法理学之法律要素法律权利义务责任法律形式法系.ppt

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1、,第二章 法律的内容与形式学习目标：1.掌握法律要素的内容2.了解有关法律要素的争议3.系统掌握法律权利与法律义务的关系、法律形式与法律传统、法系、两大法系的差异等。构成法律的内容与形式,第一节 法律要素一、法律要素的定义1，法律要素，是指构成法律的基本元素。2，作为与法律整体相对的法律要素具有若干特征。3，作为一个社会的法律要素质量高低的判断标准：1）法律要素含义的明确性与确定性程度；2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度；3）法律要素的专门化、技术化程度。,5，所谓“法的内容”，指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。从法律规范的内在结构来看，法律规范是由法律概念、法律规则和法律原则构

2、成的，而在其中核心部分则是法律权利和法律义务。6，所谓“法的形式”，指法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，如“法典”、“判例法”、“习惯法”等。7，法律要素的分类如何将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题，此为西方法理学中的传统问题。,7-1古希腊，法律是“命令”还是“劝告”之争。7-2近代流行四种法律要素模式理论：第一，“命令”模式。（博丹、霍布斯、奥斯丁）第二，规则模式。（哈特、拉德布鲁赫）第三，规则模、政策、原则模式。（德沃金）第四，律令、技术、理想模式。（庞德）7-3我国法学一般认为：法律概念、法律规则与法律原则。,二、法律概念1，含义。法律概念

3、，对各种有关法律的事物、状态行为进行概括而形成的法律术语。“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”2，来源。源自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。如刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。,3，特征，有以下三个：第一，法律概念的语言特征：即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。第二，法律概念的法律特征，即具有法定性。第三，法律概念的实

4、践特征，即具有现实的可操作性。4，分类。,三、法律规则1，含义。法律规则，是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。2，特征。1）确定性程度高歧义；2）指导性较明显；3）操作性较强。3，逻辑结构。所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。一般认为认为，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。,3-1假定条件，指法律规则中适用该规则的条件和情况的部分。可省略（婚姻法第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。）第三百八十二

5、条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产

6、。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业

7、单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。,3-2行为模式。构成法律规则的核心部分。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有:可为式、应为式和勿为式。3-3法律后果。指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。法律后果一般有：肯定式和否定式。,4，法律规则与法律条文的关系。既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律

8、规则的，也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。5，法律规则与法律规范的关系。“规范”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。一般而论，法律规范与法律规则是可以互相通用的两个概念。Rule，译作规则；Norm，译作规范,6，法律规则的

9、分类。依据不同的标准，法律规则之常见的分类：1.授权性规则、义务性规则和权义复合规则按照法律规则所设定的行为模式的不同2.强行性规则与任意性规则按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务3.确定性规则、委托性规则和准用性规则确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。大部分的法律规则属于确定性规则。委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。4.调整性规则和构成规则从功能上讲,案例21

10、张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。问题：法院判决依据的是何种法律规则？依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务，将承担相应的法律责任,案例22王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父

11、母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。问题：法院判决依据的是何种法律规则？在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。,案例23黄某（男）1

12、996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。但是，假如陈某所犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉，当事人之间无权自行协议解决

13、。,四、法律原则1，概念。法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原则，例如刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等。,2，法律原则的功能。具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。1）法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。2）法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正

14、当的根据，指出法律规则的例外情形等等。3）法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。3，法律原则的分类。4，法律原则与法律规则的区别。,案例24美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没

15、有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。问题：法官的判决体现了法律原则的何种功能？,案例25原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制

16、。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标法等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照民法通则第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚

17、实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。,5，法律原则适用的条件和方式5-1法律原则适用的条件为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件:1.穷尽法律规则，方得适用法律原则2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则5-2法律原则适用的方式当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。,思考与分析 案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他

18、人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。,结合上述案情，分析以下问题：（1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？（3）法官在适用法律原则

19、时应慎重考虑哪些因素？（提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己对法律的理解做出评价。）,法理学,第二节 法律权利、法律义务与法律责任学习目标1.理解权利、义务、权力以及法律权利、法律义务、法律责任等的涵义；2.明确权利义务之间的关系；3.分清法律权利、法律义务的种类及其相互之间的区别；,一、权利与义务的概念（一）权利的概念第一、从性质上看，权利具有正当性。第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。其次，

20、权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。,（二）权利有三个构成要素自由权、请求权和胜诉权。所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利；请求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利；胜诉权是自己的权利受到侵犯以后，要求国家机关进行权利救济和保障的这样一种权利，所以一般认为自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障。,（三）义务的概念首先，义务同样是一个具有正当性的概念。其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。所谓义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当

21、根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。,（四）权利与义务的关系第一，在结构上相关。第二，在数量上的等值。第三，从产生发展来看，从混然一体到分离对立再到相对一致。第四，从价值上来看，权利和义务代表了不同的法律精神。权利往往强调一种公民的主导问题，所以在现代社会也是强调一种权利本位，法律制度较为重视对个人权利的保护。一般认为权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。,（五）权力的概念所谓权力，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。权力与职权、权限、权利的区别与联系。,二、法律权利与法律义务（一）法律权利与法

22、律义务的概念法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。,案例26 某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑

23、灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。问题：如何分析此案当事人之间的法律权利与法律义务？,（二）法律权利与法律义务的特征第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。,（三）法律权利与法律义务的分类（一）基本权利义务、普通权利义务根据权利义务在社会生活中的重要程度（二）绝对权利义务、相对权利义务根据权利义务相对应的主体范围之不同（三）第

