商业银行不良资产证券化法律问题研究.docx

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1、前言我国四大国有商业银行体系内存在着巨额不良资产，这些巨额不良资产降低了资产的盈利性、平安性和流动性，与我国商业银行法所规定的经营原那么相背离，危及整个银行体系的稳定性，蕴藏着巨大的金融风险。与此同时，我国已经正式进入了入世后的过渡期，金融市场将于2006年全面对外开放。大量的外资银行将在几年内涌入我国金融市场。随着外资银行数量的不断增加，外资银行将凭借其先进制度快速开展业务，其结果是：四大国有独资商业银行的机构规模将被迫压缩，大量银行从业人员下岗，优秀业务骨干流入外资银行，利润大、风险小的中间业务将被外资银行抢占，国内商业银行的业务范围缩小，经营风险更趋集中，银行的生存和开展空间受到极大威胁

2、，使得不良资产引爆经济社会问题的可能性逐渐增大。因此，尽快处置我国商业银行的不良资产具有非常重要的现实意义。它直接关系到我国金融体系的平安及入世后金融业的国际竞争问题。我国目前处置不良资产的主要方式是债权转股权，这种债转股的方式在目前看来，不仅有利于缓和国有企业债务负担过重的状况，而且在国有企业产权关系不够明晰、公司治理结构不够标准的情况下，也有助于推动现代企业制度的建立。但是，它的缺陷也是显而易见的，因为就我国现在的企业经营管理水平及经营者的素质而言，这些股份很可能由“阶段性持股变成“永久性持股，使得不良资产的压力只能暂时减轻，却不能从根本上解决资金来源和资产运用的匹配问题，而如果采取证券化

3、方式那么可以解决这个问题。运用证券化方式解决商业银行的不良资产，不仅可增加资产的流动性，拓展融资渠道，而且可以改善银行的资产负债结构，解决资本金缺乏的压力，从而化解金融风险。因此不良资产证券化引起了人们的关注，四大资产管理公司也一直在尝试运用证券化方式处理不良资产。资产证券化是一项交易结构复杂，参与主体众多的系统工程，势必需要依靠一系列完善的法规体系来标准其运作。然而，作为一项金融创新，资产证券化在我国还属于新生事物，与之相关的法律法规极不健全，可以说仍然处于一个“法律真空的为难境地，甚至还有一些规定直接阻碍证券化业务的推进，这就使不良资产证券化在我国面临许多困难。因此，建立相应的法律标准来为

4、资产证券化铺平道路，就成为我国解决商业银行不良资产问题主要的、也是必不可少的途径。我的论文将从不良资产证券化的各个环节入手，阐述我国不良资产证券化的现行法律环境及缺陷，试图给出一些建议，以推进我国资产证券化的开展本文的体系是：首先，对资产证券化进行概括性的描述（第一局部）。其次，对商业银行不良资产进行分析研究，说明快速处置不良资产的迫切性，总结现有方式的缺陷，说明证券化是对现有方式的补充，并对其进行可行性分析和流程设计（第二局部）。再次，本文根据第二局部中对不良资产证券化的流程设计，对证券化中每一步骤可能要出现的法律问题详细分析，指出现行法律对其顺利实施可能造成的障碍，并试图给出一些建议（第三

5、局部）。最后是木文的结语。-资产证券化的简介一资产证券化产生的历史背景及概念资产证券化作为一种新的融资手段,产生于20世纪60年代的美国，是人们为应付信贷机构所面临的生存危机而开始引进的一项融资技术，它积极推动了抵押贷款证券市场的开展。随后，这种证券化技术扩展到汽车贷款，信用卡应收款等各个领域，并在欧洲许多国家相继得到开发。20世纪90年代末，东南亚爆发金融危机后，亚洲企业的融资能力被严重削弱，传统的融资渠道难以畅通，在这种情况下，资产证券化作为一个解决资金融通和流动性问题的方法便脱颖而出，受到亚洲国家的重视。我国也已于近年开始引进了资产证券化，并进行了一些成功的尝试。尽管资产证券化在世界各国

6、得到了蓬勃开展，然而，人们却难以给它下一个准确的定义。这是因为：一方面，为了满足不同投资者的需求，即使在同一个国家内，资产证券化的方式也是灵活多变的；另一方面，为了适应各个国家的法律、经济与社会环境，资产证券化的设计者采取了不同的制度设计。但是，不管哪种定义，它都主要涉及到两个方面的内容：一是必须由资产支撑发行证券，这种资产一般缺乏流动性，但能够产生可预见的稳定的现金流；二是必须把这些资产通过风险隔离机制，将其中的风险与收益要素别离与重组，进行信用升级，然后将其真实出售给另一个实体机构，使得这些资产与发起和持有这些资产的机构的风险相隔离，从而减少资产的风险，保护投资人的利益。I这种金融创新工具

