民法总论专题二：民事权利.ppt

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1、1,专题二：民事权利论,2,提出问题,权利是否可放弃或不行使?权利是否可包含义务？权利是否会发生冲突?权利是否会竞合或聚合?权利是否可无强制力?,3,专题概述,一、民事权利的性质二、民事权利的变动三、民事权利的行使四、民事权利的冲突与协调,4,一、民事权利的性质,（一）主要学说：1、利益说 2、意思说 3、法力说（二）研究性质的意义：1、明确权利的含义及其特性 2、明确权利体系呈开放性 3、明确为权利斗争亦即为法律而斗争,5,（一）主要学说 1、利益说：耶林,法律的目的在于保护社会生活条件含物质和精神条件，凡法律规定归属于个人生活的利益即为权利。权利主体与利益主体应当是同一的。因此，权利的实质

2、在于利益。,6,评析,该说易将权利与权利所保护的利益混淆。权利不总是反映为利益，有时仅反映一种自由；法律保护的利益并不都体现为权利,如人们遵守交通秩序而享受安全利益，但此时利益表现为义务。法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为，而不顾及主体行为的动机和结果等。该说在理解法律与权利的关系上采权利先存说，但在法制史上反映的是法律先存。,7,2、意思说：萨维尼,意思是权利的基础，无意思就无权利。人的意思能自由活动或任意支配的范围就是权利。权利的本质是意思自由。,8,自由说与意思说相似,该说主张权利本质为自由行为的范围。我国大陆学者认为权利是法律确认的权利主体实现自己意志的可能性。即权利主体特定

3、意志的实现资格，也就是自由。自由说与意思说都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由，而非单纯意志自由。自由说与意思说之所以密切相关，是因为其均源于黑格尔的法哲学学说。,9,评析,否定意思说的主要理由是，该说模糊了权利与法律的关系，不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。按意思说，存在意志就应有权利，亦即强调权利先存。但事实上权利晚于法律出现，且无论意思说还是自由说，均未脱离法律关系或法律研究权利。另权利若归结于意思，则未成年人或精神病患者因无意思而不应享有权利。但现代民法注重人格平等，无论精神状态等如何均可为权利主体。虽为补正无意思能力人缺陷而设法

4、定代理人制度。但代理可解决权利的行使，却终难说无意思能力人有意思自由。这也是自由说最终强调权利是行为自由而非以自己意思取得权利的理由所在。,10,3、法力说：梅克尔,权利由两要素构成：特定利益：权利内容 法律之力：权利外形前者为法律上的特定利益，是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系；后者为法律上之力即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。该说前提是先有法律后有权利，即法律先存说。立足于实证角度研究法学对象，成为近世有力之说。法律创设的权利是行为自由的依据，体现为具体和抽象的法律之力。,11,评析,法力说虽为当今通说，但仍有难以回避的缺陷：即作为权利要素的内容和外形均非权利

5、的本质。特定利益本身是权利所要达到的目的，“目的”仅是行为的结果，而非对“行为”本身的注解，法律上之力系达到目的的手段和担保。手段是法律的强制作用体现，仅表现为一种现象，同样也不能揭示事物的固有属性。且法律上之力只是法律制度对权利人的授权，体现为法律上“可以作为”的某种可能，而非指各种具体权利，且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。,12,小结,意思说或自由说从主观层面关注权利动态；利益说从客观层面重视法律保护的对象；法力说立足于应用层面，强调法律是权利的发生依据和前提，注重法律上之力的作用。各说虽利弊并存，但仍可推导其存在价值。其中，意思说或自由说基本反映了权利本质，利益说体现了保护的目

6、的，法力说则在明确保护目的的同时，强化了法律的作用。从实际应用而言，以法力说为讨论平台更具实际意义。对权利理解或定位应与法律关系相结合，权利为主观化法律，法律为客观化权利。权利是民法赋予并保障民事主体自由行为的界限。其依据和保障体现为法律之力。,13,（二）研究性质的意义,1、明确权利含义及其特性2、明确权利体系应是开放性3、明确为权利斗争亦即为法律而斗争,14,1、明确权利含义及其特性,权利是民法赋予并保障民事主体特定范围的行为资格。但该定义只是一个抽象或形式上概念，只是根据法律逻辑，而非“权利”的内在意义（法律伦理和法律目的）及其内容，德卡尔拉伦茨认为权利只能是一个“开放式的概念”或“框架

