工程总承包合同示范文本介绍.ppt
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1、工程总承包合同(示范文本)简介与解读(3日“宣贯资料”编缩1日稿),刘 玉 珂,前 言,为促进“工程总承包”健康发展,维护合同当事人的合法权益,住房和城乡建设部市场管理司于2005年10月组建了工程总承包合同示范文本编写委员会,下设编写组,并委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会负责工程总承包合同示范文本(简称:文本)的编写工作。在住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局领导下,多次组织了部分省市建设行业、工商行政管理的主管部门和部分具有工程总承包经验的业主、承包商提出建议意见,并于网上公示征求建议意见,经15次全面补充、修改和完善,2011年11月1日起颁布试行。,前 言,去年10月
2、份住建部和国家工商总局,在北京召开了向各省市、自治区、兵团、部分国资委企业、部分全国性协会参加的文本“宣贯会”。本稿是在“宣贯会资料”基础上压缩编写的。因文本凝集了具有国内外工程总承包项目(EPC/交钥匙项目)经验的专家、实践者、管理者的智慧,并依法结合国情、维护合同双方合法利益编写的。今委托本人介绍,深感责任之大,难度之大,不妥之处均由本人负责,与部、局、分会、编写组专家无关!请大家以示范文本条款内容为主,在应用时应结合不同建筑行业工程总承包项目的具体情况,进行细化、补充、修改、完善和另行约定。这也是文本作为非强制性的原因。时间关系,简短介绍如下。,第一部分 文本编制遵守的原则,一、文本编制
3、遵守的原则,(一)遵守我国成文法的法律规定依据合同法一般规定第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”故文本编写须遵守我国成文法规定。适用于合同的法律,指中华人民共和国法律(建筑法、合同法等)、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。避免以英美合同法原则,使一方通过合同将我国成文法规定的义务和权利随意转移给另一方!,一、文本编制遵守的原则,(二)遵守适用法律的法律规定 随着改革开放、经济的蓬勃发展,国家将会对新出现的法律事项颁布新的成文法规定。为避免文本
4、对新颁布的适用法律的缺失,文本纳入了须遵守“适用法律规定”的条款内容。如,在通用条款中约定,合同双方认为须明示的“适用法律”,应在专用条款约定。再如文本中规定,国家新颁布的强制性标准、规范,双方应遵守,并在专用条款中约定,等。,一、文本编制遵守的原则,(三)遵守合同法的规定 合同法规定很多,不一一例举。1、合同法一般规定第三条:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”如文本对施工租地,是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:(一)需要临时占用规划批准范围以外场地
5、的;”案例法的FIDIC合同,由于崇尚“自由”约定原则,通过合同将租地风险转移给承包人。按我国法律规定,明显是将一方的意志强加给另一方。该约定不符合我国“依法成立的合同”的规定。,一、文本编制遵守的原则,(三)遵守合同法的规定(续)2、合同法一般规定第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如文本的索赔时效。遵循公平原则,且按意思一致(或高于法律规定)做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出,过期免责。案例法的FIDIC合同条件:承包人应在索赔事件发生后的28天内提出,过期免责。对发包人规定:发包人发现索赔事件后,尽快向承包人提出。显然,时限、时效的规定都是不平等的。,一、文
6、本编制遵守的原则,(三)遵守合同法的规定(续)3、合同法一般规定第八条:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”第四条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。因此文本“通用条款”部分的编写,必须依据法律的原则规定来编写,不能按一方不符合法律规定的意愿,写入通用条款。案例法是自由约定原则(遵守:不违反国家利益、公众利益、非欺诈、非虚假的合同)。,一、文本编制遵守的原则,(三)遵守合同法的规定 3、(续)就是说,尽管订立的条款似乎不符合法律规定,但高于法律规定,又合乎情理,且自愿订立的部分,将会得到法律支持。对此,在文本通用条款的编写中,除极个别情况,一般仍坚持法律
7、规定的原则,故在某些条款中约定“除专用条款另有约定”。如,超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用,按我国成文法规定由发包人负责。但承包人为赢得合同,考虑到国内路况条件的改观,自愿接受特殊措施费用包干,又被发包人认可,将此约定写入通用条款。但又考虑到,承包人无力承担,发包人又愿意接受,故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外”。,一、文本编制遵守的原则,(四)文本须与国家已颁布的其他合同文本的规定相一致 因工程总承包合同的实施阶段,一般都有设计阶段、施工阶段,故在文本实施阶段的条款约定中,应与原建设部和国家工商行政管理局颁发的建设工程设计合同(一)(二)、建设工程施工合同(示范文本)的合同条
8、件保持一致。这符合合同法第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”的规定。,一、文本编制遵守的原则,(五)文本组成部分须符合法律规定依据合同法第13条“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”和第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”文本由三个部分组成:合同协议书,依法约定了合同的(主要)要约与承诺;通用条款,依法约定了实施阶段的(次要)要约与承诺;专用条款,是根据建设工程21个不同行业的具体情况,对相关实施阶段的通用条款中的(次要)要约与承诺做出的恰当的、双方意思一致的具体补充、修改和完善。故,通用条款是文本编制的重点。FIDIC合同条件也是如此。,一、文本编制遵守的原则,(