7、的推出，改变了商业银行传统的“资金出借者的角色，使银行同时具有了资产出售者的职能，对商业银行的竞争与开展起到了非常重要的作用。资产证券化可以使贷款成为具有流动性的证券，有利于盘活金融资产，缓解初始贷款人的流动性风险压力，改善资产质量，降低融资本钱，提高金融系统的平安性和抵御金融风险的能力。笔者认为，从法律的角度看，资产证券化是指由原始权益人（Originator,又称发起人或者转让人，）将其能产生现金流的资产（债权）进行重新组合，转让出售给特殊目的机构SPV（SpecialPurposeVehicle,又称受让人），特殊目的机构（SPV）通过信用增级（CreditEnhanCement）,使其

8、受让的该资产（债权）的信用级别得以提升，并维持在一定投资级别水平，然后以该资产（债权）为根底向投资者发行证券，用发行证券筹集的资金，支付原始权益人作为转移资产的对价，然后用受让资产（债权）产生的收入向证券投资者支付证券本息的过程。-资产证券化与法律之间的互动作用资产证券化是在特定的法律制度下产生的，当特定的法律制度阻碍了经济主体对其利影冰：资产证券化的法律解释，北京大学出版社2003年版，第13页益最大化的追求时，经济主体就会寻找法律上的空隙，进行金融创新。然而，这种金融创新又反过来需要法律制度对其加以标准与保障。因此资产证券化的出现同时又促进了证券化法律的产生与变迁。事实上，资产证券化的开展

9、过程，其实就是资产证券化与法律制度之间的一个相互作用，相互磨合的过程。资产证券化首先是对法律桎梏的突破，资产证券化在美国最先以房地产抵押贷款证券化的形式出现，原因是当时美国法律一一银行法Q条例严格限制束缚了住房抵押贷款的开展，使发放住房贷款的金融机构资金来源紧张，贷款发放困难，出现了流动性危机。资产证券化的出现，不仅使这些问题迎刃而解，而且还降低了其所承当的债务人的信用风险及利率风险。虽然资产证券化是对法律束缚的突破，但是资产证券化的健康开展，又需要法律制度的标准和保障。这主要表达在以下几个方面。首先，资产证券化交易的结构设计及各个环节的运行需要法律的支持和标准；其次，法律制度还将影响证券化的

10、本钱和效率。这里最典型的例子就是税法中关于税收的规定，过高的税收会加大证券化的本钱，甚至于导致整个交易的无效率；最后，资产证券化的履行和证券化当事人的权利需要法律的保障。同时,资产证券化的出现也产生了对新的法律制度的需求，推动了法律制度的供应和演变。为了促进资产证券化的开展，使之更加有章可循，同时也为了使其更加富有效率，许多国家对其法律进行调适，甚至制定新的法律，尽量使资产证券化纳入自己的法律体系，以便国家对其进行监管，尽量减少风险抵押系数，保护当事人的合法权益。总之，资产证券化的开展突破了法律的束缚。但是它又需要法律的支持与标准。它的产生与开展，促进了法律制度的调整与演变，而法律的调整反过来

11、又进一步标准和促进了资产证券化的开展。三资产证券化的法律本质资产证券化作为一项金融创新，其制度设计融债权、担保与证券于一体，是在使债权人的债权逐渐摆脱对个人信用的依赖而由独立的财产来实现的过程中，把具有流通性优势的证券与作为信用主要手段的物的担保相结合的完美产物。相互间的信任是债权人与债务人确立债权债务法律关系的根底，这种信任即信用，法学上将其理解为对于对方“归还能力与“归还诚意的信赖。因为归还诚意深藏于人的内心而难以为人所知，所以人们对信用的判断，多集中在对客观性的“归还能力的判断上。其“归还能力可通过人的保证和物的担保得以保障和加强，随着金融业的开展，信用制度与融资方式也在不断变革之中。在

12、金融业开展之初，投资与融资的主要渠道是银行。以雄厚的财力为根底，银行获得了良好的信用，作为融资的中介，银行解决了信息不对称条件下筹资者与融资者之间的信任问题。因此通过银行间接融资，是这一信用时期的主要特色。当资本市场成为融资的主2（日）近江幸治着，祝娅、王卫军、房兆融译：担保物权法，法律出版社2000年版，第59页要渠道时，拥有良好商业信用的企业在资本市场上发行证券直接进行融资。与通过银行间接融资同样相类似，这种融资方式也需要以良好的个体信用为担保，它同样排斥了信用差的企业进入市场的资格。而在资产证券化中，债权的实现取决于资产所产生的现金流和相应的信用增级，具有确定性价值的资产信用取代了可能会