7、概念”，应能适用于不同种类或者不同类型的权利。特性：特定性，即权利总归属于特定主体。关联性，即权利是个体和社会利益结合点。权利放弃与不行使应视权利性质和内容而定。对应性，即有权利就应有义务。权利本身不应包括义务。不可侵性，即任何权利都受法律担保。权利原则上应有强制力等，如此符合“无救济则无权利”的基本观念。,15,2、明确权利体系呈开放性,案例：研究生甲，向美国某著名大学提交了留学申请。不久，该大学即以Email形式发来offer.在甲尚未查收此Email之前，其室友乙盗用其邮箱密码（甲乙长期共用一台电脑），予以回绝。甲焦急等待几个月后，终查清真相。问：甲该如何获取法律救济？（承诺是否为一种权

8、利？）,16,权利的体系：类型化,权利体系类型化体现为民事权利的分类，即所涉及领域不同可分为民事权利和政治权利，后者为宪法等赋予的权利，均源自法定。类型化的权利：概念法学体系内的诸种有名权利。类型化外的权利：“法益”即无名权利，与有名权利相同，同样也有保护必要。权利体系类型化应为开放性系统,17,说明,制定法特点是权利法定并使之类型化。立法者认知能力有限，不能将一切须保护利益均事先明定，故权利体系为开放状态，权利内容和类型会不断更新。在权利类型无明文时，设定相应救济形式保障应保护利益仍为必要。,18,3、明确为权利斗争亦即为法律而斗争,19,案例一：,一中学老师从某书店购书后发现错字很多。遂到

9、书店要求退换并赔偿公交车费一元。书店只同意退换，不同意赔偿车费。为一元钱，该老师诉之法院。问：此类诉讼是否有值得鼓励？,20,案例二：,一中国学生乘英航班机去英国留学，登机前曾与地勤人员发生激烈冲突。办理完登机手续后，地勤人员突然向其传达机长命令：不能乘坐本班飞机。随后，乘警将其与两名走私嫌疑人一起带走。该学生感到十分窝囊，欲诉之法院。咨询：1、是否可以告英航违约？2、可否告英航侵权？可否要求精神损害赔偿？,21,小结,为自己的权利而斗争，也就是在为法律的尊严而斗争！维护自己的利益难，挑战现有的制度更难，但为维护法律尊严，需要为法律而斗争！挑战某些不合理的行业规定更值得推崇。完善法制，为法律而

10、斗争，义不容辞。,22,二、民事权利的变动,（一）法律事实与法律要件的关系（二）法律事实的分类,23,案例一,甲、乙、丙系好友。甲有事需乙丙为其出谋划策，即与之相约某周日晚在A店相聚。但未料乙忘记该约而与他人相聚。与丙碰头后，甲因家事烦心和好友失信而多喝几杯酒。甲驾车带丙回家途中发生车祸，不仅自己和丙受伤，而且致骑车人丁受伤。问：本案中发生哪些法律关系？,24,案例二,甲将一房产租给乙，租期十五年，并允许乙转租。租赁期内，乙将该房产之一部分出租给次承租人丙，租期五年。租期结束时，房租价已大幅提高。乙决定不再继续转租给丙并为通知。但丙拒不腾房。乙遂诉至法院。诉讼中，丙以甲与之签订的租赁合同为依据

11、，声称其有合法承租权，无需为乙腾房。问：丙的理由是否成立。为什么？,25,案例三,建筑公司甲经营能力有限，遂将一批工程项目交由挂靠公司乙。乙又将该批项目交由其下属丙管理。在项目建设过程中，一切业务均以甲的名义操作。在项目完成后有些材料款未付清，甲对外承担责任后，向乙和丙起诉追讨，法院认为，甲乙是名义挂靠；甲丙是实质挂靠，判决承担共同责任。问：法院判决是否合理，为什么？,26,（一）法律事实与法律要件 的关系,并不是所有的客观事实都是法律事实。构成法律事实的前提是：充分法律规定的要件，即具备法律要件的客观事实才是法律事实。具备何种要件也就决定了其能形成何种法律关系。只有明晰法律关系才能明确具体权

