国际法的概念和性质.ppt

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1、国际法学,郑州大学远程教育课程,教师：郑州大学法学院 吴定喜,第一章 国际法的概念和性质,第一节 国际法的特征第二节 国际法的体系第三节 国际法的渊源第四节 国际法与国内法的关系,第1章 第一节 国际法的特征,一、国际法的概念 是调整国际法主体间、主要是国家间关系的、有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。教材第1页：国际法是对国际社会成员具有法律拘束力的行为规范。二、国际法的特征 1.主体：主要是国家国际法主体必须具备独立参加国际关系的能力直接享有国际法上的权利直接承担国际法上的义务的能力独立进行国际求偿的能力；只有国家及类似国家的政治实体、政府间国际组织具备这三种能力，具有国际法主体资格。,

2、第1章 第一节 国际法的特征,国家是最主要的主体，其理由有三：国家是国际社会的最基本成员，国家之间的法律关系是国际法律关系的最基本部分 国家具有完全的国际行为能力和权利能力进行全面交往 国际法的原则和规则主要是国家参加制定的，主要是调整国家间法律关系的。国际组织和争取独立的民族是国际法的次要主体。个人不是国际法主体，理由：一是个人（自然人、法人）不能参加国际法法律关系，如与别国或国际组织去谈判缔约或进行其他交往；二是他不能直接承担义务和享受国际法律权利。,第1章 第一节 国际法的特征,2.调整对象：国际关系 从主体的种类来分，国际关系有国家间的关系、国家与国际组织间的关系、国际组织间的关系等；

3、从主体的数量来分，有普遍性关系、区域性关系及其他多边和双边关系；从主体活动的内容来分，有政治关系、经济关系、文化关系等；从主体行为的性质来分，有斗争关系（如武装冲突）与合作关系；从主体是否具有官方地位，分为政府关系与非政府的关系；等等。3.国际法主要是国家之间的法律国际法是国际社会成员“之间”，主要是国家“之间”的法律，不是国家“之上”的法律，与国内法作为法律主体“之上”的法律的性质是不同的。国际法是国际法主体主要是国家以协议的方式制定的，国际社会没有普遍的像国内那样的立法机关来制定法律。,第1章 第一节 国际法的特征,国际法主要依靠国家单独或集体的强制力量保证实施，没有普遍的如同国内法那样的

4、执行机关。国际法上的争端主要依靠国家自愿选择的方式来解决，国际社会还没有普遍性的像国内那样的具有强制管辖权的司法机关。4.国际法是有法律拘束力的行为规范 具有法律共性：国际法具有规范性，是关于国际社会成员的权利义务关系的规范；国际法具有强制性，是主要由国家单独或集体的强制力量保障实施的。国际法的法律性是各国公认的，没有一个国家否认国际法的法律性。遇有国际争端，各方都会寻找国际法上的根据为自己的行为辩解。国际法经常是被各国遵守的，出现国际不法行为不能说明国际法没有法律性，正如出现违反国内法的现象不能证明国内法没有法律性一样。人们关于国际法被破坏的印象之所以比较深，是因为国际法被破坏的事情往往会被

5、广泛宣传。其实，破坏是例外，遵守才是一般情况。,第1章 第一节 国际法的特征,国际法的作用：1国际法是国际社会成员，主要是国家享有国际权利和履行国际义务的法律依据正是由于国际法明确了各国的权利义务，各国可以利用国际法保护本国的和国际社会的利益，进行有效的国际斗争与合作。2国际法是国际社会成员、主要是国家进行自我约束和相互约束的法律工具在正常情况下，每个国家无论大小强弱，在开始实施一项国际法律行为时，都会不同程度地根据国际法衡量和约束自己的行为，努力树立守法的信誉。即使是最强大的国家，在准备或采取国际行动时，也会感受到国际社会或其他国家对它的法律约束，即使是最弱小的国家，在与本国有利害关系的时候