13、因市场和经营业绩而发生变化的银行与企业的个体信用。也即用特定的财产的担保取代了一般性的人的担保，解决了那些虽然资产质量较高但信用较差的企业进入市场融资的问题。事实上，在人际关系日益淡薄的现代社会，个体的信用波动日趋频繁，人们更愿意采用具有确定性的资产信用而不愿采用变动性较强的人的担保，因为这种担保减少了人们的监督本钱。3资产证券化之所以引起人们的广泛兴趣，就在于它所拥有的创新效果上。人们一般将其总结为：风险转移创新、流动性提高创新、信用创造创新、权益增加创新。如前所述，证券化的资产在法学本质上属于一种债权。按照债权的相对性原理，债是特定人之间请求为一定行为的法律关系。债权的相对性及其对人性决定

14、了债权人只能请求特定的债务人履行债务并单独承当债务不能履行的风险。而资产证券化的创新使原本为特定的债权人所承当的债务人不能履行债务的信用风险转移给了资本市场上的投资者，因此具有风险转移的创新功能。同时，通过证券化，原本存在于特定人之间的缺乏流动性的债权债务关系转化成金融市场上可以流通的证券形式，具有流动性提高的创新。此外，资产证券化以其特定的资产所产生的现金流为担保进行融资，在融资者的个体信用之外创造了资产信用这一形式，是一信用创新。综上所述,资产证券化的法律本质主要表现在以下方面：41.原本存在于特定当事人之间的债权债务关系转变成资本市场上将抽象的权利记载于票面的证券，并借助于证券的流通性而

15、使蕴含于其上的债权的实现成为可能，债权完全失去了身份的色彩而表现出纯粹的经济关系，成为独立的财产权，从而为债权从资产形态转化为资本市场上的投融资工具创造了条件。2.证券化中投资者债权的清偿依赖于财产的担保而个体的信用，同时满足了非人格化债权需要的无限提高和从全部财产中引出尽可能确实、廉价、多额的担保价值的社会需求,使债权与担保权融为一体。3.资产证券化中便于转让的证券形式使得资本信用从静止状态变为流通的运动状态，让现代以物的担保为中心的担保制度的作用在融资过程中发挥得淋漓尽致四资产证券化过程中的根本法律问题法律制度对资产证券化的产生和开展起着重要的作用。这主要表达于：1.资产证券化的每一个环节

16、都涉及到不同参与者的权利义务问题，这需要通过合同来维系，而合同本身的效力也需要法律确实认；2.资产证券化涉及原始权益人(发起人)、原始债务人、信托机3洪艳蓉：资产证券化法律问题研究，北京大学出版社，2004年7月第1版，第146页4洪艳蓉：资产证券化法律问题研究，北京大学出版社，2(X)4年7月第1版，第148页构、效劳商、投资银行、财务参谋等多方主体，特别是还需要一个特殊目的机构(SPV)作为交易结构的中心。这些主体的在资产证券化中的行为都要涉及法律上的标准；3.资产证券化内在的真实销售、破产隔离等要求需要法律标准予以保障。由此可见，离开了法律的标准与保障，资产证券化将寸步难行。具体来说，资

17、产证券化会涉及如下假设干主要法律问题:L特殊目的机构(SPV)的法律问题。特殊目的机构(SPV)作为发起人与投资者之间的中介，是证券化交易结构的核心。选择哪种组织形式设立特殊目的机构(SPV)是需要考虑的。破产隔离是特殊目的机构(SPV)的本质要求，其保障了交易的平安。要实现破产隔离，就得一方面限制特殊目的机构(SPV)的业务范围，使特殊目的机构(SPV)能与其自身引起的破产风险相隔离。另一方面，特殊目的机构(SPV)须完全独立于发起人，使特殊目的机构(SPV)能同与发起人相关的破产风险相隔离，使自己不受发起人破产与否的影响。当然设立特殊目的机构(SPV)及其后运作的本钱如税收方面的开支)也是

18、需要考虑的问题。从已有的案例发现特殊目的机构(SPV)大多设于BVl等免税岛屿,主要是考虑了当地宽松法律环境和低廉的税收本钱。2.抵押贷款一级市场的法律问题，主要涉及资产的原始权益人与原始债务人之间的契约法律关系。该契约是支撑证券化的现金流的根据，需合法有效，还应标准化，以满足构建资产池的需要。3.资产转移的法律问题。证券化资产从发起人转移到特殊目的机构(SPV)手中，这样的转移在是否要征得债务人的同意、是否要通知债务人的问题上，英美法律和大陆法律有不同的规定。这些规定会影响证券化的本钱甚至其经济上的可行性。而且，资产转移还需要符合会计准那么关于真实销售(TrueSaIe)的标准。只有这样，在

