个人独资企业、合伙企业法.ppt

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1、第四章 个人独资企业法、合伙企业法,以“企业法”的观点划分企业：,二个比喻,投资人与企业之关系:个人独资企业=投资人(二位一体,夫妻一体)合伙企业合伙人(藕断丝连)公司投资人(离婚,各自独立)从企业的发展史上看:个独企业是棵幼苗,合伙企业是棵小树，公司是棵大树。,2008年全国市场主体发展情况报告,2002年2008年全国市场主体实有户数发展情况 单位：万户,内资企业1,内资企业2,私营企业1,私营企业2,2002-2008年全国个体工商户数发展情况,港澳台居民个体户,截至2008年底，港澳居民在内地设立个体工商户实有3660户，比上年底增长20.67，从业人员9649人，增长19.26，资金

2、数额2.42亿元，增长28.3。其中香港居民申办个体户实有3203户，从业人员8641人，资金数额2.19亿元。全国实有台湾农民个体户174户，从业人员676人，资金数额2389.46万元。2008年新登记台湾农民个体户79户，从业人员334人，资金数额1406.75万元。,外商投资企业1,截至2008年，全国实有外商投资企业43.49万户（含分支机构14.69万户），比上年底增加2.85万户，增长7.01，投资总额2.32万亿美元，比上年底增加0.22万亿美元，增长10.21;；注册资本1.3万亿美元，增加0.15万亿美元，增长12.56；其中外方认缴出资额1.04万亿美元，增加0.12万亿

3、美元，增长12.78，外方认缴出资额占认缴注册资本的79.88，比上年底增加0.16个百分点。企业法人户均注册资本451.47万美元，比上年底增长11.84。,外商投资企业2,第一节 个人独资企业法,一、概述二、个人独资企业的权利义务三、个人独资企业的事务管理四、个人独资企业的解散与清算,一、概述 个人独资企业适用个人独资企业法（1999年8月30日通过，2000年1月1日施行，共6章48条。），个体工商户的依据城乡个体工商户管理暂行条例。二者形式上区别：个体工商户营业执照与个人独资企业营业执照。实质上区别：主要是雇佣人数。雇工8人（含8人）以上的，应登记为个人独资企业。其他方面就是个人独资企

4、业享有的权利似乎更广泛些，严格区分有一定困难。但是，从趋势来看，个体工商户将成为一个历史名词，我们重点介绍一下个人独资企业。,背景：个人独资企业法在2000年出台实施，被铺天盖地的媒体称为“一元钱做老板”。这一个非常响亮而有诱惑力的口号，激起人们对个人创业的无限遐想。当时，各地媒体记者就守在工商局门口，结果全国第一个进行登记的人，是北京的吴坤岭，它创办的是“知本家投资顾问事务所”用他自己的话说，就“一不小心成了名人，现在来找我的人特别多，”。,什么是个人独资企业？,个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实

5、体。一人投资/一人所有/一人责任 个人独资企业不具法人地位；与其他企业相比，个人独资企业的法律特征是：（1）一个自然人投资；（2）财产为投资人个人所有，企业无财产权；（3）企业有相对独立性，投资人承担无限责任；即先由企业财产清偿，不足的，由投资人用其他财产清偿；（4）非法人营业性组织。,个独企业的设立条件是：投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。有合法的企业名称。有投资人申报的出资。有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。有必要的从业人员。,个人独资企业的价值1.优点：第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保持营业秘密

6、。2.缺点：第一，资金少，筹资受到限制；第二，经营范围受到法律严格限制；第三，出资人负无限责任，风险很大。,案例,顾勇是一家国有企业的职工，近年来其就职企业的效益连连滑坡，面临破产。他很想自立门户创建一家独资企业，自己做老板。他根据自己的理解和一些非官方途径了解到的信息，勾勒出欲设企业的大致情况如下：企业名称为“洁又惠”面点制作有限责任公司，自己为该企业董事长。听说独资企业的注册资本只要1元钱，即象征性地出一点就可以了，所以资本暂定为400元，外加一些碗筷、几把桌椅；而且注册资本越低，他承担的责任也就越少。顾勇准备借用一处即将拆迁的街面房作为经营场所，到几个月后面临拆迁时再想办法解决经营场地问