9、六)通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力(1)依据合同法第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”故建设工程合同的订立,须遵守此项规定。在文本的合同协议书中规定了发包人工程的项目功能(一般包括生产或使用、规模、标准、物耗、能耗和环保等保证要求)、工期和中标价格等要约,以及承包人对要约的承诺。要约被承诺,即合同协议书成立!合同协议书是使合同生效的文件!它是建设工程合同的主要要约与承诺。,建设工程的主要要约与承诺,发包人 要 约,功能规模标准工期等,承包人 承 诺,中标价格,投标时应响应并承诺,中标时承诺,合同协议书成立,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵
10、循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力(2)依据合同法第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”建设工程合同的依法除须遵循13条“要约与承诺”外,还须遵守九部委颁布的建设工程施工合同(示范文本)指出的:“适用于合同的法律,指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章,以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。”其中法律含建筑法、合同法、新颁布的适用法律和行业规定等。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力(2)依据合同法第8条(续)因承包人承诺的发包人的要约,须通过建设实施阶段来实现。实施阶段包括:技术与设计
11、、工程物资采购、施工、竣工试验、工程接收和竣工后试验。而适用于合同的法律也对实施阶段及其相关事项作出规定,故,合同对实施阶段的约定应依法订立,才能对当事人具有法律约束力。,通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺(一般民用项目),CLUB,S S HOTEL,设计功能规模标准规范,采 购 设计参数,勘察,施 工 竣工试验(接收)竣工后试验 施工质量标准 机电仪性能标准 功能与规模考核,工期(项目进度计划、施工进度计划),通过实施阶段的相关法律规定来实现主要要约与承诺(一般工业项目),勘察,采 购 设计参数,施 工施工质量标准,竣 工 试 验(接收)机电仪性能标准,竣工后试验 功能和规模考
12、核,工期(项目进度计划、施工进度计划),设计功能规模规范标准,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力(3)实施阶段是实现合同“主要要约与承诺”的保障故,法律对实施阶段的相关规定,是将“主要要约与承诺”分解到各实施阶段的“次要要约与承诺”的规定。对此,还需结合实施阶段可能出现的某些情况,以恰当的原因约定双方的义务与权利,从而保证“主要要约与承诺”的实现。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 1、依法成立的合同具有法律约束力(4)次要要约与承诺分为两类 从承包人出发的“次要要约与承诺”。即,从承包人出发的要约与发包人的承诺;从发
13、包人出发的“次要要约与承诺”。即,从发包人出发的要约与承包人的承诺。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(1)从承包人出发的要约与发包人的承诺 承包人为实现对合同主要要约的承诺,须通过实施阶段来实现。故,合同的次要要约与承诺,除承包人应提供的各种资源条件需符合设计/施工/竣工试验的质量标准外,针对实施阶段要求发包人必须提供相关条件,即在实施阶段中,承包人提出的要约,需由发包人来承诺。这符合合同法第13条、第278、283、284、285条等规定,即以要约、承诺,并依法订立的合同受法律保护的法律规定。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循
14、的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(1)从承包人出发的要约与发包人的承诺从承包人角度出发的次要要约,即对实施阶段提出须由发包人提供的条件。如,预付款、勘察资料、设计基础资料、进场道路、开工批准文件、临时水电条件、材料、设备、场地、地下障碍资料、竣工试验和竣工后试验需提供的条件、技术资料和付款等。从发包人角度出发的次要承诺,即对实施阶段应由发包人提供的上述条件、资源和付款等承诺。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(1)从承包人出发的要约与发包人的承诺依据合同法第285条“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设
15、计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”且依据第283条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(1)从承包人出发的要约与发包人的承诺第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”第278条“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发
16、包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,建设工程实施阶段的次要要约与承诺(1),承包人 要 约,条件:勘察资料设计基础资料进场道路临时水电供给技术资料原材料设备场地地下障碍资料竣工试验条件竣工后试验条件预付款付款其它,发包人 承 诺,承包人的实施阶段:技术设计采购施工竣工试验接收工程竣工后试验,提供,承包人保证主要要约实现,法律、法规、行规对实施阶段 次要要约与承诺的原则规定(1),技术,设计,采购,施工,竣工试验,接收,竣工后试验,确认工艺技术/建设方案设计基础资料勘察资料障碍性资料真实准确齐全时间负责,设备材料施工场地进场道路临时水电临时
