国开电大法学本科《国际私法》期末考试论述题题库(2024版).docx

《国开电大法学本科《国际私法》期末考试论述题题库(2024版).docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国开电大法学本科《国际私法》期末考试论述题题库(2024版).docx（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、国开电大法学本科国际私法期末考试题库2024版第五大题.论述题题库说明：更新至2024年1月试题；适用于2024年7月国开电大法学本科学员期末纸质考试。首字音序C从国际私法的角度论联合国国际货物销售合同公约。答：第一，公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为联合国国际货物销售合同公约，于1988年1月1日生效。公约除序言和结尾外，正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最后条款,共101条。第二,公约的适用范围。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约以当事人营业地位于不同国家作为判断货物买卖合同是否具有国际性的标准，当事人国籍不予考虑。公约第2条规定不适用

2、于下列六种货物买卖关系：（1）供私人和家庭使用的买卖合同；（2）以拍卖方式进行的买卖；（3）根据法律执行令状或其他令状进行的买卖；股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；船舶或飞机的买卖；电力的买卖。第三，公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用：公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，但这种适用不具有强制性。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导

3、致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。第四，我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时，对公约提出了两项重要保留：关于国际货物买卖合同书面形式的保留。我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。首字音序L论“直接适用的法的特征。答：直接适用的法具有以下主要特征：第一，直接适用的法被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此,要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性。这是直接适用的法”的本质特征。第二直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当

4、事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以据此作出裁决。它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域。第三,从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系。第四，法院所适用的既可以是内国直接适用的法”也可以是外国的直接适用的法。第五,这些直接适用的法不是一个确切的和完整的法律体系,而只是一些个别具体的法律规范,通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。此类规范的内容和范围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定。论直接适用的法及其特征。答：直接适用的法是指由于其自身所体

5、现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。直接适用的法具有以下主要特征：第一直接适用的法被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性。这是直接适用的法的本质特征。第二，“直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以据此作出裁决。它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域。第三，从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求

6、直接适用于涉外民商事关系。第四，法院所适用的既可以是内国直接适用的法也可以是外国的直接适用的法。第五,这些直接适用的法不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范,通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。此类规范的内容和范围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定。论保护工业产权的巴黎公约。答：保护工业产权的巴黎公约于1884年7月7生效。后来，英国、美国、日本、丹麦等国家先后加人了该公约。我国于1985年3月19日加入该公约。巴黎公约以其历史久、成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的国际公约。巴黎公约自缔结以来，先后经过6次修

7、订，产生了6个文本，目前，绝大多数成员国执行的是斯德哥尔摩文本。巴黎公约并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法，它仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是：(1)国民待遇原则。(2)优先权原则。(3)强制许可原则。(4)独立性原则。论联合国国际货物销售合同公约。答：第一，公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为联合国国际货物销售合同公约，于1988年1月1日生效。公约除序言和结尾外,正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最后条款，共101条。第二，公约的适用范围。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约以当事人营业地位于不同

8、国家作为判断货物买卖合同是否具有国际性的标准，当事人国籍不予考虑。公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系：（I）供私人和家庭使用的买卖合同；（2）以拍卖方式进行的买卖；（3）根据法律执行令状或其他令状进行的买卖；股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；船舶或飞机的买卖；电力的买卖。第三，公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用：公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，但这种适用不具有强制性。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约

9、，但这种选择必须是明示的。当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。第四,我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时，对公约提出了两项重要保留：关于国际货物买卖合同书面形式的保留。我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。论当代侵权行为的法律适用原则。答：传统的侵权行为地法规则常常导致不公正的结果，因此传统的侵权行为地法规则越来越受到学者的批评。当代学者提出了一些新的侵权行为的法律适用原则，主要包括以下几种：第一，侵权行为自体法。侵权行为自体法是英国学者莫里斯1951年根据合同自体法”

10、的概念提出的。侵权行为自体法指出，依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式,使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法虽然得到了世界各国的普遍承认，但是就其本身而言，存在着一个难以克服的缺陷，即可选择法律的不确定性。第二，有限意思自治原则。意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出，他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治,当事人协议选择的法律也

11、只能是法院地法，但无论对于国际私法理论还是司法实践，这都是具有划时代意义的突破，给侵权行为法律适用领域注入了新的活力。第三,当事人的共同属人法原则。所谓当事人共同属人法原则是指，如果侵权行为当事人中的加害人,和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益，但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。论国际民事诉讼管辖权的种类及确定依据。答：涉外民事案件管辖权是指一国法院受理涉外民事案件并行使审判权的资格和权限。从冬国立法和实践来看，主要有以下几种连接因素确定国际民事

12、诉讼管辖权：(1)属人管辖原则属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子继承等案件,原则上承认当事人本国法院享有管辖权。(2)属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。以物之所在地为联系因素确定管辖权。以行为发生地为连接因素确定管辖权。(3)协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事