7、题。,顾勇计划雇用3名左右的职工，但支付的工资中不包含社会养老金、失业保险金、医疗保险金等内容，这些项目由职工自己想办法解决。由于企业业务较少，没必要设置帐簿、配备专门的财会人员。又由于顾勇不太懂经营管理，所以他准备聘用一名经理来管理企业；但是又需控制经理的权力，较重大的事项均由顾勇自己来决定。如果经理在外代表企业所进行的活动超越其职权对企业不利的，则由该经理自行对外负责。最后，独资企业不取得法人资格故无需登记，过几天做一块企业的招牌挂在经营场所即可开业了。问题：顾勇的以上想法合法吗？,二、个人独资企业的权利义务,权利,名称专用权,财产所有权,经营决策权,用工权,工资决定权,定价权,签约权,取

8、得土地使用权,借款权,工业产权,拒绝摊派权,法定优惠享受权,1、遵守国家法律、法规和政策的义务2、依法纳税的义务3、建立、健全财务会计制度的义务4、依法用工的义务5、参加社会保险的义务6、服从国家监督管理的义务,义务,案例,被告徐州宏达水泵厂系个人独资企业，在2000年至2002年间多次向沛县东光铸造有限责任公司（下称东光公司）购买配件。2002年6月，双方结欠货款57259元，在支付2万元后，被告投资人李传营以宏达水泵厂名义和原告于2002年8月达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。2002年11月8日，李传营（甲方）与王某（乙方）达成转让协议，甲方决定将徐州宏达水泵厂转让给乙方，协

9、议约定：1、转让后所发生的债权债务由乙方承担。（转让前没有约定？）2、乙方自签字之日方能有自由经营权。3、本协议自签字之日起生效。协议签定的当日，徐州水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。后原告依还款计划要求被告徐州宏达水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更为由拒绝偿还。,问题,个人独资企业的法律地位？个人独资企业的债务应如何处理？本案中，二被告应如何承担责任？,原告诉至沛县人民法院，要求徐州宏达水泵厂承担到期债务的清偿责任，在审理期间，又依原告申请追加李某为被告。,原告诉称,第一被告徐州宏达水泵厂辩称，宏达水泵厂为个人独资企业，原厂负责人是李传营，2002年11月6日变更为王传沛，并办

10、理了工商变更登记，依据协议的约定，转让前的债务应由李传营承担，应驳回原告对徐州宏达水泵厂的诉讼请求。第二被告李传营辩称，徐州水泵厂负责人的变更不能影响债务的承担方式，故应由企业承担清偿责任。,被告辩称,法院审理过程中，经法庭调查，原、被告双方对欠款事实及还款计划的真实性均无异议，但对应由谁承担责任产生了激烈的争论。原告方认为合同双方是原告和被告徐州水泵厂，而不是其投资人李某，根据个人独资企业法第三十二条的规定，应由企业承担还款责任，在其不能清偿的范围内，由其投资人王某承担补充责任。被告徐州水泵厂则辩称，徐州水泵厂作为个人独资企业，已于2002年11月由原投资人李某转让给王某，并办理了工商变更登

11、记。依据双方的协议，变更前的债务应由原投资人李某承担。被告李某认为该债务系企业债务，仍应由企业承担而不应由其个人承担。,法庭辩论,认为应由第二被告原业主李某承担责任。因为投资人李某将个人独资企业整体出让给王某，企业形式虽未变，但投资主体变了，由于个人独资企业的行为原本就是原投资人的个人行为，转让应视为原企业的消灭，产生的则是新企业。个人独资企业在转让前以企业名义经营，所形成的债权、债务应归属于原业主个人，受让人王某给付对价取得该企业，他无权对原企业债权主张权利，也没有义务偿还原企业的债务。基于以上理由，应判令原投资人李某承担还款责任。,第一种意见,第二种意见,认为应先由第一被告承担责任。第一被

12、告财产不足清偿时，由现业主王某以其他个人财产偿还，应驳回对第二被告的诉讼请求。因为个人独资企业固然在法律上应被视为投资人的个人财产，且投资人应以其个人财产对企业债务承担无限责任。但个人独资企业的法律人格具有相对独立性，对其债务的承担上亦具有相对独立性，即应先以企业的独立财产承担责任，而不是既可由企业承担，亦可由投资人承担。本案徐州水泵厂所负债务应首先由该企业以企业财产偿还，其财产不足以偿还的情况下，原告有权请求现在的投资人王某以其个人的其它财产偿还。若由此而导致王某的利益受损，王某可依转让协议向李某追讨，但原告不能直接向原投资人李某追讨本案所涉债务。,第三种意见,第三种意见认为，同意第二种意见