24、一性权利义务、第二性权利义务根据权利义务之间的因果关系（四）个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务根据权利和义务主体的不同,案例27 某甲有一架500万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购买一架300万像素“加能”数码相机作为赔偿，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。问题：分析绝对权利义务与相对权利义务之间的区别。,法理学,三、法律责任（一）关于法律责任的争论1，责任的内涵具有复杂性和多层次性2，关于法律责任的代表性观点：（1）义务说（2）不利后果说（3）责任能力说

25、或心理状态说以上三种类型的定义都类似于“责任”的第3种含义（即消极责任的含义），只不过其着眼点各有不同而已：“义务说”从行为状态的角度来界定法律责任，“不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“责任能力说或心理状态说”则从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。,案例28 台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空

26、器失事致人死亡，或毁损他人财物时，不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。”民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。,（二）法律责任的

27、概念广义上的法律责任与法律义务同义。狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。法律责任产生的原因：一是违法行为；二是违约行为；三是仅仅因为法律特别规定。法律责任的特点：一是法定性；二是国家强制性。,（三）法律责任的种类以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：1，刑事责任（惩罚性责任）2，民事责任（主要是救济性责任）3，行政责任（主要是惩罚性责任）4，违宪责任5，国家赔偿责任（包括行政赔偿与刑事赔偿两部分）,（四）一般法律责任的构成违法行为人承担过错责任应具备的必要

28、条件：1，违法行为2，损害事实3，因果关系4，过错构成无过错责任的必要条件：1法律特别规定；2损害行为；3损害事实；4因果关系。,（五）归责与免责1，归责（1）归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。（2）我国归责的基本原则：第一，责任合法原则 第二，公正原则 第三，效益原则 第四，责任自负原则,案例29 某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交

29、通事故造成的损失。以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的行政处罚法，技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的道路交通安全法，交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交通管理部门只有权进行责任认定，并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。,2，免责（1）免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。（2）从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：第一、时效免责 第二、不诉免责 第三、自首、立功免责 第四、补救免责 第五、人道主义免责,思考与分析1.以下关于权利义务

30、的说法是否正确？为什么？（1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。”（2）“法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。”（3）“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。”2.问题讨论：法院是否可以对某甲追究侵占罪的法律责任？为什么？根据我国1997年10月1日起生效实施的刑法（又被称为新刑法）第270条的规定，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在1997年10月1日之前，在我国具有法律效力的刑事法律是1979年7月1日通过的刑法（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占

31、罪。某甲于1997年2月28日拾得他人遗忘的手提包，手提包内有巨款。在失主某乙向其讨要时，某甲却拒不归还。,法理学,第三节 法律的成文形式与不成文形式一、历史上法律的各种表现形式二、成文法与不成文法成文法与不成文法是法的两种主要表现形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指国家专门机构依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。不成文法又称非制定法，是指国家有权机关认可的、不具有文字表现形式或虽有文字形式但不具有规范化条文形式的法的总称。其包括习惯法和判例法两种。,三、法的形式与法的传统法的传统，是指世代相传、辗转相承的有关法的观念

32、、制度的总和。“有文字记载的历史初期，法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质。”“这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所至。”“法律和语言一样，没有绝对中断的时候。”,法理学,第四节 比较法学与法系学习目标1.掌握比较法学的概念与研究范围；2.结合实际，描述比较法学的功能；3.掌握法系的概念，明晰法系划分标准的多样性和相对性；4.熟悉两大法系的概念、历史、特征；5.确定两大法系的分野之处。,一、比较法学的概念比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。首先，它是针对两个以上不

33、同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。,案例210 为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别

34、指定的一个人称为“近友”（next friend）代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。,二、比较法学的功能 比较法学的理论研究功能：其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。比较法学的实践功能。我们可以将这一功能总结为以下四项：1）它能够提供立法资料。2）它可以辅助法律解释。3）它有利于提升法学教育水平。4）它可以促进法律协

35、调和正常化。,案例211 罪刑法定原则最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限，1979年刑法并没有规定罪刑法定原则。此后，在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国1997年修订的刑法终于确立了罪刑法定原则。该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。,三、法系的概念法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共

36、同传统的法律的总称。应注意的是：第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。第二，这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。,四、法系的划分标准在比较法学的发展历史上，法系的分类标准经历了一个从单一性标准到多样性标准，从绝对性标准到相对性标准的过程。一个国家的法律“式样”、性质如何、应当被归属于何种类型，这往往是由复杂因素决定的。因此，在区别不同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。,五、当代世界两大法系（一）两大法系的重要性在当今世界上，英美

37、法系和大陆法系是两个基本的法系。两大法系的影响遍及了整个人类世界。当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响，也使得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。,（二）英美法系的历史发展英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。因此，英美法系又被称为普通法法系。（三）大陆法系的历史发展大陆法系是指以罗马法为基础而形成的法律的总称，又称为民法法系。,（四）两大法系之比较1.在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同。这种不同主要在于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式的法律渊源。

38、2.在法典编纂上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的一些基本法律往往采用较系统的法典形式。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单行法形式，不采取包罗万象的法典形式。3.在法律的分类上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。4.在诉讼程序上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心，英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。,案例212 美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。思考与分析 美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案。在此案中，为了说明判决的理由，最高法院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。问题：这一事例说明了什么问题？,