12、利义务，才能正确地使用证据并合理解决纠纷。,27,（二）法律事实的分类,事件 自然事实 知-观念通知 状态 准法律 表示行为 情-宽恕 行为 意思通知法律事实 适法行为 意-意思表示：法律行为 事实行为 侵权行为 行为 违法行为 债的不履行 失权行为 无过失有赔偿责任的行为,28,注意,自然事件强调客观现象的发生；自然状态注重客观现象各因素的概括抽象，其中“时”的持续经过因素尤为重要，但不是唯一要素。如人的下落不明、成年、时效、善意和恶意等均属自然状态。适法：法不禁止即可,“适法”比“合法”更准确。“债的不履行”比”违约”更全面，违约仅存在于合同之债。知、情、意的表示都会带来一定法律效果。,2

13、9,近似概念之比较,知：注重客观 情和意：均注重主观，前者带感情色彩。意思通知：不是预期追求效果而是法律所定效果 意思表示：是预期追求的效果 事实行为：不以意思表示为要件，不关注心理活动 法律行为：以追求一定法律效果的意思表示为要件意思表示是法律行为的基本要素，但不能将意思表示等同于法律行为。观念通知、宽恕和意思通知为准法律行为。,30,事实构成,指能引起一个民事权利变动后果的几个法律事实的总和。一个法律事实引起民事权利变动的后果是常态。但有时需两个以上法律事实结合才形成一个具体民事权利变动的后果。多数事实可同时存在，如股东会表决形成的决议，也可先后存在，如遗嘱继承和代位继承关系。若多数事实构

14、成是依次而生，则该法律效果形成应以最后事实发生时为准。,31,意义重在理清法律关系,案例：A公司为中外合资企业，仅有甲乙两股东。丙和丁(外方)，欲通过向甲、乙收购股权的方式，达到收购A公司的目的。合同约定：因一方过错致申报不成功时，他方有权解除合同并可要求过错方依约承担违约责任。合同签订后，丙支付了定金，并划付了前期款项。后因申报有关部门核准时，受让方无法提供工商部门的资信证明，A公司撤回申报,甲乙因此解除合同。为此双方发生纠纷，甲乙依约提请仲裁解决。仲裁结果：支持转让方。问：仲裁结果是否合理，为什么？,32,图示：,股权收购股东甲 丙（须提供资信证明）A公司（须为收购申报）股东乙 丁（外方）

15、股权收购,33,评析：,行使解除权须以对方有过错为要件，不能提供资信证明非丙之过错，故不能解除合同。但仲裁一裁就决，丙的救济之道何在？建议：起诉A公司，侵犯了丙之法益。状告其在收购过程中擅自撤回收购申报，致丙不可能完成收购。权利类型化后有欠缺，须保护法益。现法院受理，但能否胜诉仍存在或然性。,34,民事法律关系与权利变动是否同步？,民事法律关系与权利的变动并不一定同步。（梁慧星:民法总论，法律出版社2004年版，第59页。）发生：附停止条件、始期的法律行为，其民事法律关系虽已发生，但其权利须待条件成就或期限届至才发生；虽有亲属关系但并不当然发生受扶养的权利，须待不能维持生活且无谋生能力时，其受

16、扶养的权利始能发生。变更：在债的关系中，如果仅是履行期限、履行方式的变更，并不导致民事权利的变更。消灭：租赁关系中，租金请求权因清偿消灭，但租赁关系不消灭，须待期限届满消灭。,35,评析,权利义务是法律关系的内容，故法律关系变动与权利变动应同步。附停止条件等应属例外。受抚养的权能不一定必然表现为权利，似混淆了权利与权能期限、方式与权利内容和行使有牵连因素，故其变化也将致权利发生变化。似乎混淆了合同的履行期与有效期。,36,三、权利的行使,（一）权利行使的界定 1、权利行使的定义 2、广义与狭义说分析（二）权利行使的方式（三）权利行使的限制 1、实质限制 2、时间限制,37,（一）权利行使的界定

17、1、权利行使的定义,权利行使分广义和狭义：前者指一切以权利存在为前提的行为都是权利的行使，包括权利主张与权利处分。后者指为或不为某事的法律之力现实化。不包括权利主张与权利处分。与权利享有不同：前者为动态行为且可有本人或代理人为行使人，后者为静态事实可因不同原因取得，且惟权利人本人享有。与权利实现不同：前者为实现其内容所为之行为，侧重过程；后者指权利内容已经实现，侧重结果。亦即有行使权利行为并不意味权利已实现；权利最终实现也并不仅依权利行使行为。,38,2、广义与狭义说分析,广义说：处分是权利所包含的内容之一，是法律赋予主体实现权利所得的利益；权利主张是一定情况下为实现权利必须采取的步骤。将它们