19、发起人破产时，资产池中的资产才不会被列入破产财产被清算。4.信用增级的法律问题。信用增级包括内部增级和外部增级两大类，具体包括超额担保、资产储藏、直接追索、第三方担保、保险公司保险等多种方式。其涉及合同法、担保法、保险法等法律以及附属贷款协议、担保函、保证协议、抵押协议、信用证、保险单据等法律文件。5.证券化产品发行与交易中的法律问题。这主要包括：发行之前证券法规对证券化产品的调整和审核，发行之后在资本市场上的流通。法律对证券的交易场所、交易规那么，以及参加市场交易的主体都有规定。这些规定决定着证券化产品交易的本钱和需求状况。6.税收法律问题。主要表达在真实出售资产的行为是否涉及到流转税、所得

20、税、印花税等税种的交纳问题。各国不同的税收规定及优惠程度直接影响到资产证券化的本钱和实施地的选择。8.外汇管制问题。跨国的资产证券化往往要考虑外汇融资现金流的进出问题，在我国需要就此类融资是否属于外债、是否属于资本项下的外汇流入向国家外汇管理局提请审批。从上面的分析可见，资产证券化的全过程涵盖了几乎所有的经济法律领域：合同法、公司法及其它形式的企业法、破产法、信托法、银行法、担保法、证券法、房地产法、会计法、税法可以说，资产证券化的法律问题构成了一项法律系统工程。因此，开展资产证券化业务需要一个适宜的法律制度框架和熟悉这些领域的法律人才。二资产证券化是处理银行不良资产的有效途径一商业银行的不良

21、资产及其危害性笼统地说，不良资产是指那些处于非良好经营状态，迟延、甚至于己根本不可能带来收益的资产。具体到商业银行的不良资产，那么一般是指银行不能按期（按照事先约定的期限）、足额（按照事先约定的利率）得到利息收入和收回本金的贷款5。因此，商业银行的不良资产又可称为不良贷款。不良贷款的存在客观上增加了商业银行的经营本钱。它是银行业在开展过程中所面临的严峻的问题之一。我国1996年8月生效的贷款通那么采用列举的方法对不良贷款进行了明确的界定,按照通那么第三十四条的规定“不良贷款系指呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款。呆账贷款,系指按财政部有关规定列为呆账的贷款。呆滞贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展

22、期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营己终止、工程已停建的贷款（不含呆账贷款）。逾期贷款，系指贷款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆账贷款）即一逾两呆。根据财政部相关规定，呆帐贷款是指“非因银行工作人员渎职或其它违法行为造成的不能收回的银行贷款，具体包括以下几种情况：1.借款人和担保，人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的银行贷款；2.借款人死亡，或者依照中华人民共和国民法通那么的规定，宣告失踪或死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；3借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险赔偿，确实无力归还的局部或全部贷

23、款，或者以保险赔偿清偿后,未能还清的贷款；4.经国务院专案批准核销的逾期贷款。对因银行工作人员渎职或其它违法行为造成的无法收回的贷款，不能作为呆帐，而应从银行利润留成或税后利润中冲销。呆帐贷款按国家有关规定核销。6从民法角度而言，不良贷款对于商业银行其实是一种债务人的不完全给付、给付迟延或者不能给付。在给付迟延（即逾期贷款）中，虽然债权人所期待的利益暂时并未落空，但是这种威胁已经存在；而在呆滞、呆帐贷款中，因为债务人的不能或不完全给付，债权人的债权实际上处于昏迷或者死亡状态，从执行的角度，也均已无法得以强制执行、当然这种无法强制执行，即可能是因为债务人客观上确实无钱可还，也不能排除因为债务人主

24、观上不想还钱而营造帐面上无钱可还的假象。但不管怎幺样，两者都导致债权人的期待利益局部或者全部落空，这不仅严重阻碍了贷款合同之债合同目的的实现及债权人利益的实现而且还严重破坏了整个社会的道德及信用体系。我国四大国有商业银行内部积淀着大量的不良资产，这些巨额不良资产降低了资产的盈利性、平安性和流动性，与我国商业银行法所规定的经营原那么相背离，危及整个银行体系的稳定性，蕴藏着巨大的经济和社会危机，如不尽快加以解决，将带来一系列严重后果。1.不利于国民经济的持续健康开展。悻铭庆：金融不良资产处置，中国财政经济出版社，2001年版，第16页。6呆帐贷款，自财经词典网。7吴蓬生：不良债权研究，中国财政经济

25、出版社，2002年版，第46页银行发放贷款的资金主要来自存款，不良资产过多，许多贷款就不能收回或不能按期收回，于是无法支付到期存款、发生存款支付危机的可能就难以防止。我国四大商业银行之所以至今也没有发生存款支付问题，是因为有多年来形成的良好信誉，及以国家为支撑的良好信誉，使其能够吸收到大量新的存款，可以利用新存款支付老存款。情况一旦发生变化，某家银行的新存款突然减少，就会同时产生两种结果：一是老存款支付困难。如果国有商业银行出现支付困难，那幺就会出现银行挤兑风潮，产生金融危机，整个国民经济就极有可能出现动乱；二是银行惜贷。银行不良资产的增多，不仅减少了银行可用于贷款的资金，而且会使银行在发放贷