13、对个人独资企业的性质和其债务应首先由企业承担的意见，所不同的是原投资人不能因企业转让而免除所有责任。其应与现投资人对原告连带承担补充责任。,法院判决第二种意见,法院经审理认为：原告与被告宏达水泵厂买卖合同成立并合法有效，本案的争议焦点为二被告应由谁履行还款义务。宏达水泵厂工商登记为个人独资企业。而个人独资企业因其有自己的名称，且必须以企业的名义活动的特性，使个人独资企业在法律人格上具有相对独立性，因此对企业债务的承担亦应具有相对独立性。即应先以其独立的自身财产承担则任，而不是既可由企业承担，亦可由投资人承担，本案中徐州宏达水泵厂所负债务应首先以企业财产偿还，在其财产不足偿还的情况下，原告有权请

14、求现在的投资人以个人所有的其他财产偿还。第二种观点,若由此而致现投资人利益受损，现投资人可依其与李传营签订的企业转让协议向李传营追偿。原告不能依投资人应对个人独资企业的债务承担无限责任的特性向徐州宏达水泵厂的原投资人李传营追偿。另行起诉 综上，依照中华人民共和国合同法第六十条第一款，第一百六十一条的规定，江苏省沛县人民法院于2003年12月18日作出判决：1、被告徐州宏达水泵厂在本判决生效后十日内向原告支付货款18629.50元。2、驳回原告对李传营的诉讼请求。判决作出后，原、被告均未提出上诉。,我的观点,法院的判决错了。原告对于第一被告徐州宏达水泵厂的诉讼请求应予驳回，而直接判决由第二被告李

15、传营承担还款责任。这样，正好把现判决对调了。这其实是第一种意见。但理由不大一样，是不是更有说服力？其实本案的关键并非法院所称的“二被告应由谁履行还款义务。”而是“二被告谁是债务人？”欠不欠款，谁欠的款,欠谁的款，欠多少款，一旦确定了债务人，谁欠款，谁还债。承担还债义务是其欠款的结果。,理由之一：谁是“债务人”？,债务人是对债权人负担债务的人。在法律上必须是“人”，不是人的，如宏达厂,只是债务人的工具，不是债务人。谁是宏达厂的所有人,谁就是宏达厂所负债务的债务人.表面看本案，债务人是“宏达水泵厂”，是以“宏达水泵厂”名义订合同和打欠条的。问题是，宏达水泵厂是个独企业，在法律上没有人格,不是一个独

16、立的“人”，它必须依附于投资人的人格，是以投资人存在而存在的。它和投资人的关系是“皮毛”。投资人是皮，个独企业是毛也。看个独企业究竟是谁，不是看其名称，而是看投资人。也就是说，投资人是谁，个独企业就是谁，它不能独立于投资人而存在。因此，徐州宏达水泵厂不可能是债务人。那么，真正的债务人是谁呢？应是其投资人。从本案来看，债务是发生在转让前，故债务人是原投资人李传营。记住：法律不承认个独企业有相对独立的人格。,理由之二：这丫头不是那丫头,个独企业的转让行为，能使债务人由李某变成王某吗？不能，双方另有约定除外。转让前的个独企业与转让后的个独企业，从法律上说不是同一家企业，这丫头不是那丫头了。因此，转让

17、登记消灭了原独企徐州宏达水泵厂，产生了新的独企徐州宏达水泵厂，且债务没有发生转移。故名相同，实相异也。第一、转让登记合法：个人独资企业登记管理办法第17条规定，个人独资企业因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可向原登记机关提交转让协议书或者法定继承文件，申请变更登记。由于法律不禁止个独企业在经营期间进行转让登记，故转让合法，发生相应的法律效力。,第二、转让登记在本案中的法律意义（1）登记后，企业的投资人就发生变更，即由原投资人变与现投资人，就个独企业而言，其实是原企业消灭，新企业产生（这完全不同于合伙企业、公司）；这种登记法律承认其效力，（2）对抗第三人。基于个独企业与其投资人的不可分