6、，也会力图运用国际法约束有关国家。国家的自我约束是内在的，相互约束是外在的。国际法不能没有外在的强制，但国家遵守国际法并不单纯依靠外在的强制。国家进行自我约束或相互约束的动力来自国家利益，来自国际法以外的国际社会现实，也来自人类理性、道德信念或法治信念。3国际法是国际社会区分合法和非法、解决国际争端、进行国际裁判的法律标准,第1章 第三节 国际法的渊源,一、渊源的含义 对这个问题有两种解释一是国际法的原则、规则或规章制度所以形成的方式或程序。二是指国际法的原则、规则或规章制度第一次出现的地方。第一种解释是严格法律意义的渊源。按这种解释是国际法由以形式的方式主要是国际条约和国际习惯。第二种解释是

7、历史渊源。它们除条约和习惯外还有一些国际法规范有关的各种渊源，如司法判例、公法学家的学说等辅助资料者，许多学者认为国际法院规约第38条第一款所规定法院判案适用国际法的例举可作为探讨国际法渊源的权威说明。,第1章 第三节 国际法的渊源,二、国际法的主要渊源国际法的主要渊源有两类：国际条约和国际习惯。1.条约 国际条约是国际法主体以国际法为准所达成的协定，一般应以书面形式存在。大量的国际法的原则和规则通过条约而产生，从内容讲条约可分为制定或创造一般的国际行为规范之条约和特别条约（二个或少数国家签订的条约）只适用两个或少数国家的规则。有学者把创造一般适用的规则的条约称造法性条约，把特别条约称契约性条

8、约。但它们之间的区别也不是绝对的。,第1章 第三节 国际法的渊源,2国际习惯 国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例，也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则，如外交特权与豁免、国家责任等。国际习惯形成有两个要件：1)必须有国际的实践或通例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作为或不作为。这称为物质因素。2)这样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力，这称为心理因素，即国家把通例认为成法律规范。除条约规则外，许多国家国际法规范都以条约形式形成的。习惯也称习惯法-习惯形成的证据国家的立法、司法实践、外交文书、国际条约、国际组织决议等。,第1章 第三节 国际法的渊源,三、其他渊源1.一

9、般法律原则 普遍认为一般法律原则是各个国家法律体系都具有的原则，如各国的不当得利原则、时效原则等，这都是各国法律共有的原则。不仅法院、其他国际机构或几个国家在谈判中也可以引用，他就起着国际法的作用因此就成为国际法的一个渊源。2.确定法律原则的辅助资料1)司法判例 国际法院以及国际仲裁机构或者是其他国际机构解决国家之间的争议的判例或是他们的咨询意见都叫司法判例。同时也包括各国国内法院处理的涉及到国家之间关系的案件。,第1章 第三节 国际法的渊源,2)国际法学说 在各国国内都是被认为具有最高的国际法的学术地位的学者也即各国权威最高的公法学家的学说或权威最高的公法学家的著述论文等也可以被国际法院判案

10、引用。历史上的国际法公法学家的学说占有重要的地位。比如被誉为国际法的创始人的荷兰法学家格老秀斯的名著战争与和平法，对现代国际法的形成的作用就非常重要。,第1章 第三节 国际法的渊源,3)国际组织和国际会议通过的宣言与决议等 政府间的国际组织决议不是直接的国际法，没有法律拘束力，因此不是直接的法律渊源，但是他对说明一项国际法的规则具有非常重要的意义。它的权威地位远远超过了一个公法学家的著述。它对现代国际法的原则起到了重要的辅助作用。,第1章 第三节 国际法的渊源,国际法编纂的意义编纂就是把各种原则、规则和制度编成系统化的法典。编纂的意义：1.把现有的分散的国际法规则法典化；2.制定新的国际法规则

11、。两种类别的编纂：1.官方编纂：国际外交会议、政府间国际组织1899年和1907年两次海牙和平会议。国际联盟成立后，经过近十年的准备，编纂了几个有关国籍问题的公约。联合国成立以来，全球性的国际法编纂都是在联合国及其专门机构主持下进行的。2.非官方编纂：个人、学术团体18世纪末英国学者边沁首倡国际法的编纂；国际法学会和国际法协会这两个世界性的国际法学术团体，在这方面做过大量的工作。,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,一、从理论上理解国际法与国内法的关系1.一元论：认为二者同属一个法律体系 1)国内法优先说 国际法与国内法属于同一法律体系；在这个体系中，国际法的效力来自国内法，国际法是国内法中

