国际商事争议的解决.ppt

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1、第11章 国际商事争议的解决,第一节 国际商事和解与调节第二节 国际商事仲裁第三节 国际商事诉讼,P398-,第一节 国际商事和解与调节,一、国际商事和解与调节概述商事和解在法院或仲裁机构受理案件后，在作出裁定之前，双方当事人在自愿的基础上经协商一致，达成和解协议，以解决彼此之间的商事法律争议，从而终结商事裁决程序的活动。基于诉讼法，和解可分为：诉讼中和解、诉讼外和解。诉讼中和解当事人在诉讼过程中，达成协议，以解决其争议的活动。诉讼外和解各方当事人在诉讼开始前，就某种争议进行协商，并自行达成和解协议的活动。商事调解在商事裁决程序中，根据双方当事人的申请或法庭或仲裁庭的自行决定，在法庭或仲裁庭的

2、主持下，双方当事人就争议的实体权利义务在自愿的基础上，经协商一致，达成调解协议，以解决彼此之间的商事法律争议的一种活动和方式。,P398-,第一节 国际商事和解与调节,一、国际商事和解与调节概述和解(Conciliation)与调解(Mediation)的异同就法律效果而言，和解与调解，两者都没有诉讼法律性质，之间没有实质性的差别。不同：调解程序是在第三者参加和主持下进行的，而和解一般是由当事人各方私下单句进行的。,P399-,第一节 国际商事和解与调节,一、国际商事和解与调节概述国际商事和解与调解的意义有利于国际商事纠纷的迅速、彻底解决方法灵活、迅速、费用低廉有利于维护各方的友好关系,P40

3、0-,第一节 国际商事和解与调节,二、和解与调解的程序和解由各方当事人随时随地合意开始，一般没有第三者参与；和解不需要经过法律程序，也不需要按照国家的具体立法作出决定。调解程序一般有第三者参与，在有关调解机构或调解人的主持下进行。世界各国的有关立法都对调解方式作了不同程度的规定，如联合国贸法会制定了调解规则。和解与调解协议的法律后果若当事人一方拒不履行和解或调解协议，或达成协议后又反悔，另一方可向法院起诉，具有债权关系的协议，可直接向法院申请支付令。向法院起诉，分2种情况；就调解协议起诉，就原纠纷起诉。申请支付令。债权人可以持协议书向法院申请支付令。,P401-,第二节 国际商事仲裁,一、国际

4、商事仲裁概述仲裁Arbitration国际商业事仲裁国际商事关系中的双方当事人通过协议自愿将他们的有关争议提交某一临时仲裁庭或某一国际常设仲裁机构审理，由其根据有关法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。按中国的规定，中国当事人和外国当事人之间进行的仲裁，2个不同国籍的当事人在任何国家境内进行的仲裁和相同国籍的双方当事人在外国境内的仲裁机构所进行的仲裁都属于国际商事仲裁。,P402-,第二节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述,国际商事仲裁的性质1、国际商事仲裁不同于国际仲裁国际商事仲裁要解决的争议是发生于私人（法人和自然人）之间以及私人与国家之间的商事争议，其裁

5、决基于一定条件还可得到有关国家法院的强制执行。国际仲裁是指各主权国家间发生争议时，由有关当事国选出一个或数个仲裁员组成仲裁庭，依据国际法或依照公平原则处理该项争议，其裁决完全依赖有关当事国的自觉履行。2、国际商事仲裁不同于国内仲裁国际商事仲裁含有国际因素，其裁决常常需要外国法院予以承认和执行的问题。3、国际商事仲裁不同于国际商事诉讼国际商事仲裁具有任意的和民间的性质，仲裁庭的管辖权依赖于争议双方自愿达成的仲裁协议，没有强制性。虽仲裁裁决的执行以得到有关国家法院的强制执行程序的支持，但若仲裁协议有瑕疵，法院可能驳回强制执行申请。国际商事诉讼具有强制性和国家司法性质。若当事人不执行判决，其他当事人