18、性（二位一体），原个独企业与李某不可分；新个独企业与王某不可分。因此，原个独的债务就是李某的债务，登记足以对抗第三人债务人的主张。,第三、原企业债务不因转让登记而自动由原企业转移于新企业，除非双方另有约定且约定取得债权人同意 如果要转移给新投资人的，根据合同法，转让债务的，必须取得债权人同意。本案中，一是没有发生转移；合同约定是：转让前债权债务归原转让人，转让后企业债务债权归受让人；二是即使有转移，双方达成转移的协议，由于没有取得债权人同意，转让也是无效的，债权人只能向转让人主张权利，而不是向受让人。既然没有转移，仍是李某的债务。第三人不得向该独资企业或其新投资人主张债权。因此，本案中，原告对

19、于徐州宏达水泵厂的诉讼请求应予驳回,理由之三：本案不具备适用个独法第31条之条件,个人独资企业法第31条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。这是个人独资企业财产相对独立的法律依据。适用本条的条件是：（1）个独企业的投资人有“二块财产”；一块是“个人独资企业的财产”，另一块是个人独资企业财产以外的投资人的其他财产，但是注意：“二块财产”属于“同一投资人”。（2）清偿顺序；对于个独企业的债务，先用投资企业的财产的清偿；清偿不足时，才可动用该投资人的其他财产。,本案不具备适用该条的第一项条件，即“同一投资人”，因为本案的个独企业的财产和投资人的其他财产在诉讼

20、时已经不属于同一投资人。本案中，个独企业的投资人发生变更，即徐州宏达水泵厂的投资人由李传营变成王某，这是经工商登记的变更（变更经登记后，就发生发生变更的法律效力，法律承认徐州宏达水泵厂的投资人由李传营变成王某），这时，企业财产就与该投资人李传营的其他财产发生分离，企业财产则属于王某。由于李某没有“二块财产”，自然不能适用31条。,奇怪的是，尽管依法院的分析，判决依据是个独法31条，但法院适用的法条却是中华人民共和国合同法第六十条第一款，第一百六十一条，没有同时适用第31条。第一百六十一条 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，

21、买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,那么，如何处理本案呢？针对本案的具体情况，应同时适用个独法第28条处理。原企业因转让而消灭，但原业主还存在。因此，根据个独企业与其投资人不可分的原则（没有分的条件，个独企业与其投资人在法律人仍被视为一人，即投资人），个独企业没有了（即转让了，原投资人对该企业的财产不再享有所有权了），相当于个独企业的解散，应由投资人用其他财产承担责任。此时，只能适用该法第28条，即个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续

22、期间的债务仍应承担偿还责任.,一次判决消灭二起甚至三起官司，是天下多好的事啊。根据现在的判决，这是一起官司；现业主王某向原告付钱后，还得再去找原业主李某根据转让合同要钱，不给的，还得告他，这是第二起官司。你说有多烦人！,理由之四：节省司法成本和诉讼成本,三、个人独资企业的事务管理,个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有完全民事行为能力的人负责企业的事务管理。,受托人对业主有何法律义务？受托人或者被聘用的人应当履行诚实、勤勉义务，依照合同约定负责独资企业的事务管理。独资企业的受托管理人不得有下列行为：1、利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；2、利用职务或者工作上的便

23、利侵占企业财产；3、挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；4、擅自将企业资金以个人名义或者他人名义开设帐户储存；,5、擅自以企业财产提供担保；6、未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；7、未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；8、未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；9、泄露本企业的商业秘密；10、法律、行政法规禁止的其他行为。,案例,2003年下旬，周某依照个人独资企业法规定，投资万元设立了一家装饰材料厂。同年月份，该厂聘用的业务员胡某利用外出采购原材料的机会，将其经手的万元货款借给某个体户用于经营活动，胡某私下从该个体户处接受利息(好处费)元。胡某的行