26、款时过于谨慎，使经济的开展得不到相应的信贷支持，从而对经济开展造成不利影响。2.助长企业相互拖欠货款，恶化社会信用企业相互拖欠货款和国有企业拖欠国有银行贷款，是当前社会信用恶化的两种主要表现，而且它们的根源是相通的、互为因果的。企业相互拖欠，销货企业不能及时收回销货款、归还到期银行贷款，银行的不良资产就会增加。反过来，银行不良资产的增加，其实就是被迫接受了被拖欠货款企业转嫁过来的损失，减轻了其对购货企业催收货款的积极性及动力，等于放纵和助长了企业间的相互拖欠货款。因此，只有采取坚决措施解决企业拖欠银行贷款问题，才能促进和推动企业之间尽快清理货款拖欠，使整个社会信用状况得到改善。否那么，信用环境

27、就会继续恶化，导致人与人之间相互不信任，这不可防止地会恶化经济运行的宏观环境。3.降低我国银行同外国银行的竞争力2006年，外国银行就会获得在我国经营金融业务的国民待遇。为了在剧烈的国际竞争中获得生存，对国有商业银行落后的经营治理结构进行改革就刻不容缓。我国商业银行改革的方向是四家国有商业银行逐步实行股份制和股票上市，如果不能把不良资产降下来，就达不到上市标准，而且即使上市了，股票的出售也将成为问题，这不仅使改革的目的难以完成，而且还导致商业银行不得不背负沉重的历史包袱与外国银行进行竞争。而与此同时，外资银行却将凭借其先进的制度快速开展业务，其结果是：四大国有独资商业银行的机构规模将被迫压缩，

28、大量银行从业人员下岗，优秀业务骨干流入外资银行，利润大、风险小的中间业务将被外资银行抢占，国内商业银行的业务范围缩小，经营风险更趋集中，银行的生存和开展空间受到极大威胁，使得不良资产引爆经济社会问题的可能性逐渐增大。综上所述，尽快处置我国商业银行的不良资产具有非常重要的现实意义。它直接关系到我国金融体系的平安及入世后金融业的国际竞争问题。成为关系我国国有商业银行生死存亡和我国经济持续健康开展的关键。(-J我国目前处理银行不良资产的做法及面临的问题我国于1999年4月至10月先后成立了信达、长城、东方、华融等四家资产管理公司专门负责接手四大国有独资银行的不良债权。2000年11月，国务院公布了金

29、融资产管理公司条例，规定金融资产管理公司可以从事资产管理范围内公司的上市推荐及债券、股票承销，对由所收购的不良贷款所组成的资产，金融资产管理公司可对其进行租赁或者以其它形式将其转让、重组。同时，金融资产管理公司所持有的企业股权可按照国家有关规定向境外投资者转让，也可由债权转股权企业依法回购。a据了解，目前我国各资产管理公司主要是用债权转股权的方式处理银行的不良资产的，用其它方式处理的不良资产数量那么微缺乏道。所谓债权转股权即首先由政府向资产管理公司注入资金，由资产管理公司按市价、面值或折扣价收购银行的不良资产，即把银行对国有企业的债权转变为资产管理公司对国有企业的债权；其次，资产管理公司选择某

30、些具有开展前景的国有企业，把对该企业的债权转变为该企业的股权，资产管理公司作为该企业的股东参与企业的重大决策；最后，等国有企业经营改善以后，资产管理公司可以转让它持有的股权来回收它所投入的资金，或者以每年收取企业的盈利来补偿所投入的资金。9这种债转股的方式在目前看来，有利于缓和国企债务负担过重的情况，而且在当前我国国有企业产权关系不够清晰，公司治理结构不够标准的情况下，此法也有助于推动现代企业制度的建立。但是，从长远来看，债转股只是一种权宜之计，不能长期使用。原因有如下几点：1.对国有企业来说，资产管理公司运作债转股后，它的债权约束变成了股权约束，在债权的约束下，国有企业在法律上必须按期还本付

31、息（虽然他们经常拖欠，但是在法律上他们具有这个义务）。而在股权的约束下，他们就没有这个义务，只是经营不好不分红而已。因此，某种情况下，甚至可以说债转股减轻了企业改善经营管理的压力。而且,国企的经营管理和治理结构也并不因债转股而得以根本性的改善。2.债转股后将增加资产管理公司对债转股企业的监督本钱。在信息不对称情况下，资产管理公司作为股东监督企业是一项本钱很高、收益很低的活动。监督之所以必要，是因为企业经理人员不仅可以通过偷懒的方法减少盈利和影响盈利的多少，而且经理人员可以通过内部消费、做假帐等方法隐瞒盈利甚至将盈利报为亏损。经验证明，国家作为股东是很难不被欺骗的。3.对银行来说，不良资产的增多