6、可提出申请，由法院采取强制措施确保判决的执行。,P403-,第二节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述,国际商事仲裁的特点1、双方当事人具有高度的自主性2、具有很大灵活性（双方合意选定）仲裁员组成仲裁程序法律/惯例/裁决原则3、迅速及时解决争议、收费低廉4、具有必要的强制性5、使双方当事人能够继续保持友好关系,P404-,第二节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述,国际商事仲裁的特点双方当事人具有高度的自主性，其自主性表现如下：（1）自主决定通过协议将他们之间可能或已发生的争议提交仲裁解决，而且，双方所签订的仲裁协议可对抗有关国家法院的司法管辖权。（2）双方可自主选定仲裁地点。（3）双方可以自主选

7、定仲裁机构（临时/常设的；本国/外国的）。（4）双方可以自主选定由谁或多少人充当仲裁员（常设机构：花名册；临时：不限制）。（5）双方可以自主选定仲裁程序（如；申请的提出、仲裁员的指定、仲裁庭的组成、仲裁审理以及裁决的作出）（6）双方可以自主选定仲裁所适用的法律/规则（实体法/程序法）。,P404-,第二节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述,国际商事仲裁的特点国际仲裁具有一定程度的强制性，主要表现如下：（1）按各国立法的规定，当事人双方一旦达成协议，约定将他们之间可能或已经发生的争议提交仲裁解决，任何一方就无权再向法院提起诉讼。（2）世界各国普遍承认通过仲裁方式解决国际商事争议的合法性，承认仲裁

8、机构所作裁决的法律效力。若当事人不按照事先的约定自觉履行仲裁裁决所确定的义务，有关国家的法院可以而且应该基于一定的条件采取必要的强制措施，以保证有关裁决在其所属国境内的适用执行。,P406-,第二节 国际商事仲裁,二、国际商事仲裁机构基于组织形式的差异，国际商事仲裁机构区分为：临时仲裁机构；常设仲裁机构。临时仲裁机构根据双方的仲裁协议，在争议发生后由双方推荐的仲裁员临时组成，负责审理有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁机构。临时仲裁机构没有固定的组织、章程、规则和地点（都由当事人双方协商确定）。常设仲裁机构依据国际条约和一国国内立法所成立，具有固定的组织、地点、和仲裁程序规则的永久机

9、构。有：国际性常设仲裁机构；国别性常设仲裁机构。,P407-,第二节 国际商事仲裁二、国际商事仲裁机构,1、国际性常设仲裁机构（1）国际商会仲裁院1923年成立，巴黎，附属于国际商会。在国际商会的支持下，现制定有一套完整的国际商事仲裁程序规则国际商会仲裁规则，获多数国家的信任和广泛采用。仲裁裁决具有终局效力，有关当事人可据此请求有关法院协助执行。（2）解决投资争议国际中心解决国际投资争议的专门机构，隶属于世界银行，设立于华盛顿。中心具有完全的国际法律人格，有缔约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力。,P408-,第二节 国际商事仲裁二、国际商事仲裁机构,2、国别性常设仲裁机构（1）瑞典斯德哥尔

10、摩商事仲裁院1917年成立，瑞典斯德哥尔摩商会下属处理商事争议的独立机构。有一套完整的规则，还愿意采用联合国国际贸易委员会仲裁规则等。（2）英国伦敦仲裁院1892年成立，其海事仲裁在国际上享有很高的声望。一般采用仲裁院的规则，并适用英国法作为有关契约的准据法。（3）美国仲裁委员会1926年成立，总部设在纽约，在全美24个城市设有分支机构。一般采用其商事仲裁规则，依据仲裁地法律进行仲裁。（4）苏黎世商会仲裁院1911年成立，是瑞士苏黎世商会下属的仲裁机构。仲裁管辖范围不手地域或国籍限制，任何人均可将争议提交该院仲裁。,P409-,第二节 国际商事仲裁二、国际商事仲裁机构,3、中国的国际商事仲裁机