24、为使得装饰材料厂资金周转困难，影响了正常的生产经营活动。周某要求胡某尽快归还借出的资金，但胡某不仅不归还资金，反而不辞而别。1、周某该怎么办？2、法律如何规定其法律责任的？,分析,这不是一起普通的民事纠纷，周某的行为实际上已经触犯了刑法中规定的公司、企业人员挪用资金罪，这是一起个人独资企业的雇员侵害本企业的财产利益而应被追究刑事责任的案件。周某所做的，就是向公安机关举报。公安机关经过侦查后，以涉嫌犯公司、企业人员挪用资金罪，依法将胡某逮捕，并追回全部借出的资金。此后，胡某后悔不已：“我原以为占用企业货款是民事纠纷，没想到是犯罪行为。”,新刑法加大对私有企业财产利益的保护力度，明确规定了私有企业

25、的职工雇员侵害本企业的财产利益，可以构成：1、公司、企业人员受贿罪；指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为（回扣，即商业贿赂也）。2、职务侵占罪；指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。,3、挪用资金罪；指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人、数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。,四、个人独资企业的解散与清算,一是个人独资企业的解散 个人独资企业的解散就是指个

26、独企业作为商事主体的经营资格归于消灭。解散原因有：1、投资人决定解散；2、投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；3、被依法吊销营业执照；4、法律、行政法规规定的其他情形。,二是个人独资企业的清算程序 清算就是对个人独资企业的解散的善后事宜的处理，对该企业的债务或债权依法定程序进行清理，并最终消灭其主体资格的程序。1、清算的形式 个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算（强制清盘）。清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。,2、清算程序 第一步：通知或公告 投资人自行清算的，应当

27、在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。第二步：申报债权 债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报债权。,第三步：财产清偿 个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其他债务。故与一般企业的债务清偿顺序相同。第四步：办理注销登记 个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于十五日内到登记机关办理注销登记。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿

28、还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。,案例,王某个人出资开办了一家个人独资企业，由于王某善于经营，前几年盈利200万元。后因王某年老体弱，很难管理经营企业，便委托小刘代为管理企业。由于小刘不善管理和经营，企业连年亏损，现欠债300万元。企业很难维持下去，故准备解散和清算。现根据个人独资企业法的有关规定回答下列问题：(1)王某是否有权自行决定解散企业?为什么?(2)企业解散后300万元债务应由该承担?为什么?(3)该个人独资企业若解散应由谁清算?(4)该个人独资企业解散的财产应按什么顺序清偿?(5)如果该个人独资企业财产不足以清偿债务，不足部分王某是否应当清偿?为什么?

29、,观点：,清算的目的，无非是保护企业债权人的利益。防止投资人不偿还债务，或者乱偿还债务，设置清算程序予以规制。如果债权人利益，即便没有清算程序也能得到保障，清算程序就没有多大意义了。因此，对于合伙企业指无限合伙、个独企业，清算程序是没有多大意义，因为无限责任，跑了庙，跑不了和尚。所以，企业不干了，投资人还在，债权人放心。但是，公司正相反，企业没了，即使股东仍在，由于有限责任，债权人没有得到清偿的利益法律就不保障了，所以清算程序非常重要。却是跑了和尚，跑不了庙。和尚跑了，如果庙再跑了，债权人就完了。,个独法对于个独企业尽管有清算的规定，但只是建议性的。如果没有清算要不要追究其行政责任，没有。有一

30、条是，如果你进行清算的，应当，没有清算呢，如何承担责任？法律没有规定。没有清算，不能适用这条：第二十七条个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。第四十二条，个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。合伙企业法第五十八条 合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。第九十一条 合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。合伙企业法也大致如此，没有规定不进行清算的法律责任。,第二节 合伙企业法,一、商合伙与合伙企业法概述 二、合伙企

31、业的设立 三、合伙企业的内部关系和外部关系 四、合伙企业的变更、解散与清算,引例,1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签定了书面合伙协议。合伙协议部分内容如下：（1）甲以货币出资10万元，乙以机器设备出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务出资6万元，丁以货币出资4万元;（2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；（3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签定购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。1999年4月。合伙人甲为了改善企业经营管理，独自决定聘任合伙人以外的A担任该合伙企业的

32、经营管理人员；并以合伙企业名义为B公司提供担保。,1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人C公司签定了代销合同，乙获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向C公司表示对该合同不予承认，因为甲无单独与第三人签定代销合同的权力。2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，丁撤资退伙。于是，合伙企业又接纳新人戊入伙，戊出资4万元。2000年5月，合伙企业的债权人C公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙人的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、经营管理人员A共同承担连带清偿责任。甲表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。丙则