32、固然有政府干预过多的原因，但其经营不善的原因也是不能忽略的。现在由政府出面来帮助其剥离不良资产，也有可能减轻其改善经营管理的压力。4.我们并不能确认资产管理公司能在今后将其股权转让出去以回收资金。如果由于资本市场薄弱，重组不到家，或者制度性因素阻碍了股份的出售，到资产管理公司终结时，这些股权大概就会转为财政部的国有股，形成通货膨胀的压力，因为其实质是依靠赤字财政补足企业的资本金。5.目前的债转股买际上是使风险较低的债权转为股权，风险较高的债权留在商业银行内，这对国有银行降低风险可能会出现逆选择或逆淘汰的问题，结果造成银行整体风险水平升高。因此，我们还应该寻找其它方式来处理商业银行的不良资产，以

33、之作为对现有方式的补充。三银行不良资产证券化的可行性与方案设计从20世纪70年代初开始到现在，资产证券化在金融创新手段中以其独特的风姿，成为金融界圈内外人士关注的新热点，是许多国家金融机构重要的金融工具和融资技术。利用资产证券化，可以到达降低融资本钱、提高资产流动性、满足机构投资者对固定收入证券投资的需求、促进资本市场深化的目的。如前所述，商业银行现存的巨额不良资产对于经济开展具有严重危害性，而现存的处置方法又有极大局限性，在这种情况下，研究运用新的金融创新技术一一资产证券化，并以此来解决不良资产的问题无疑是十分重要的。1.不良资产证券化的优势(1)降低银行现存风险实施资产证券化，使在社会经济

34、生活中所产生并积聚在商业银行中的风险，以证券形式加以流通，重新分散到每个社会经济成员(证券投资者)身上。同时，不良资产证券化直接减少了商业银行表内反映的不良贷款总额，有助于逐步消化巨大的不良资产存量对商业银行的压力，降低了商业银行现已存在的风险，增强金融系统的抗风险能力。(2)有助于现代银行制度的建立资产证券化是以市场价格为根底衡量银行资产的价值，这有助于商业银行提高风险意识和自身的经营管理水平，有助于商业银行与国际惯例接轨，建立现代银行制度。(3)拓宽社会的投资渠道，增加投资工具不良资产证券化作为一种金融创新工具，丰富了证券市场的品种，可以增加证券市场的可选择性，满足投资者对投资工具多样化的

35、需求，改善市场，拓宽社会的投资渠道。(4)有效利用资本，提高资金配置效率。资产的出售可使资本得到释放，释放的资本可被再投资于其它更高收益、更低风险的加权资产，使总体资产的风险暴露程度下降。而且通过将出售资产获得的资金投资于其它资产，金融机构能有效分散面临的非系统性风险，并且打破资产组合的地域和行业集中限制，使资金的融通渠道大大畅通，有助于资产配置效率的优化。(5)提高不良资产处置速度。由于法律的限制，我国贷款出售的对象只能是金融机构，潜在的买方数量少、不够广泛，只能采用一对一的处理方式，速度慢，并且价格发现机制也有相当的局限性。而资产证券化可面对整个金融市场和所有投资者，经过技术处理，资产化证

36、券的评级可摆脱发行主体的信誉等级的影响，提高不良资产的信誉等级，有利于确定合理的价格水平及快速、大量地处理资产。2.不良资产证券化的可行性研究尽管人们对于资产证券化卓越的融资优势深信不疑，也希望将其广泛应用于我们的经济生活中，然而，对于用它来化解商业银行所积淀的不良资产，却遭到许多人的质疑甚至断然的否决。原因就在于不良资产与证券化金融资产所应具备的理想条件，。相差甚远一一资10一般来说，适合证券化的金融资产应该具备的理想条件为:能够在未来产生可预测的稳定的现金流。产质量差，违约率高，本息一般为一次性归还而不是分摊于整个资产存续期间，疑心及反对者们主要关注的问题有：不良资产能否产生稳定的现金流？

37、如果不良资产无法产生稳定的现金流，证券化也就无从谈起。是否有投资者愿意购置证券化了的不良资产。对于这些质疑，笔者的观点是：首先，资产证券化并不以资产是否优良为前提，而是以卖方与投资者是否能到达利益的平衡为前提。资产证券化就是以发行证券的方式出售资产，证券投资者投资于资产支持证券不是为了占有不良资产，而是为了投资收益。也就是说，不良资产能否以证券化方式顺利出售，主要取决于资产的卖方对出售的证券化资产所设计的的投资收入率或回收率能否让投资者满意，投资者是否愿意购置这种证券并承当相应的风险。因此，只要能够在债券买卖双方利益上到达平衡，卖方以市场原那么定价，投资者按市场形成的回报率与风险进行投资，不良