11、构（1）中国国际商会仲裁院（原中国国际经济贸易仲裁委员会）1956年成立，总部设在北京，并在上海和深圳设立分支机构。2005年施行中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则。依该仲裁委员会的仲裁规则审理争议；或，若当事人没有选定法律，依适用于合同或有关争议有最密切的法律，对案件作终局的实质性裁决。（2）中国海事仲裁委员会1959年成立，总部设在北京，主要负责审理海事方面所发生的争议。2001年施行中国海事仲裁委员会仲裁规则。依该仲裁委员会的仲裁规则审理争议；或，若当事人没有选定法律，适用该仲裁庭所确定的法律，对案件作终局的实质性裁决。,P411-,第二节 国际商事仲裁,三、仲裁协议（一）仲裁协议的概念

12、和种类一个较为完善的仲裁协议的定义应当具有以下内在性质：是当事人之间自愿达成的一种协议，具有契约性和自治性；是争议当事人之间一致同意采取仲裁方式解决其争议的一种意思表示；当事人具有缔约能力，能够或有权缔结合同；标的是当事人之间在某种特定法律关系上已产生或将可能产生的争议；能够提交仲裁解决的争议并非所有的争议，它受一定程度的法律限制。仲裁协议的表现形式为仲裁条款、仲裁协议书和其他形式的仲裁协议。,P413-,第二节 国际商事仲裁,三、仲裁协议（一）仲裁协议的概念和种类仲裁协议的特点仲裁协议只能由具有利害关系的合同双方当事人或其合格的代理人订立，否则就不能在有关合同发生争议时约束双方当事人的行为。

13、仲裁协议必须是当事人双方愿意将其有关争议提交仲裁解决的共同意思表示，必须是真实建立在自愿、协商和平等互利的基础之上，不允许一方强加于另一方。双方当事人既可以约定将业已发生的争议提交仲裁，也可以事先约定将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决。当事人双方在订立仲裁协议时可以选择任何性质的仲裁机构。仲裁协议必须是一种书面文件（包括：信件、电传、电报）。,P414-,第二节 国际商事仲裁,三、仲裁协议（一）仲裁协议的概念和种类仲裁协议的种类（3种）（1）仲裁条款（Arbitration Clause）。即，双方当事人在契约中明确将其可能发生的争议提交仲裁解决的条款。（合同内条款）（2）仲裁协议书。即

14、，在争议发生前或后，有关当事人双方经平等协商，共同签署的一个把争议提交仲裁解决的专门性文件。（合同外文件）（3）其他有关书面文件中所包含的仲裁协议。即，双方当事人针对有关商事关系或其他没有正式确认的国际商事关系而互相往来的信函、电传、电报以及其他书面材料中所包含的仲裁协议。（合同外文件）,P414-,第二节 国际商事仲裁,仲裁条款（英文）All disputes arising in connection with the Contract or the execution thereof shall first be settled through friendly negotiations

15、.In case no settlement can be reached through negotiations,the case should then be submitted to the Foreign Trade Arbitration Commission of the China Council for the Promotion of Intl Trade,Shenzhen Branch,in Shenzhen,China,for arbitration under its arbitral regulations.The decision rendered by the

16、said Commission shall be final and binding upon both parties;Neither party shall seek resources from the law-court or other authorities for revising the decision.The arbitration fee shall be borne by the losing party.,第二节 国际商事仲裁,三、仲裁协议（二）仲裁协议的内容1、仲裁意愿当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示，表明当事人愿意接受特定仲裁机构的审理，接受仲裁机构作出的有