13、人根据竟思自治原则，在争议发生前成争议发生后达成协议把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。(4)平行管辖原则平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权,原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。(5)专届管辖原则专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主雷某类案件只能由本国法院管辖,排除他国法院的管辖权。论确定涉外民

14、事案件管辖权的原则。答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：第一，属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告,也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件,原则上承认当事人本国法院享有管辖权。第二,属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国

15、法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物之所在地为联系因素确定管辖权；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。第三，协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。第四，平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都

16、有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉,由该国法院行使管辖权。第五,专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖,排除他国法院的管辖权。论萨维尼的法律关系本座说。答：法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到19世纪才被打破。19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。1849年萨维尼在他发表的现代罗马法体系（第8卷）一书中全面地阐述了他的国际私法理论。该理论主要内容包括：第一，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。第二，他极力反对从法律规则自身的性质

17、出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系,而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。第三,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。第四,萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的本座或本座法之所在。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法,代之以通过法律关系性质选择法律的方法,这在方法论上是一个

18、历史性的突破。他创造性提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响。但是，应该看到，萨维尼的方法是唯心主义的。论述传统侵权行为的法律适用原则。答：各传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有以下三种理论和实践：第一，侵权行为地法说。侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用。尽管各国普遍赞同侵权行为适用侵权行为地法这一原则，但在具体应用中判定侵权行为地在何处,则有较大分歧。各国的立法与实践,大体上形成了三种不同的观点：一是主张以加害行为地为侵权行为地；二是主张以损害发

19、生地为侵权行为地；三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地,可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。第二,法院地法说。持这一观点的代表人物是德国学者魏希特尔和萨维尼，前者认为侵权行为类似于犯罪一样，依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法，而不能适用外国的法律。萨维尼从另一角度论证了侵权行为应适用法院地法。其理由是侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关，一般情况下，建立在一国公共秩序基础上的强行法，具有绝对排除外国法适用的效力，而侵权法属于强行法,因此,法院只能适用法院地法。第三,重叠适用侵权行为地法与法院地法。侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，

20、是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为,才能在加害人和受害人之间产生债的关系。著名的国际私法学者沃尔夫就主张：侵权行为与侵权行为地和法院地的社会秩序和公共利益都有关系，所以，侵权行为之债要同时适用侵权行为地法和法院地法。论述大陆法系特征履行说。答：“特征性履行说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。在确定合同特征性履行的标准上,实践中主要是两种观点：Q)认为合同双方当事人为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性，而非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同

21、，以买卖合同为例，卖方的交货义务就体现了合同的特征，所以非金钱履行就构成了合同的“特征履行。(2)认为客观上并不存在确定合同特征性履行的标准,通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。关于确定合同特征性履行的场所，各国的司法实践大致有以下一些做法：Q)以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所，这是最为普遍的一种做法。(2)以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所，(3)不动产合同的例外。在不动产

22、买卖合同中，以不动产作为特征性之债的场所,适用不动产所在地法。论述美国的合同要素分析法。答：美国的合同要素分析是美国法院的法官通过对合同各种因素进行量与质的综合分析，从而确定准据法的一种判定最密切联系因素的方法。Q)”量的分析。法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。但这种量”的分析绝不等于简单的数字计算，而是深层次的与质的分析相结合的综合性分析。(2)质的分析。法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连接点的多少，而是必须对连接点的

23、质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象,其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。冲突法重述(第二次)开列了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素，如法院地的相关政策、对正当期望的保护、结果的确定性、可预见性和一致性等。这些因素就是确定联系质量应考虑的标准。按照上述开列的七个因素，并不能使法院当然作出恰当的法律选择，为此，美国(冲突法重述(第二次)提出了专门适用于合同领域的连接点，包括合同缔结地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地以及当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地等。美国在司法实践中,正是依照重述在对案件进行质、”量的综合分析基础上，选择最密切联系国家（地方）的法律作合

24、同的准据法。论述最密切联系原则。答：最密切联系原则是应用于合同、侵权等领域的一种法律适用原则，其含义是指，某涉外民事关系,在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切的国家的法律予以适用。它完全抛弃了传统客观论的机械作法,其客观标志不是一个，而是两个或多个，在诸多的客观标志（连接因素）中，由法院根据案件情况，在进行综合分析的基础上，找出一个“重心，即与该合同交易有最密切联系的客观标志,然后根据该标志的指引，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系原则具有以下带有普遍性的特征：第一，它是一种新的法律

25、选择方法。最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法，从而改变了传统冲突法中连接因素的单一性，使与案件有关联的各种因素都得以考虑，从而加强了案件处理的科学性。第二，它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。在具体运用中，主要采取两种方式：一是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题，就合同的不同方面，分别适用不同国家的法律;二是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察。第三，它给予了法官以较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用，加之该原则没有确切、限定的内

26、容，这就给法官自由载量提供了极大的空同。法宫据此可排除适用会给合同关系带来不利的法律，选择更有利的法律，实现法律选择的公正与灵活。但也可能被法官滥用而破坏它的正确性。论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。答：我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的规定主要包含于中华人民共和国民法通则、最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）中。我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：民法通则第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在回一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民