17、用地付款,水电动力消耗材料付款,操作维修人员,原料、燃料、设施等各项投用准备、付款,工艺技术/建筑设计方案,方法资源质量,项目功能规范标准,试验方案培训结束操作手册,指导人员考核保证,施工及竣工日期(非承包人原因的延误给予延长),单项工程工程施工完,发包人承诺:,承包人要约:,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(2)从发包人出发的要约与承包人的承诺从发包人角度出发的次要要约,即对实施阶段向承包人提出:应符合质量和进度约定。如设计、采购、施工与竣工试验实施阶段的质量应符合合同标准;实际进度应符合进度计划与合同工期;竣工后试验与考核应符合项目功能保
18、证,以及工程合理使用期限内的人身财产损害赔偿等。有权随时对质量进行检查,并提出修复、返工、重订和改建,不合格不验收等。这符合合同法第13条、第277、278、279、280、281、282条的规定,即以要约、承诺,并依法订立的合同受法律保护。从承包人角度出发的次要承诺,即在实施阶段对上述次要要约的承诺。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(2)从承包人出发的要约与发包人的承诺根据合同法第277条“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。”第278条“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查
19、的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺(2)从发包人出发的要约与承包人的承诺第280条“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”第281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2
20、、实施阶段的次要要约与承诺(2)从发包人出发的要约与承包人的承诺第279条“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”注.含竣工试验。第282条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。”,建设工程实施阶段的次要要约与承诺(2),发包人 要 约,质量标准缺陷:自费修复、返工、改建、重订安全隐患:自费整改进度计划落后:自费赶上;误期:赔偿工程合格验收、
21、使用不合格不验不用竣工后试验指导实验与考核未通过考核赔偿依价格付进度款竣工验收竣工结算寿命期内损害赔偿,承包人 承 诺,承包人应在实施阶段兑现承诺的要约:技术设计采购施工竣工试验接收工程竣工后试验,按承诺实施,承包人实现 主要要约,法律、法规、行规对实施阶段 次要要约与承诺的原则规定(2),技术,设计,采购,施工,竣工试验,接收,竣工后试验,通过竣工后试验与考核保证值付款并验收。未通过考核按约定赔偿。,施工及竣工日期(承包人进度延误自费赶上、如工期延 误发包人可行使误期损害赔偿),有权随时检查质量、参加隐蔽工程检查,符合规范标准付款;不符合修复、返工、改建/重订,确认,拖延工期、造成损失,减收
22、或免收设计费或赔偿,验收合格使用,未验收或不合格不使用,按确认技术项目功能规范标准设计进度,按设计:参数条件要求数量,按设计/施工规范标准:方法、人力、机具、质量和要求,工程合理使用期限内人身和财产损害赔偿,发包人要约:,承包人承诺:,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 2、实施阶段的次要要约与承诺综上,次要要约与承诺(1)和(2),尽管法律是从合同双方不同角度做出的规定,但都是伴随合同双方在实施阶段应遵守的法律原则而规定的。实施阶段次要要约与承诺的实现,是合同主要要约与承诺得以实现的保证。即,合同法第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”以及第8条:“依法成
23、立的合同,对当事人具有法律约束力。(受法律保护)”,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则(1)除遵循法律对实施阶段合同双方应遵守的义务和权利的规定外,并结合实施阶段双方可能出现的种种情况来确定双方应承担的相关义务和权利,以避免或减少双方的争议。如建筑法第四十二条规定:“可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续。”这里仅规定了发包人办理,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则(1)除遵循法律对实施阶段(续)申请批准手续,但对承包人按时提出、未按时提
24、出、未能提出相关道路、管线、电力、通讯等公共设施的位置;或对发包人按时办完、未按时办完、未办理相关申请批准手续,对上述各方应承担的责任并未作出规定。因此,在通用条款编写中,需根据实施过程可能出现的各种情况,做出双方责任、义务和权利的约定。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则(2)为避免文本试行后,对新颁布的成文法律规定的缺失,故在通用条款中规定“应符合适用法律规定,须明示的适用法律,在专用条款中约定”;(3)根据合同法自愿原则,对双方既不违反法律规定,又高于法律规定的自愿约定订立的条款,一般不在通用条款中规定。文本规定:在专用条款约定;,一、
25、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则(4)法律对合同双方在实施阶段没有原则规定的,应结合实际情况,根据公平合理的推理关系,确定合同双方的义务和权利。如,建筑法合同法对竣工试验未作具体规定。文本按竣工试验的惯例做法来约定:承包人负责采购的工程设备,按其提交的竣工试验方案规定的试验程序、试验条件进行试验,并对其试验结果负责;发包人采购的工程设备,承包人提供劳务服务并按发包人提供的试验程序、试验条件进行试验,发包人对其试验结果负责。,一、文本编制遵守的原则,(六)通用条款应遵循的一般原则 3、通用条款编写遵循的其他原则(5)根据工程总承包不同实施阶段的相
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