17、效裁决的约束，并承诺自觉履行裁决义务。2、仲裁事项（提交仲裁的争议范围）3、仲裁地点（国家-城市）4、仲裁机构（我国的涉外商事仲裁都选择常设机构仲裁，没有临时仲裁）若仲裁条款中只写明仲裁城市而没写明仲裁机构名称，即推定当事人默示地选择了该仲裁地的常设仲裁机构。5、仲裁规则（仲裁申请、仲裁员指定、仲裁庭组成、答辩与反诉、审理、裁决、费用）我国：凡提交到仲裁委员会仲裁的，均视为当事人同意采用该委员会仲裁规则。6、仲裁裁决的效力裁决是否具终局性，对当事人有无约束力，当事人是否有权请求法院重新审理。,P416-,第二节 国际商事仲裁,三、仲裁协议（三）仲裁协议的效力（商事仲裁协议有效成立的4项实质性要

18、件）1、双方当事人具有签订仲裁协议的民事行为能力2、当事人须明确、合意表示提交商事仲裁的意思请求仲裁的意思表示必须明确、肯定，并符合当代商事仲裁制度一裁终审、排除司法管辖权的特征。若规定既可提交仲裁又可提起诉讼，那就可被视为无效仲裁协议。3、仲裁标的具有可仲裁性提交的争议事项是法律允许采取仲裁方式处理的事项。4、仲裁协议的内容合法仲裁协议的内容要具有法律所要求的基本内容，而且该内容不得与强制性法律规定相违背。,P418-,第二节 国际商事仲裁,四、国际商事仲裁程序（一）仲裁申请和受理仲裁申请的具体要求（1）提交仲裁申请书（申请书包括的内容，见P420）（2）提交仲裁请求所依事实的证明文件。根据

19、“谁主张、谁举证”的原则，申请人提出申请，必须有证据支持。证据包括合同、仲裁协议以及相关证据（书面、实物和视听）。（3）在仲裁委员会的仲裁员名册中指定一名或数名仲裁员，或者委托仲裁委员会主席/主任指定。（4）按仲裁委员会的仲裁费用表预缴仲裁费。仲裁费的计算是按争议金额的大小采取百分比递减的方法计算。,P419-,第二节 国际商事仲裁,四、国际商事仲裁程序（一）仲裁申请和受理仲裁案件的受理（中国）仲裁委员会秘书局/处收到仲裁申请书以及附件后，经过审查，认为申请手续不完备的，可以要求申请人予以完备；仲裁申请手续完备的，仲裁委员会应立即向被申请人发出仲裁通知，并将申请人的仲裁申请书及其附件，连同仲裁

20、委员会的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表，发给被申请人。根据各国仲裁立法的规定，无论是申请人，还是被申请人都有权委托代理人代为进行有关仲裁活动。但该代理人应该向有关仲裁机构提交授权委托书。,P420-,第二节 国际商事仲裁,四、国际商事仲裁程序（二）仲裁庭的组成仲裁庭具体负责对某项已交付仲裁的争议事项进行仲裁审理、并最终就争议事项作出实质性裁决的组织。临时仲裁机构：直接作为仲裁庭审理裁决案件；常设仲裁机构：组织仲裁庭审理裁决案件。国际上一般做法：争议案件可以由3、5、7名仲裁员（其中1名为首席仲裁员）组成仲裁庭，以和议方式审理，也可以由独任仲裁员单独审理。当仲裁庭由数量位仲裁员组成时，仲裁员的

21、选定或指定程序不尽相同。（见P421：瑞典、美国）,P420-,第二节 国际商事仲裁,四、国际商事仲裁程序（三）仲裁审理涉外仲裁审理一般包括以下步骤：开庭、调查事实、收集证据、和解及调解、仲裁裁决。仲裁庭审理案件有2种方式：开庭审理、书面审理。开庭审理：日本、瑞典；允许书面审理：美国、中国、英国、澳洲。仲裁时间：国际商会调解与仲裁规则：仲裁程序正式开始后6个月内作出裁决；中国（从组庭之日起）：一般为6个月内作出裁决书；适应简单程序仲裁的，3个月内，国内仲裁，4个月。（仲裁庭另有特殊要求的除外）裁决的形式和内容（详见P424）基于当事人的请求，仲裁庭在仲裁过程中可以就有关事项作出部分裁决、中间裁

