未考虑项目经营的实际情况。因此，双方签订两份协议的真实意思并非合伙经营。从协议约定的利

20、润收回时间短，回报高的情形看，双方名为合伙，实为借贷，故刘某某主张以合伙关系要求廖某某支付高额利润的诉请不应得到支持，本案应当按照民间借贷法律关系来处理。案例二：个人合伙未经清算不能要求分割财产、返还投资款的问题O最高法民申号裁判观点案涉合伙投资法律关系是否终止或者解除。本案中，陈与何、何约定投资采矿项目并实际进行了投资，投资行为本身必然存在风险，不能因为投资行为不顺利而主张双方投资目的不能实现，在投资项目尚未清算或者终止的情况下，陈以合同目的不能实现为由主张投资法律关系终止或解除并请求返还投资款缺乏相应的法律依据。陈虽主张其投资的并非案涉白庄采区，但是仅为其单方陈述，未能提供相应的证据予以佐

21、证，且本案中亦无证据证明存在可以退伙的其他情形，陈与何、何之间合伙投资法律关系依然存在，并未终止或者解除。关于何、何返还给陈灿清的400万元款项的性质，鉴于双方构成合伙投资关系且尚未清算，该400万元无论是多投资款项、还是利息抑或是投资回报，都是投资项目内部审核问题，与本案诉请并不直接相关，一、二审判决未予审查并无不妥。案例三：个人合伙未经清算，可以要求返还投资款O民终号民事判决书裁判观点于应否退还刘合伙出资款问题。本案中，合伙经营协议中约定的7方共同经营的露娜音乐餐厅，现已停业无法继续经营，合伙事务不能完成，符合合伙经营协议第八条第1款第4项的约定情形，合伙解散。依照合伙经营协议约定，于系合

22、伙餐厅的实际经营人和合伙资金的持有人，其有义务提交经营期间的账目材料以证明合伙投资款项的实际使用情况，但其并未提交。于应对音乐餐厅盈亏状况无法查清承担举证不能的法律后果。依据合伙经营协议第九条第4项和第5项的约定，于应对其他合伙人的实际损失进行全额赔偿。为履行合伙经营协议，刘共汇给于人民币9万元，于应全额赔偿刘实际损失人民币9万元。四、延伸：个人合伙事务最终未成功的情况下，如何主张返还出资？1、合伙合同订立后未实际履行，在正式投入运营前各方己得知合伙目的无法实现的，根据民法典第五百六十三条：”以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。一般认为出

23、资人有权随时向资金占用方主张返还出资并加付资金占用费。2、合伙合同订立后合伙人或部分合伙人实际没有履行合伙合同约定的相关义务，例如约定出资而未出资、隐瞒合伙经营账目情况等，致使合同目的不能实现、根本违约的，合伙的人合性丧失，己出资的合伙人可以依据民法典第五百六十三条的规定，解除相关合伙合同并要求出资占有人按约定或协商的比例退还出资款并且追究违约方的违约责任。3、合伙合同订立后虽合伙财产尚未投入到合伙具体的项目中，但实际己经开始了对于项目的前期准备工作和前期运营工作，合伙财产已发生了一定的损失或盈利的，应视为己经进行合伙经营，相关损失或盈利及于全体合伙人，想要主张返还出资只能在合伙清算后按照约定或协商的份额后返还相应资产。4、合伙合同中约定保底收益或者固定收益，不承担合伙经营过程中的任何风险的，与合伙关系中共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的特性不符，对比中华人民共和国民法典第六百六十七条的规定，一般将该类合伙合同认定为“名为合伙，实为借贷”的合同。合同中的出资人可以按照合同约定期限主张还款及相关利息。五、对于拟采取个人合伙方式进行生产经营的相关建议1、选择诚信、可靠且熟悉的合伙人。2、合伙人之间签订书面合伙协议。3、书面合伙协议内容应尽量权责清晰、明确，尽量涵盖合伙事项、合伙范围、合伙出资数额、出资与合伙期限、合伙事务执行人、利润分配与亏损分担、退伙结算、违约条款等约定。