27、共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。论物之所在地法原则的发展。答：（1）物权依物之所在地法是一个古老的原则，其产生可追溯到14世纪的意大利。当时,著名的法学家巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张关于物权法律关系问题，依物之所在地法。当时的物权主要指土地及与土地有关的地役权等不动产物权。至于动产物权,则是适用所有人的住所地法。（3分）（2）

28、19世纪末20世纪初,随着资本主义经济和国际商业活动的进一步发展涉外民事关系日益复杂,出现动产所在地与动产所有人住所地不一致的情况，因而，适用属人法发生困难。动产物权法律适用的新理论应运而生。（3分）德国法学家萨维尼提出了“动产三分说，他把动产分为三类：第一类是不能确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李,运输途中的物品等，这类动产经常处于变动状态,故应适用当事人住所地法；第二类是能够确定其所在地的，如摆设用的家具、图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法；第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法,或适用财产

29、所在地法。（4分）萨维尼的“动产三分”说，提出了灵活的法律适用标准，由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法，其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。19世纪末叶，一些国家的立法便开始采用这一原则。此后,在各国的立法和实践中，几乎都采用了动产与不动产物权依物之所在地法这一原则。（4分）（3）总之，目前，世界上绝大多数国家都承认了动产和不动产物权依物之所在地法这一公认的国际私法原则。（1分）论系属公式。答：系属公式是才旨把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：第一，属人法。（1

30、）属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。（3）为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立,国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中,已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化，开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法。第二,物之所在地法。物之所在地

31、法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。第三，行为地法。行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于场所支配行为这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。第四，法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。第五，

32、旗国法。旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。第六，当事人合意选择的法律。当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为意思自治，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。第七，最密切联系的法律。最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一

33、原则。论意大利法则区别说。答：11世纪以后，意大利不同地区之间的人员交流频繁,法律冲突现象便开始发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。冲突如发生罗马法在与城邦的法则之间，根据特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。法律冲突对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。14世纪，巴托鲁斯在意大利和法国的一些法学家一些早期的法则区别理论或冲突原则的基础上,提出了自己的理论。巴托鲁斯抓住了法律的域内效

34、力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法,必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。但是,在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分。巴托鲁斯方法虽悖谬可笑,巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把

35、新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带人了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上,提出了一条法律适用上的属入主义,揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，从真正意义上创立了国际私法。论意思自治原则。答：第一，意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由原则按照自己的意志创设某种权利义务关系,那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律；第二,意思自治原则由法国法学家杜摩兰于16世纪创立。杜摩兰在其所著的巴黎习惯法评述一书中作了详尽的阐述。这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据

36、法的首要原则。第三，意思自治原则，从意思自治的范围来讲,有无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上,绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时,必须满足两个条件：（1）当事人选择法律的意思必须合法,不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。（2）当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法,均属无效选择。有限意思自治原则主张当事人选择的

37、准据法必须与合同有内在的联系,当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。第四,当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。论自然人国籍冲突的解决。答：自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，前者是指一个人同

38、时具有两个或两个以上国家的国籍；后者是指一个人不具有任何国家的国籍。这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：Q）国籍积极冲突的解决当事人具有两个或两个以上的国籍,其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：以当事人最后取得的国籍为其国籍；以当事人住所地国为连接点确定本国法；以当事人惯常居所地为连接点确定本国法；以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。（2）国籍消极冲突的解决国籍消极冲突的解决方法主要有：以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍；由法院来确定当事人的国籍；

39、以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。论最密切联系原则。答：最密切联系原则是应用于合同、侵权等领域的一种法律适用原则，其含义是指，某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切韵国家的法律予以适用。它完全抛弃了传统客观论的机械作法,其客观标志不是一个，而是两个或多个，在诸多的客观标志（连接因素）中，由法院根据案件情况，在进行综合分析的基础上，找出一个重心，即与该合同交易有最密切联系的客观标志，然后根据该标志的指引，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系原则具有以下带有

40、普遍性的特征：第一，它是一种新的法律选择方法。最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法,从而改变了传统冲突法中连接因素的单一性，使与案件有关联的各种因素都得以考虑，从而加强了案件处理的科学性。第二，它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。在具体运用中，主要采取两种方式：一是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题，就合同的不同方面，分别适用不同国家的法律；二是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察。第三,它给予了法官以较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予

41、以适用，加之该原则没有确切、限定的内容,这就给法官自由裁量提供了极大的空间。法官据此可排除适用会给合同关系带来不利的法律，选择更有利的法律，实现法律选择的公正与灵活。但也可能被法官滥用而破坏它的正确性。首字音序S试论确定涉外民事案件管辖权的原则。答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：第一,属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告,也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原

42、则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件,原则上承认当事人本国法院享有管辖权。第二,属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物之所在地为联系因素确定管辖权；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。第三，协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议,将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。第四，平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。第五，专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益,一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。