22、决和临时裁决；在仲裁终结时就整个争议事项作出终局裁决。（必须是书面的）裁决效力主要效力在于终结仲裁程序，确定双方的权利和义务，最终解决争议。,P423-,第二节 国际商事仲裁,五、仲裁裁决的执行仲裁的执行以当事人自觉履行为原则，若当事人一方拒绝执行裁决，另一方可向法院请求协助予以强制执行。仲裁裁决分内国仲裁裁决和外国仲裁裁决，对外国的仲裁裁决的承认和执行规定比较严格。内国裁决的承认和执行：内国裁决在内国境内的承认和执行；内国裁决在外国境内的承认和执行。内国仲裁裁决在内国境内具有与内国法院作出的确定判决同等的法律效力，必要时，内国法院/有执行权的机构可基于一方当事人的请求，按执行内国法院确定的判

23、决同样或类似方式和程序予以强制执行。内国仲裁裁决需在国外执行时，当事人可直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。（与本国有条约/互惠关系的国家）,P424-,第二节 国际商事仲裁,五、仲裁裁决的执行外国裁决的承认和执行1、承认与执行外国仲裁裁决的条件必须存在有效的仲裁协议。有关裁决是有关仲裁庭在管辖权范围内作出的裁决。作出的裁决所依据的仲裁程序符合有关当事人之间订立的仲裁协议的规定，或在没有这种仲裁协议的规定时，不违反原裁决国的法律。有关的仲裁程序为被执行人提供了适当的辩护机会。请求承认与执行的仲裁裁决应该是确定的裁决。有关国家之间存在互惠关系。有关外国仲裁裁决的承认和执行不与内国的公共政策相

24、抵触。2、承认与执行外国仲裁裁决的程序当事人向执行地法院/有执行权的机构提出书面申请，并经审查，确认有关裁决符合内国法规定的条件，发给执行令。由内国法院按内国仲裁裁决同样的执行方式和程序予以执行。,P425-,第三节 国际商事诉讼,一、国际商事诉讼与诉讼法国际商事诉讼法院和其他诉讼参与人就国际商事争议进行的诉讼活动。诉讼的主体是法院和诉讼的参加人（自然人/法人，外国人/本国人）；诉讼的客体是商事行为。发生合同争议时，当事人可协商和解或调解解决，若不愿意协商、调解，或协商、调解不成，可依据合同中的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，提交仲裁。合同中没有订明仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向法院

25、起诉。国际商事诉讼的最大特点是：国际商事争议诉诸有管辖权的法院后，该法院就会严格按照有关国家的立法（合同准据法）对争议进行审理，并作出判决。只要不存在有效的仲裁协议，任何一方当事人都可以向有管辖权的法院起诉，以求得争议的司法解决。,P426-,第三节 国际商事诉讼,一、国际商事诉讼与诉讼法国际商事诉讼法规定国际商事诉讼程序的各种法律规范的总称。其内容主要包括：规定外国自然人、外国法人、外国国家和国际组织的诉讼地位的法律规范；规定国际商事案件管辖权的法律规范；规定国家间的司法协助，如诉讼文书的域外送达、取证以及外国法院判决的承认和执行等的法律规范。国际商事诉讼法的渊源主要有内国立法和国际条约。一

26、国境内的外国人、无国籍人、外国企业和组织都必须严格遵守当地国家的法律，而且诉讼时采用法院地的法律。国际社会在国际商事诉讼法领域进行了积极合作，签定了一系列多边和双边的条约，使国际条约成为国际商事诉讼法的一个重要渊源。,P427-,第三节 国际商事诉讼,二、诉讼当事人（一）外国当事人的地位外国当事人的诉讼地位是指外国人在某一国家境内享有什么样的诉讼权利，承担什么样的诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使诉讼权利，承担诉讼义务，即具有什么样的诉讼能力。国民待遇是规范外国当事人诉讼权利义务的一般原则。原则上依属人法来确定外国当事人的诉讼行为能力。（二）诉讼代理制度各国立法普遍允许国际商事诉讼程