18、排斥在权利行使之外，权利本身就有残缺，与尊重当事人意志，保护权益的民法原则不符。狭义说：权利的处分和主张有自身内容，与权利行使不同。,39,权利处分,权利处分指使权利消灭、移转或受限制的行为。它不是实现权利内容行为，也不是对于他人要求一定的作为或不作为。与狭义权利行使的区别：一是内容、客体不同。行使表现为法力现实化，客体因权利性质而定且体现不同法力；处分体现为权利消灭、移转或被限制，客体为权利本身。权利能否处分受制于法律和性质上的限制。二是方式、条件不同。行使行为方式多样，除依法律行为方式行使外均不受行为能力条件制约；处分方式单一，只能以法律行为为之，必受行为能力制约。三是效果不同。行使主要针

19、对使用价值，对己往往不生法律负担。处分主要针对价值，通常对己可生法律负担。,40,权利主张,权利主张是权利不确定或行使有障碍之虞，使特定人承认其权利的行为。即体现为权利人向相对人或法院表示自己是某项权利享有者的行为，是行使的前提。与狭义权利行使区别：1、阶段不同。主张包括享有和行使两个阶段，目的是明确权利归属，且并非权利行使必要步骤，唯权利不确定或行使遇障碍时才须主张。2、方式不同。主张包括自力或公力救济：行使则只有权利人的行为。3、前提不同。主张通常须以诉讼能力为前提，行使则不必然以此为条件。4、期限性质不同。权利主张受20年期间限制，权利行使则根据具体情况而定。,41,（二）权利行使的方式

20、,权利效用（法力）不同 性质不同 行使方式不同支配权的行使方式：以直接支配，不需他人协助为特点，具有排他性通常以事实行为进行，且一般不需通过诉讼方式例外：抵押权的行使有协议、变卖、拍卖三种方式。拍卖与法院有关，需用诉讼方式。但以其他方式行使抵押权的，应受限制。,42,请求权的行使方式,请求权在权利体系中处于枢纽地位。任何民事权利都具有不可侵性，都与请求权相关联，同时其又是连接诉权的桥梁。请求权的实现需他人的协助不能将请求权与债权划等号，不同的请求权基础、功能和效果不尽相同请求权行使方式：意思通知（准法律行为）,43,形成权的行使方式,史尚宽：用“能权”而不直接表达为形成权，能权指用行为变动一定

21、法律关系，形成权指用法律行为变动一定法律关系。（卡尔拉伦茨称物权取得权，）以形成权变动法律关系是常见形态。行使方式：形成权则以法律行为和准法律行为为行使方式，如指能权则还应包括事实行为。形成之诉还以诉讼方式为之。行使形成权会涉及相对人利益，故形成权一般不得附条件、附期限形成权的行使是变动法律关系，形成权与法律关系具有不可分性，不能分别单独转让。,44,抗辩权的行使方式,与请求权相关联，也是意思通知等方式为之 民事上的抗辩并不就是指抗辩权 程序上的抗辩 权利障碍的抗辩 权利否认的抗辩 权利毁灭的抗辩 实体上的抗辩 暂时性抗辩 抗辩权的抗辩 永久性抗辩区分意义：抗辩权的行使，法官无提醒义务，但权利

22、否认之抗辩，当事人不行使，法官应依职权查明,45,（三）权利行使的限制,凡权利皆应受限制，无不受限制的权利。1、实质上权利行使限制：（1）权利行使限制的依据（2）权利行使限制的要件（3）滥用权利的后果 2、时间上的限制：（1）除斥期间（2）时效制度（3）权利失效,46,1、实质上权利行使限制（1）依据案例,一、甲冒乙名上大学，乙知道后即诉至法院，告甲侵害其受教育权。最高院将受教育权解释为民事权利而解决此案。二、山口百惠经常在自家别墅开party,噪音很大，影响到邻居老太太的正常休息。老太太诉至法院，最后法院援用宪法条款结案。（日本）,47,公法上的限制,权利可受到公法限制。因权利是社会秩序的组