38、资产一样可以证券化。其次，虽然不良资产证券化的资产池中装确实实大都为一些违约率很高的贷款合同，不能按期还本付息，这是事实，但这并不意味着不良资产不能产生可预期的稳定的现金流。不良资产是一种配置不当的资源，只要它是可以处置的，就是可以变现的，那么就是可以带来现金流的，只是它的现金流不等于它的账面金额而已。当然，在我国当前的信用环境下，鉴于银行收购的不良贷款的这局部特定债务人的信用意识与归还能力，我们对其现金流的预计不可能主要依赖贷款合同约定的归还时间表，而是主要依赖合同工程下的抵押物的处置变现的现金流进行资产价值的评估和现金流的预测，进而进行证券化设计。综上所述，不良资产虽然不符合证券化资产的理

39、想条件，但并不能据此认定不良资产不能证券化，而且在现实生活中，随着资产证券化的迅猛开展，证券化的根底资产的范围也在不断扩大，以至于在美国市场有这样一句话“证券化你的梦。资产证券化作为一项金融创新，完全可以根据特定资产的具体情况，对根底资产进行技术处理和创新，对传统的证券化方式和投资工具加以改良，制定具体的证券化方案。我国目前已经初步具备实施不良资产证券化的根本条件，主要表现在以下几个方面：(1)我国政局稳定，宏观经济运行态势也比拟平稳，目前国家已初步完成了由方案经济向市场经济的过渡，经济结构的货币化和金融化进程加速，资本市场和证券市场经过多年的开展已经具备一定的规模，金融资产总额在国民财富中所

40、占的比重与以前相比具有明显增加，这些都为我国实行不良资产证券化打下了很好的宏观根底。(2)资产证券化在我国具有大量的潜在购置者。目前我国金融市场上投资的品种很少,投资收益也比拟低，一般居民苦于没有适宜的投资渠道，不得不以低收益的储蓄为主。因此，证券化了的不良资产作为一种全新的投资品种，只要设计合理，其信用度、收益率、平安性、流动性均较好，应该有着比拟大的市场需求潜力。本息的归还分摊于整个资产的存续期间具有标准化、高质量的合同条款，持续一定时期的低违约率、低损失率的历史记录。(4)金融资产的抵押物有较高的变现价值或它对于债务人的效用很高。引自：李曜：资产证券化一根本理论与案例分析，上海财经大学出

41、版社，2()01年版(3)资产的原始权益者一一商业银行具有强烈的出售不良资产的动机，以提高其资本充足率，到达巴塞尔协议的要求。而资产管理公司接收商业银行的不良资产后，也迫切需要获得融资，以改善其财务结构。在对不良资产作适当的折价处理和信用加强，提高其信用级别后，将其证券化在资本市场发行以进行融资，正好解了这两家的燃眉之急。3.不良资产证券化的根本流程设计不良资产原那么上大致可以划分为债权、股权和不动产(抵押物权)三大类。其证券化的根本操作过程大体可分为以下几个步骤：(1)构建资产池不良资产所支撑的证券很难像一般的资产所支撑的证券那样能够保证在稳定的时期内产生稳定的现金流，因为它是以不良资产的变

42、现收入为支持的。根据不良资产证券化的特点和要求，在构建资产池时，应中选择那些同类的、较容易变现的以及变现价值容易评估的资产作为证券化的主要资产对象，一些抵债资产、不动产以及对那些有一定偿债能力企业的债权和股权都可作为不良资产证券化的资产源。同时在构建资产池时还应当注意资产的搭配，要按照预期将那些可以实现近期变现、或中期变现、或远期变现的资产按一定的比例组合在一起，这样可以尽可能保证在证券化过程中的每一个时期都有现金回流收入，使资产池的组合更符合证券化运作的要求。在资产池组建完毕后要聘请专业的资产评估机构对资产池价值进行价值评估，以作为向特殊目的机构(SPV)转让资产的参考价格。(2)建立特殊目

43、的机构(SPV)和SPV真实出售资产特殊目的机构(SPV)建立以后，不良资产的原始债权人一一商业银行，应与特殊目的机构(SPV)之间签订资产池转让协议，实现资产的真实销售。在这个过程中，要保证做到两个确保，即证券化资产完全转移到特殊目的机构(SPV)后，既要确保出售不良债权的商业银行与证券化资产之间实现破产隔离，也要确保今后证券化资产的投资人对该商业银行的其它未证券化资产没有追索权。(3)对证券化资产进行信用增级资产证券化运作中，进行信用增级不仅可以提高证券的信用等级以吸引更多的投资者,还可以相应地降低融资本钱。对于不良资产证券化来说，信用增级的作用更加突出。信用增级的具体做法有内部信用增强与