27、序中的外国当事人委托诉讼代理人代其进行诉讼。同时，大多数国家规定，国际商事诉讼，必须由律师，而且事本国律师担任诉讼代理人。各国间一般互相允许外国领事在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表派谴国国民包括法人参与有关诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。,P428-,第三节 国际商事诉讼,三、诉讼管辖权（一）诉讼管辖权的意义国际商事案件的诉讼管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的商事案件的权限。1968年9月欧洲共同体订立关于民商事件管辖权及判决执行的公约，确立关于国际商事纠纷案件的管辖权制度的基本内容和特点，为国际社会普遍重视，也为许多国家采

28、用。诉讼管辖权的种类依诉讼目的，可分为对人诉讼和对物诉讼的管辖权。（英美法）依照确定管辖权的侧重点不同可分为属地管辖权和属人管辖权。根据诉讼案件的性质的不同可分为专属管辖权和任意管辖权。诉讼管辖权的意义诉讼管辖权的存在是一国法院审理有关案件的前提条件。诉讼管辖权的确定常关系到实体法的适用，直接影响有关案件的审判结果。诉讼管辖权的确定直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护。,P429-,第三节 国际商事诉讼,三、诉讼管辖权（二）诉讼管辖权的确定各国根据其行使国际管辖权所追求的目的来确定内国法院对特定的国际商事诉讼是否有管辖权。（国际社会没有形成统一的制度）1、英美法对人诉讼：传票在送达时被告处

29、于内国境内（只要传票能有效送达被告）。对物诉讼：财产处于内国境内，或被告的住所在内国境内。2、法国为代表的拉丁法系：内国法院对有关内国国民的诉讼具有管辖权。3、德国、奥地利、日本等国根据被告人的住所来确定内国法院对案件是否具有管辖权为原则。依照国籍确定国际商事诉讼管辖权作例外。一般来说，不动产方面案件由内国法院专属管辖，其他方面案件依被告方的住所地来确定，有关婚姻和涉及个人身份地位的诉讼交当事人国籍国法院。,P431-,第三节 国际商事诉讼,四、国际司法协助国际司法协助一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、传询证人、提取证据以及承认和执行外国法院的判决和仲裁裁决等

30、。（一）诉讼文书和非诉讼文书的域外送达由内国法院依照内国法律和国际条约，通过一定的方式直接送达或委托内国的有关驻外机构送达。由内国法院根据内国法律和国际条约，通过一定的途径委托外国的主管机构代为送达。（即，国际司法援助）（二）域外取证直接取证法院征得有关国家同意后，直接提取处于该有关国家境内的案件所需要的证据。（委托外交人员取证、责令当事人自行取证、派员直接取证）间接取证法院经国际司法协助途径，委托有关国家的主管机关进行取证。（三）外国法院判决的承认和执行一国法院依据其内国立法或有关国际条约承认外国法院的商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。,P432-,第三节 国际商事诉讼,

31、四、国际司法协助承认和执行外国法院判决时，应予遵循的原则原判国法院必须具备合法的管辖权；原判国法院应该进行公正的诉讼程序；原判国法院判决必须是确定的判决；原判国法院判决必须合法的判决；原判国法院判决不应与某一内国法院就同一当事人之间的同一争议所作出的判决相冲突；原判国法院应该适用被请求国冲突规范所指定的准据法；有关国家之间存在互惠关系；有关外国法院判决的承认和执行不能与内国的公共政策相抵触。,P435-,第11章 国际商事争议的解决,复习思考题简述国际商事调解与和解的概念及二者之间的异同。国际商事仲裁的概念及其性质如何？国际商事仲裁有哪些特点？仲裁协议的含义应当具备哪些内在的性质？简述商事仲裁协议有效成立的实质性要件。试述商事仲裁协议的承认与执行。外国当事人一般具有什么样的诉讼地位？国际商事诉讼管辖权的种类如何？,P435-,