23、成部分。须讨论的是，当部门法无明文规定时，可否直接适用宪法？若可援用宪法，则会导致经常修宪，这将影响宪法的权威和法治的稳定。结论：尽量不要直接援用宪法，尽可能直接援用部门法，或以民法解释中的合宪解释来解决纠纷。,48,私法上的限制,权利可因性质、法律规定和当事人约定而受限制。法律规定含基本原则限制。权利限制有特别和共同限制两种。前者仅适用某种权利，可来自性质、法律规定和约定,是对权利行使的限制；后者适用所有权利，多为法律规定如正当防卫等,是对权利保护（自力救济）的限制。权利限制又有外部和内部之分。外部限制为权利行使限制的主要路径。难点是对以基本原则限制的把握。,49,问题讨论,基本原则是有各自

24、适用领域还是可重复适用？基本原则适用时是否有位次？基本原则适用时有无限制？如妻子去世后，丈夫将墓碑立于自己庭院中，并拒绝与自己关系不洽的儿子前来吊唁。是否均可适用公序良俗原则与权利不得滥用原则？出租人因承租人擅自大规模整修房屋而终止契约。是否均可适用诚实信用与权利不得滥用？,50,分析,在我国应可重复适用。因已定位于基本原则，其本身有模糊性界限难定。基本原则限制权利行使对个案适用重叠，有人认为在方法论上应先适用权利不得滥用的次级规范，即应有位次。其实，适用合理与否离不开社会实践的检验。故除对基本原则作合理解释外，以往适用经验将成为某原则能否被优先考虑的决定性因素。适用基本原则限制权利行使，也应

25、有所控制。,51,诚实信用原则,内容：平衡当事人间及当事人与社会间的利益功能：引导权利正确行使；权利义务不明确时，援用该原则可使利益分配更合理；可弥补法律条文的漏洞和约定的不备(补充、调整、限制和内容控制功能如比例原则)诚信原则适用前提：在法无明文规定；又无法类推适用，且又不会推翻已有判例时，才能援用。（其他原则的运用亦应受该适用前提制约。）,52,公序良俗原则,公共秩序的内容较为清晰，易认定。善良风俗的内容弹性较大，较难判断，如既不是善俗也不是恶俗是否应保护？案例：一装修工吊死在业主的婚用新房内。诉讼中，业主宣称该房已不适合居住。能认为是迷信而有背公序良俗不予保护吗？,53,权利不得滥用原则

26、,含义：权利是法律赋予并有法定目的，行使权利超出目的即为滥用判断：某小区设置低压电网用于防盗，是否构成权利滥用？又如在高墙上装设铁丝网等是否构成权利滥用？有无权利滥用多由当事人主张，但应由法院依职权调查。,（2）权利行使限制的要件,一是合法权利存在。与一般侵权的关系联系：滥用权利的后果是侵权 不存在合法权利，违反法定义务关注损害区别 存在合法权利，另有损害可能即可 二是权利人积极或消极行为。若无正当理由而拒绝行使权利可构成不作为的权利滥用。三是行为有滥用的违法性。行使权利超出目的即为滥用。但判断权利是否滥用已变单纯主观认定为客观利益衡量。,54,55,（3）滥用权利的后果,原则上不会消灭原权利

27、，只是回复到原来状态，但亦有例外情况。案例：汽车生产商与销售商约定，生产商保有汽车的所有权。购车人在与销售商签订购车合同并付清全部款项后，未取得所有权，遂诉至法院。法院认为生产商不能用制约销售商的条款来限制购车人，已构成权利滥用，所有权消灭。权利行使构成滥用，当不受法律保护，具体效力则视具体个案而定。包括法律行为无效、权利失效、侵权责任等。,56,二、时间上的限制（一）除斥期间,不单独列出，往往分散在具体条款中客体通常为形成权，但不是所有形成权都有除斥期间。有时也不明定期限。即对形成权可有三种模式：明定期限；合理期限；不规定期限注意与时效制度的区别,57,（二）时效制度(消灭时效）,最主要的立

28、法意义：维护社会秩序，故属强行性规定，可发生以一定的事实状态推翻权利的效果，其特点是注重外观认知。消灭时效的客体通说为请求权，但并不是所有的请求权消灭时效的援用一般由债务人援用，仅有原苏俄民法规定法官可依职权援用。中国无明文规定，实践中，法官经常依职权主动援用。现有关司法解释规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对此释明及主动适用。（第三条）,58,（三）权利失效,案例一：承租人于承租之初，对房屋进行装修后，没有提出从租金中扣除装修费等相关主张。几年后，承租人再要求其返还装修费。是否可行？案例二：公司在项目紧张运作之际，容忍了某员工的本应开除之严重违纪行为，未予除名。项目结束后，再做出除名决