33、表示自己是以劳务出资的，只领取固定的工资收入，不负责偿还企业债务。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝承担清偿责任。A则表示自己只是合伙企业的经营管理人员，不对合伙企业债务承担责任。,2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向法院提起诉讼，法院判定D公司胜诉。D公司于2001年8月向法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中的全部财产份额。,问题：,（1）甲聘任A担任合伙企业的经营管理人、为B公司提供担保的行为是否合法？甲以合伙企业名义与C公司签定的代销合同是否有效？（2）甲、丙拒绝承担连带责任的主张是否成立？

34、丁、戊的及经营管理人员A的主张是否成立？（3）如果丁向C公司偿还了24万元的债务，可以向哪些当事人追偿？追偿的金额是多少？（4）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定？（5）合伙企业丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件。,一、商合伙与合伙企业法概述,（一）商合伙概述 1、定义 商合伙，又称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。商合伙不同于民事合伙。（1）商合伙是经营组织或称企业，以营利为目的、持续从事经营活动；民事合伙是偶然的个人组合，不一定从事营利活动，例如合伙

35、消费。（2）商合伙要牌经营，民事合伙无此要求。,2、商合伙的种类,根据新修订的合伙企业法，商合伙分为二种：第一、普通合伙General Partnership,GP 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。但普通合伙里增加规定了“特殊的普通合伙企业”Limited Liability Limited Partnership,LLP，即“有限责任合伙”，这是一个新规定。,特殊的普通合伙企业，它不同于“有限合伙企业”，指一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限

36、连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的实体。因此，它只是普通合伙的一个例外，其他情况下，各合伙人在对合伙债务仍然承担无限连带责任。它结合了公司的有限责任和普通合伙纳税上的优势、灵活的经营方式等，比其他企业组织形式更具优势，因此成为专业服务组织的最佳选择，并被广泛地运用到一些大型的投资项目中，许多国际专业服务机构，如普华、德勤、安永、毕马威等会计师事务所、以及律师事务所、建筑师事务所等可以采用特殊的普通合伙企业形式。,为保护债权人，新法也规定了特殊的普通合伙的一些形式要件，如：特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊的普通合伙”字样；特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办

37、理职业保险，执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务，执业风险基金应当单独立户管理等。,第二、有限合伙Limited Partnership,LP 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。与普通合伙相比，其特点是：（1）出资限制:有限合伙人不得以劳务和信用出资，只能以货币、实物或其它财产出资，而普通合伙人则不受上述限制，在出资方式上更为灵活。（2）代表权与责任限制:有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，且仅以其出资额为限对企业的债务承担有限责任，但该有限合伙企业的普通合伙人仍然需

38、要承担无限连带责任。,（3）限制少:有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易、可以自营或同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务、还可以将其在本有限合伙企业中的财产份额出质。虽然新法也规定若“合伙协议另有约定的除外”，但上述行为之于普通合伙人却是绝对禁止的。（4）资格的当然继承:作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或权利承受人可取得在该企业中有限合伙人的资格，并不发生当然退伙。但普通合伙人若出现上述情况则当然退伙。若有限合伙企业仅剩有限合伙人则应当解散，若仅剩普通合伙人则转为普通合伙企业。（5）合伙人人数上限的限制:有限合伙企业由二个以上

39、五十个以下合伙人设立。,合伙企业的法律特征,以合伙协议为合伙企业成立的法律基础,合伙人之间利害相关、休戚与共,各合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任或有限责任,3、合伙的法律特征,4、合伙的利弊,利：（1）设立合伙企业的手续比较简单，费用较少；（2）通过合伙可以集中起比个为企业较多的资金；（3）普通合伙人均有参与管理的权利和发言权，而有限合伙人风险小；（4）在英、美等国家，合伙企业不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙人只需纳个人所得税，企业无需另纳所得税；我国新修订的合伙企业法第六条规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。明确纳税的主体是合伙人