12、的“对外公法”。19世纪末叶一些德国公法学家所提倡，现在，已经看不到明确坚持这一理论的国际法学者了。2)国际法优先说 法国学者狄骥、波利提斯和奥地利学者凯尔森、菲德罗斯，英国学者劳特派特，美国学者杰赛普 认为国际法与国内法是一个法律体系；在这个体系中，国际法的效力优于国内法，国内法的效力依靠国际法。正确理解和阐释的国际法优先说是符合实际的，有利于国际和平与发展的。它能够解释一个符合国内法而违背国际法的行为何应当承担国际责任。但是，强调国际法的优先地位不能否定或取消国家主权。2.二元论：认为二者分别属于两种不同的法律体系，互相对立，互不隶属,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,第1章 第四节

13、国际法与国内法的关系,我们认为二者是对立统一的关系。国际法与国内法的“对立”关系：二者是有明显区别的两种性质的法律，具有相互制约的关系。1)国际法制约着国内法国家在制定国内法时须考虑国际法，考虑本国所承担的国际义务，不制定或适用违背现行国际法的国内法。否则，就产生违反国际法的法律责任。许多条约和判例都表明，一个国家不能以其宪法或法律为理由，逃避其依据国际法或现行条约所承担的义务；2)国内法对国际法的制约各国在参与制定国际法时必须顾及各国的国内法，使国际法符合主权国家林立的国际社会的现实情况。,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,二者的“统一”关系都是人类社会的法律规范且有着共同目的，有着互相

14、配合的关系。1)国际法配合着国内法 对于需要各国合作才能解决的事项，如罪犯的引渡、打击跨国犯罪，国际法规定了配合各国国内法的措施；2)国内法配合国际法 通过国内法实施国际法。国际法上只有原则性规定的，国内法可以作出具体规定。国际法上规定的某些事项，可以转化为国内法上的事项。如果没有国内法，国际法在许多方面是无能为力的。,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,二、各国处理国际法与国内法关系的实践 1.条约1)通过国内立法使在国内有效力。2)条约是国内法一部分，有国内法的效力（宪法作了规定），不必经过特别立法程序。日本、美国对“自执行条约”）3)条约与国内法抵触时：a.国内法优先；英国、荷兰 b.

15、条约优先；比利时 c.条约优先，但以互惠为条件,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,2.习惯法1)习惯法规则在国内的适用 A.宪法中规定，把公认的习惯国际法规则（如不与国内法抵触）作为国内法律的组成部分，由法院加以适用，而不必经过特别的、个案的纳入措施。相当多的国家采取这种作法。意大利、爱尔兰、希腊 B.必须经立法纳入。卢森堡2)习惯法规则与国内法抵触时 A.习惯法优于国内法。德国、意大利 B.国内法优先。荷兰、比利时,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,三、中国有关国际法与国内法关系的实践：并入法与转化法民法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事

16、法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”中国还有许多法律有类似规定，例如商标法、专利法、继承法、渔业法、邮政法、行政诉讼法、民事诉讼法、海商法、民航法以及合同法、野生动物保护法、外国籍船舶管理规则、国境卫生检疫法这样的规定有两层意思：第一，凡是中国缔结或者参加的有关国际条约，均“并入”中国国内法，作为中国国内法的一部分予以执行，无须再制定国内法予以转化；第二，有关条约同中国国内法的规定不一致时，优先适用条约规定，但中国声明保留的条款除外。,并入法,第1章 第四节 国际法与国内法的关系,（1）根据国际条约的内容制定单行法，并按照中国国情作一些变通或补充例如，根

17、据维也纳外交关系公约、维也纳领事关系公约、联合国海洋法公约，中国1986年制定了中华人民共和国外交特权与豁免条例、1990年制定了中华人民共和国领事特权与豁免条例，1991年制定中华人民共和国领海及毗连区法、1998年制定了中华人民共和国专属经济区和大陆架法（2）通过修改或补充国内法的方式将国际条约（如WTO协定）转化为我国国内法（3）通过授权决定实施国际条约例如，全国人大常委会1987年6月23日通过关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使管辖权的决定，规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的国际罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”。,转化法,本章结束,