29、定。是否可行？,59,权利失效的要件,第一，有权利在相当期限内不行使的事实；第二，足以使义务人正当信赖权利人不要求其履行；第三，权利再为行使，有悖诚信原则,60,与近似制度的区别,与时效区别：1、要件不同。一是时效制度是事实状态存续经过法定期间，而权利失效制度是经过相当期限即依据诚信原则判断；二是失权制度要求使义务人产生信赖；而时效是使外界产生信赖 2、客体不同。失权客体可以是请求权、形成权，以及公法上的权利，而时效的客体为请求权 3、援用主体不同：时效通常由债务人援用；失权可由法官直接援用与除斥期间不同：适用对象，要件等不同制度功能；弥补时效制度与除斥期间制度的不足,61,四、权利的并存、冲

30、突、竞合,同一或不同当事人可基于同一或不同事实而享有数项权利，使权利发生并存，但权利并存并不必然导致权利冲突，也并非一定需要协调，故需明确不同情况分别对待。在权利并存中，有的发生不同效力，法律给当事人明定途径；有的让当事人自己决定在数个权利中择一而行；有的在行使中发生冲突则需基于利益平衡由法官取舍。,62,需讨论的问题,（一）不同主体的权利并存 1、权利冲突与协调 2、物权的优先效力（二）同一主体的权利并存,63,（一）不同主体的权利并存权利冲突与协调,1、权利冲突（1）概念：两个或多个权利在运行中，各权利所含利益发生对立而无法满足，一项利益的实现须以对方利益克减甚至放弃为条件的情形。权利是否

31、存在冲突？否定者认为，因法定权利应有边际，故权利冲突是伪命题。（郝铁川）肯定者认为，权利交叉重叠，两个权利间无法找到一个互不侵犯的界限，除非专断认定一个界限并声称就是互不侵犯的界限，即使如此也只能保持字面上的权利互不侵犯，没有且不可能改变权利的相互性。（朱苏力）,64,分析,存在权利的冲突，其表面原因是立法冲突问题，但实质上立法受众多因素制约。包括：民事利益的复杂性和多元性使立法者有限的认识能力难以顾及。理论研究的偏差和观念因素的制约。语言表达模糊性的制约。立法硬作规制可能形成不平等的前提，抬高门槛，有背公平正义。,65,（2）界定,如冲突是滥用权利或权力的后果可依立法明确则直接构成侵权，对此

32、立法和司法预防较易。如立法难以明确规定则须司法衡量，此类情形的界定可考虑如下因素：一是存在两个以上正当权利且在行使中。因不是正当权利即直接构成侵权，静态中权利不会冲突；二是两种利益形成冲突，无冲突则无须协调；三是无法律专门规定哪一种权利优先，如有也无须衡量；四是归属于不同主体，如有两个以上权利归属同一主体，则属权利竞合。,66,（3）形态,公权与私权冲突：典型公权与私权，如行政职权和私权的冲突；非典型，如学校管理权与师生权利或单位与职工权利的冲突。私权与私权冲突：财产权与财产权，人身权与人身权；人身权与财产权。具体形态：相邻关系，学校与师生，单位与个人，职能部门与民事主体，新闻采访报道与个人和

33、法人，医疗合同，著作权、肖像权的使用者，商号与商标、域名的使用者等。,67,2、协调案例一,画家甲与模特乙约定，乙作为裸体模特供甲作画，甲向乙支付一定费用。后甲将自己的作品编辑成画册发表。该画册中有该模特的裸体肖像画。问：作品发表权是否与模特人格利益相冲突？应如何处理？,68,案例二,甲与乙是夫妻。甲知乙有外遇，为举证侵害事实的存在（我国婚姻法规定无过错方可获得损害赔偿），即雇人跟踪调查。问：此种调查是否侵犯对方隐私?,69,案例三,上海某中学将通过摄像头拍摄到的两高三学生在校园内过分亲密的过程，在校园网内以教育片题材播放。虽然两同学脸上均打有马赛克，但仍能被同学认出。问：学校的行为是否构成侵