40、，而不是合伙企业。,不利：（1）合伙企业人数有限，很难蓦集大量资本，因而规模一般不大。（2）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，一量经营失败，很容易导致倾家荡产。（3）每一合伙企业存续时间不稳定，一旦有合伙人死亡或退出，合伙一般即告解散，这不利于合伙企业的稳定发展。散伙常见。百年公司有，百年合伙无。故合伙企业主要是一种适合于小规模企业或家族企业经营的商事组织形式。,5、合伙的法律地位,自然人,合伙企业,法人,特殊的独立法律主体,有相对独立的人格,有相对独立的财产,允许法人以合伙人的身份兴办合伙企业,5、商合伙与个独企业民事合伙的区别,1、投资主体2、成立的基础,一个自然 人,合伙协议,无,两

41、个以上 的自然人等,3、责任形式4、出资,无限连带责任有限责任,无限责任,认缴或实际缴付约定的出资,没有要求,合伙买足球彩票案:民事合伙,原告：王永兹，男，27岁，青岛人，在上海工作。被告：周展鸿，男，32岁，浙江省富阳人，富阳一家酒吧的业主。,原告诉称,2007年9月初，原告因足彩中了小奖，他把中奖彩票的图片连同心得一并发在了网上，希望寻求合作者。不到半个小时，有一位叫“农民大哥”即被告周展鸿的网友给他留言说：你看盘水平很好，我很敬佩，这几天准备5万，连买4期，你来出单我来买，如真的中一等奖分你奖金，让我们一起把握机会好吗？随后，二人通过网上聊天拟定了合伙方式，周出买彩票的5万元资金，王出买

42、足彩的单子，周依单买彩票，后又约定了中奖奖金王拿两成，周拿八成的分配方案。,二人共买了4次足彩，前3次没中，第4次，又买了一张对结果多项预测的复式彩票，2007年9月23日，这张彩票中了一个一等奖、13个二等奖，赢得税后的奖金达到470多万元，原告依约可分到93万元。次日，原告赶往富阳希望从被告周展鸿手里拿回属于自己的奖金93万元。而周断然否定自己中奖的说法，也拒绝和王分成，但同意通过转账付给原告10万元，余款82万余元拒付。诉请法院判决被告付清奖金余款，并承担本案的诉讼费用。,被告辩称,被告辩称，没有中奖，自然无需向原告支付中奖奖金。一审开庭时，被告没有出庭，也没有提交任何证据，律师在庭上对

43、被告没有中奖的解释是：“两人的确在网上结识并合作买彩票。但根据原告的单子，被告并没有中奖。被告只是谎称自己中奖。而10万元钱是这么回事，原告称资金紧张，办厂需要钱，被告也曾经答应过，被告生性大方出于对朋友的帮助给10万块钱，这和彩票分成没有任何关系。”,至于王永提供的QQ聊天记录、通话录音等，被告律师认为，这都不能有效证明双方有所谓的“分配协议”。“即使周鸿确实中了500万，那也与王永无关”，被告律师特别强调，所谓合伙，除了要有合伙结果(即中奖)存在，也要有合伙事实存在，而事实是王永推荐的投注方案有四场比赛没有猜对，周鸿的中奖是与其他人交流后才确定投注方案的。因此，请求法庭驳回原告的诉讼请求，

44、并承担本案的诉讼费用。,本案焦点,焦点一：原告王永与周鸿是否存在合伙购买足彩的事实？焦点二：被告是否中奖，奖金金额是多少？焦点三：有无约定奖金分配比例?或有无按二八比例分配的约定？,一点背景知识,体育彩票和足球彩票，是为了发展中国的体育事业专门发行的彩票，因为这种彩票尽管有运气的成分，但是足球彩票还需要购买者有一定的足球知识，要有自己的足球专业判断。王永兹有十来年的球迷史，他对欧洲的几大联赛意甲、西甲、英超特别感兴趣也比较熟悉，有时间的话也会买些足彩，并研究足彩中奖的规律。他认为，足球彩票和其它彩票不同，足彩讲究的是三分经验七分运气。他认为凭借自己对足球的精通以及对足彩规律的掌握中大奖应该不成

45、问题，但惟一遗憾的是缺少资金。他说彩票买的钱越多，中奖的把握就越大，过去因为资金原因没有中过一些大奖但是小奖中过几次。像意甲、英超等大型足球联赛，一般会有14场比赛，买足球彩票就是凭借经验来判断并且押出这14场比赛的胜负结果，押中者就会获奖。,法院裁判,证据问题：双方是通过网络聊天商谈合伙购买足彩的。因此，没有书面协议，原告对被告彩单建议是电话联系的。唯一证据就是被告10万汇款的银行账单账单显示2007年9月24号，有一笔来自富阳的10万元汇款。因此，原告如何证明其所主张的事实呢？不动声色取证据：原告继续与被告保持电话和网络联系，对网络聊天记录通过公证进行证据保全，对对方电话进行录音。尽管是事