44、外部信用增强两种方式，内部信用增强方式通常包括向发起人直接追索、超额担保等，外部信用增强方式主要为第三方的担保等。因为不良资产的特殊性，在不良资产证券化中，需要同时采取多种形式的信用增强方式，其中第三方的担保那么最好能有政府信用的背景，以提高其信用等级，增强证券投资者购置的信心。(4)对证券化资产进行信用评级。对证券化资产的信用评级一定要选择资质高、运作标准的金融中介机构。可选择由政府部门组建的专业从事资产证券化信用评级效劳的机构，也可以选择一些国际上享有较高声誉的老牌金融中介机构。这些评级机构通过审查资产证券化过程中的各项运作程序，评估资产的价值和证券发行价值以及特殊目的机构(SPV)的运作

45、过程，最后给出一个综合、公正和客观的评级结果。这个结果将对资产支持证券的发行起到指导性作用。信用等级越高的证券，风险越低，筹资本钱也就越低。(5)证券发行完成了资产证券化的各项程序以后，特殊目的机构(SPV)可以将证券交由某个证券承销商发行。在证券成功出售以后，特殊目的机构(SPV)将证券发行收入全部作为购置不良资产的价款支付给出售不良债权的商业银行。运用证券化手段处置不良资产，不仅能够提升资产处置层次，而且能够加快资产处置的速度。同时，作为经过信用增级和评级并严格按照证券化标准运作的不良资产支持证券,是具有较高收益和较低风险的证券投资工具，它的发行也必将会丰富广阔投资者的投资渠道，进一步推进

46、我国资本市场的开展与完善。三不良资产证券化的具体法律问题一不良资产证券化中的根本法律关系在不良资产证券化的过程中，牵涉到许多法律主体，如，商业银行、特殊目的机构(SPV)、信用评级机构、证券的承销商、购置者等等。同时也有许多法律行为，如贷款合同的转让行为、信用评级的法律行为、信用增级过程中的抵押及担保行为、证券的承销与证券的发行行为等等，而其中最重要的是特殊目的机构(SPV)与商业银行之间贷款合同的转让行为，这种合同权利的转让行为涉及到三方当事人：特殊目的机构(SPV)、商业银行、贷款合同的原始债务人一一借款人，因此，这三者之间的法律关系是不良资产证券化中最重要的法律关系，对于不良资产证券化的

47、法律关系的描述，笔者也是主要围绕着它们展开。1.特殊目的机构(SPV)与原始权益人商业银行)之间的法律关系商业银行将其贷款合同出售转让给特殊目的机构(SPV)后，它们之间发生了基于买卖合同而产生的债权债务关系。根据合同法的规定，通过贷款合同的转让，特殊目的机构(SPV)受让了商业银行的债权，应向其支付相应的价款，而商业银行作为买卖合同的出让方，对其出让的债权那么应该提供瑕疵担保。(1)商业银行向SPV转让贷款合同的行为必须符合“真实销售的标准“破产隔离是资产证券化设计的核心所在，通过与发起人进行破产隔离，建立起一个不可动摇的资产信用，即用以证券化的资产仅仅只承当对投资人清偿到期本息的物权担保，

48、原始权益人的破产及其被接收均不能对此产生任何影响。为此，资产证券化要求这种资产转移必须符合真实销售的条件。关于真实销售，后文将有详细论述，在此不做具体陈述。(2)商业银行要向特殊目的机构(SPV)承当瑕疵担保的的责任由于贷款合同的转让属于买卖关系，因此商业银行对其所转让的贷款合同应该承当瑕疵担保的责任。所谓瑕疵担保，是指有偿合同的债务人，对其所出售的标的物应担保其权利完整和标的物质量合格。瑕疵担保责任是大陆法系国家的一项成文的法律制度。瑕疵担保具有物的瑕疵担保和权利的瑕疵担保两方面内容。与一般买卖合同不同，不良资产证券化中商业银行向特殊目的机构(SPV)所承担的瑕疵担保主要是权利瑕疵担保责任而非物的瑕疵担保，这是由其债权转让的性质所决定的。权利瑕疵担保责任是指在买卖合同中，出让人保证其对所转让的标的物享有完整的权利，任何第三人都不能就转让物对受让人主张权利的一种民事责任。它源于罗马法上的追夺担保及与之相对应的追夺诉权。罗马法上的追夺担保是第三人基于所有权、用益权或者抵押权，将买卖标的物从买受人手中追夺时，转让人即应该负担保责任，受让人由此获得对转让人的担保诉权J罗马法上的追夺担保的特点是并未强加于转让人应保证受让人取得完全权利之义务，而只是责令转让人就其未能使受让人取得权利所造成的损害负赔偿责任。不良资产证券化中商业