34、权？,70,协调的方法和考虑因素,司法协调的方法利益平衡司法协调考虑的因素：一般因素：（1）人身利益优于财产利益（财产利益本身可有大小），社会利益优于个人利益，但社会利益应限制解释，不能无限扩大。（2）契约优先或侵权占先，对契约应注意是否事先告知，必要限度如是否有背公序良俗，一般社会理念等；保密原则。对侵权占先应注意，先行有侵权存在，为达到救济目的，无其他途径，不逾必要限度。（3）公权力，有法律规定并按法定程序进行。特殊因素：当事人年龄、身份、场合；设定防范成本等,71,案例一分析,作者向裸体模特支付费用后，是否可发表其作品？本案中，作者与模特的关系涉及两个客体：一为劳务，一为肖像权。一般作者

35、支付费用应反映为对模特提供劳务的对价，故在其作品发表时与他人人格利益有冲突的，应以人身利益优先若作者与模特在合同中明确约定，作品创作后可以发表。则采“有契约约定时，契约优先”,72,案例二分析,雇佣他人调查取证是否侵犯隐私权？应谨慎判断。不侵犯隐私权是因一方侵权在先，其部分利益就应做出牺牲，此种做法类似自助行为但会引发其他负面效果,73,案例三分析,学校的行为已构成侵权。理由是：1、安装摄像头的目的在于维护学校的安全秩序，而非监控学生行踪，故拍摄到学生举动，学校有保密义务；2、虽认为公共场所无隐私，但公共场所是相对的。本案中，两学生已选择了他们认为的隐蔽场所，且摄像头多安装在相对隐蔽处；3、从

36、保护未成年人利益来说，学校管理权应受到限制。,74,不同主体权利并存物权的优先效力,源自物权的效力，并由法律明文规定两种理解：狭义说仅指外部效力，即物权优先于债权；广义说包括内部和外部。狭义说的理由：一是广义说逻辑上有误；二是该命题无普遍意义；三是顺位是效力强弱体现，而非效力问题；四是内外效力认定标准不一。广义说是通说。,75,物权优先于债权,含义：物权于债权并存时，无论物权成立先后均优先于债权。例如，某特定物为债权给付内容又有物权存在的，如一物两卖、物上设定抵押等。例外:买卖不破租赁；生存性利益优于经营性利益；公法规定税收债权优于一般物权,76,买卖不破租赁,民通意见118条，出租人出卖出租

37、房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。合同法230条应在出卖之前的合理期限为通知，承租人享有以同等条件优先购买的权利。问题：未经通知为处分，承租人仅能主张买卖合同无效，还是可同时确定出租人和承租人之间发生买卖关系？,77,评析：,将民通意见规定的优先购买权解释为缔约请求权，实践中往往沦为强制缔约，从而牺牲了意思自治。因此，在法律无明文规定时应只能主张合同无效，而不能直接确认出租人与承租人之间产生买卖合同。合理做法是，将优先购买权规定为附（行使）条件的形成权，即在租赁合同中已包含当所有人出卖租赁物时

38、，承租人可依单方意思变动法律关系的权利。现最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（法释200911号）第21-24条体现该精神。,78,物权之间的优先效力,判断标准：时间在先，权利在先。具体表现为顺位权：先登记优于后登记或未登记；占有优于非占有，并可压制后权利的设定或效力，即使后权利的阶位更高也无济于事，如所有权移转负担随之移转。例外：费用性利益优于融资性利益；基于公共政策。定限物权优于所有权应不属例外。注意：登记与占有的顺位问题；均无登记的效力问题。,79,辨析,租赁优先购买权与按份共有人优先购买权的关系抵押权人优先受偿权与承租人优先购买权的关系,80,（二）同一主

39、体的权利并存（竞合）,1、权利竞合的定义和形态2、与相关概念的区别3、违约责任和侵权责任竞合（1）竞合存在的理由（2）责任竞合的主要处理模式（3）我国立法现状与实践难点,81,1、权利竞合的定义和形态,定义：数个权利基于同一事实发生于同一当事人之间并有同一目的，依其行使发生同一结果时为权利竞合。（狭义）关键词：同一当事人、同一事实、数个权利、同一目的。形态：1）请求权竞合：物权请求权与债权请求权竞合；数个物权请求权竞合；数个债权请求权竞合；数个救济权竞合（违约责任和侵权责任）。2）其他权利的竞合：撤销权与解除权竞合；数个抗辩权竞合（如保证人以债务人的抗辩权或先诉抗辩权予以抗辩）。,82,法规竞