46、后的补救，但是被告的陈述，有很强证明力。以下是一段聊天记录：,周展鸿：我想你没有见到像我这样的人吧？上期我们一起定单虽中了但我还是让你过来给你10万，如换了另外的人还会给你吗？毕竟你没有拿出钱来合买，你说对吗？不要多说了。王永兹：说白了，难道你真想心理上永远欠我的。周展鸿：我做得很好了，兄弟，你应该知足了。证明被告承认了合买足彩和中奖，且付给原告10万元的事实。在开庭时，原告为了证明自己与周展鸿合作买足彩并中奖一事向法官提供了两人的一次通话录音。在录音中，周展鸿不仅承认了自己中奖，还承认能中这样的大奖完全是采纳了原告的建议。而另一段录音表明他们之间曾经有过二八分成的约定。,法官根据原告提供的中

47、奖号码，到浙江省体彩中心取证，确认周展鸿是否中得足球彩票一注一等奖，13注二等奖(总奖金579.28万元，扣税后为463.4万余元)。法院取证结果证明，2007年9月23日，富阳91003销售点销售的足球彩票一注复式彩票，投注金额为12288元，开奖时间为2007年9月24日。一等奖一注4932853元，二等奖十三注931 619元，共计奖金5 864 469元，税后为4691575元。一等奖、二等奖均在同一张彩票上，由一名叫石某某的女性领取。而领奖者的身份证号码与周展鸿母亲的身份证号码一致，认定领奖人即被告之母。至于中奖人为周展鸿还是其母石某某，根据周展鸿与王永兹之间的QQ聊天和电话录音记录

48、，法院认定，中奖者就是周展鸿。,法院认为，从周展鸿网络发布寻求合作购买足球彩票的信息、周展鸿与王永兹的QQ聊天记录、电话通话记录及周展鸿支付王永兹10万元等一系列能相互印证的证据来看，充分证明周展鸿与王永兹合伙购买足球彩票，包括彩票中奖的事实，及两人曾约定中奖后按二八比例分配的事实。周展鸿与王永兹的上述行为及约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。周展鸿在获得足球彩票奖金后，未按约支付王永兹应得奖金，应承担相应的民事责任。,2008年7月2日，浙江省富阳市人民法院根据周展鸿实际所得奖金金额及双方约定，判决周展鸿应付王永兹奖金为93.83万元，扣除已支付的10万元，还应付王永兹83

49、.8315万元，于判决生效后10日内付清。目前，周展鸿已经提起上诉，此案正在进一步审理过程中。,结论,1、多数国家认为合伙没有法人资格，但有团体能力资格，大陆法系国家赋予合伙企业以法人资格，但都不免除合伙人承担连带责任。第三人与合伙企业的交易行为，是法人行为，先由企业清偿，不足才由合伙人承担连带责任.2、我国合伙企业具有商业团体资格，无法人地位。合伙有自己的名称，以自己的名义取得执照进行经营活动，合伙企业财产未经全体合伙人同意不得处分。,（二）合伙企业法,企业合伙法 于年月日颁布并同时实施；年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订，自年月日起施行。修订后的企业合伙法将原第二、三

50、、四、五、六章合并为第二章下的五个小节，增加了一个小节（特殊的合伙企业）、增加了一个章节（有限合伙企业）。在条文上，在原78条的基础上增加了31个条文，修订后的条文共109条。,新法与旧法相比，在诸多方面做出了重大调整和修改，其主要修改是：1、增加了“有限合伙”制度 相当于大陆法上的二合公司。在我国，原法没有关于有限合伙的规定，仅规定了普通合伙形式，从而限制了愿意参与合伙、但不愿承担无限连带责任的投资者的投资选择，也限制了风险投资事业在我国的发展。我国一些省市在有限合伙方面做了一些尝试，如深圳、北京、杭州、珠海等地先后制定了关于有限合伙的地方性规范，实践中也有有限合伙企业的出现，但由于立法层次