40、合的类型(表一),拉伦茨（参考）：累积性（如权利聚合）法规竞合 规范排除性竞合 非累积性 选择竞合或替代竞合 请求权规范竞合注：狭义竞合有不同规定，我国采自由竞合,83,规范相遇的类型(表二),参考李锡鹤老师：规范同一 规定适用优先(排除性竞合)规范相遇 规定并立 绝对权（聚合）相对权 规范不同一 规定适用平等 表见 规定不并立（广义竞合）狭义,84,2、与相关概念的区别,与法规竞合的区别：权利竞合的原因是法规竞合，权利竞合肯定是法规竞合；但法规竞合不一定是权利竞合。与权利聚合的区别：相似点：基于同一事实，不同点：权利聚合是指数种权利可同步行使的情形，且可能涉及不同的法律关系。与广义权利竞合的

41、区别：不真正连带是数个事实致同一结果，属广义权利竞合。真正连带是否属狭义权利竞合？,85,3、违约责任与侵权责任的竞合（1）责任竞合存在的理由,属狭义权利竞合中的常态，也称救济权竞合、责任竞合违约与侵权责任分别由合同法和侵权行为法调整，是立法的需要。因其在归责原则、举证责任、构成要件、责任形式、赔偿范围、义务内容、时效、对第三人责任、免责条件、管辖等诸多方面存在区别。民事法律关系的复杂性使侵权性违约和违约性侵权难以避免，另附随义务的规定也增加了二者并存可能。故责任竞合无法杜绝。,86,（2）责任竞合的主要处理模式,法国：规范排除采法条竞合说，对规范竞合以规范排除方式来处理。理由：合同违反的义务

42、是约定义务，仅针对特定当事人，具有特别法性质；侵权违反的义务是法定义务，具有普通法的性质。以特别法优于普通法的理念，只能诉违约，不能诉侵权弊端：在诉讼时，必须先审查合同的有效性，增加了诉讼成本，降低了效率,87,德国：允许竞合采自由竞合说,德国允许竞合，立法采自由竞合说。即产生两个独立请求权供当事人选择。德国学者的批判：既然两个请求权独立，那么均可转让。如将其中一个转让他人，则可能致基于同一目的请求权有两个主体去诉讼，显然不符合诉讼法原理。另虽给当事人选择权，但当事人选择较困难，法院须行使释明权，但释明的度难以把握，易造成未裁先决。,88,德国学者观点,请求权相互作用说：不同的范给予同一事实不

43、同请求权，虽各请求权目的相同，但在举证责任、赔偿责任等方面并不完全相同。故可使各请求权相互作用以补各自不足。如若侵权时效短于违约时效时，则可适用违约的时效。请求权规范竞合说（拉伦茨）：责任竞合是两个规范竞合，但仅应生一个请求权，其性质是损害赔偿请求权，故无须给与两个请求权，一个请求权只能为一次诉讼。该观点颇受理论界推崇。,89,英美：限制诉讼,在一定领域，只能诉违约或只能诉侵权。在一定领域，则给与两个请求权。但进入诉讼程序后，一旦选择，则须择一而终。,90,（3）我国立法现状与实践难点,立法现状：合同法采自由竞合说（122条）。司法解释一第30条规定：当事人在一审开庭之前又变更诉讼请求的，人民

44、法院应当准许。不是限制诉讼，仅为解决管辖问题，与诉讼程序规定相关。实践难点：一是索赔难，诉违约未达目的是否可再诉侵权。实践中诉违约则丧失精神损害赔偿。效率成本和公平问题。二是选择难，诉违约举证易但赔偿范围窄；诉侵权举证难但赔偿范围广。,91,案例一,一小偷在入室盗窃时，将房主之女儿杀害，后小偷被执行死刑。家长诉小区物业公司给予赔偿，因小区之边门长期无人看管。诉讼中，法官追问律师，诉侵权还是诉违约？律师诉违约，故法官对10万元之抚慰金未予支持。问：是权利竞合还是权利聚合？,92,案例二,云都浴场案：一男子在云都浴场洗澡时不幸身亡。家属认为系触电死亡，为获得高额赔偿，选择告云都浴场侵权。诉讼过程中，举证维艰，最终通过尸检才胜诉。该案反映了选择难。,