工程合同管理20第5章.ppt

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1、工程合同管理,第5章 FIDIC施工合同条件,国际上通用的合同条件,ICE合同条件由英国土木工程师协会ICE编写ICE是设于英国的国际性组织，1818年创立ICE合同条件在国际上有广泛的应用，特别是英国及英联邦国家ICE合同条件也是FIDIC组织编写FIDIC合同条件的依据,FIDIC合同条件,国际咨询工程师联合会FIDIC成立于1913年，是世界最大最具影响力的行业协会中国工程咨询协会是我国在FIDIC组织中的成员协会该组织以ICE合同条件为基础，编写了FIDIC合同条件FIDIC合同的特点是：程序公开、公平竞争、机会均等FIDIC合同的最大特点是单价合同，单价清单简称B.Q.单（Bill

2、of Quantities）在工程造价的确定和招投标中，实行工程量清单计价,业主根据工程量清单验工计价支付工程款FIDIC合同的宗旨是：承包商工作得到报酬，业主付款获得工程,FIDIC施工承包合同的三方：业主、雇主Employer承包人Contractor工程师Engineer,以上均指法人，而不是指个体的人,我国合同相应称谓：业主、发包人、甲方承包人、施工单位、乙方监理工程师,由FIDIC编写的FIDIC土木工程施工合同条件（红皮书）FIDIC条款第一版 1957年FIDIC条款第二版 1965年FIDIC条款第三版 1977年FIDIC条款第四版 1987年,1987年第四版的修订版199

3、2年,1987年第四版的修订版1995年,世界银行于1995年修订了其采购指南，编写了标准采购文件范本（SBD），其中将1992年的“1987年第四版修订版”列入新的范本,世行要求其借款国在其贷款项目中必须使用SBD,1999年新版FIDIC1999年,标准采购文件范本（SBD）,国际招标文件范本（CMBD）,世界各国的世界银行贷款项目采用,中国境内的世界银行贷款项目采用,在我国，亚洲开发银行贷款项目，全文采用FIDIC红皮书；世界银行贷款项目，执行我国财政部在世界银行及FIDIC组织批准和指导下编制的、在中国境内获准使用的国际招标文件范本CMBD,CMBD范本是在FIDIC合同通用条款之后，

4、附上“FIDIC条款的修改”和“标准合同专用条款”，通用条款和财政部加的专用条款应用中不能随意修改，当某项目有不同要求时，可将要修改或增加的条款内容放入“项目专用合同条款”中应用时注意各文件的优先解释权，要注意后面的修改对前面正文的否定,土木工程施工合同条件FIDIC1999年,设备与设计-建造合同条件FIDIC1999年,EPC/交钥匙工程合同条件FIDIC1999年,简明合同格式FIDIC1999年,FIDIC组织于1999年出版了新版合同条件1999年版FIDIC合同条件分为：,新红皮书,新黄皮书,银皮书,绿皮书,1999年版FIDIC土木工程施工合同条件新红皮书的特点：适用于雇主愿意承

5、担比较大风险的项目由雇主提供全部图纸由雇主雇用工程师管理合同、施工及签证支付对雇主的职责、权力、义务有了更严格的要求（主要是资金的支付方面）对承包商的工作提出了更严格的要求（主要是质量和进度方面）增加了争端裁决委员会DAB，处理工程师的裁决不被认可的争端,争端裁决委员会委员由3人组成，与争端双方没有利害关系，由双方各选1名，两名委员再确定1名,1999年版FIDIC设备和设计建造合同条件新黄皮书的特点：适用于设计-建造建设方式的项目由承包商提供设计和进行施工雇主不再将合同的绝大部分风险由自己承担，愿意将部分风险转移给承包商对设计的管理更加系统、严格，赋于工程师较大权力对设计文件进行审批限制雇主

6、更换工程师的随意性有些不可抗力由承包商承担增加了争端裁决委员会DAB，处理工程师的裁决不被认可的争端,1999年版FIDICEPC/交钥匙项目合同条件银皮书的特点：由承包商提供设计及进行全部的货物采购和施工雇主只承担工程项目的很小风险，绝大部分风险转移给承包商投资人最关心工程的最终价格和工期，能准确预测项目投资的经济可行性外部自然力的风险由承包商独自承担雇主已没有必要聘请工程师，业主或委派代表直接对项目进行管理对工期和费用的管理极为严格,1999年版FIDIC简明合同格式绿皮书的特点：适用于规模较小、造价较低、工期较短的工程雇主可不设工程师，当然如果雇主愿意也可以雇用工程师内容不多、形式简单、

7、易于掌握，编委会很希望该简明合同能被非英语系国家翻译成其母语，被广泛使用对发展中国家、不发达国家和在世界范围邀请招标的项目，也被推荐使用其专用条款部分，只有标题而无内容，仅当业主认为有必要时才填写内容,合同范本的选择,国际通用的合同范本和各国的合同范本，如前面介绍的FIDIC、ICE、国内合同范本等，同一范本还有不同版本，选择时考虑以下因素：招标书有明确指定不同国家和地区政府有关政策规定指定不同合同、同一合同不同版本的差异不一定新版本就是最好的，要选择自己熟悉的版本和对自己有利的版本,案例：中国中土公司在香港中标的一个项目该项目工程施工招标书要求采用ICE合同范本，中土公司中标后通过努力说服业

8、主采用FIDIC，该项目分包时，则采用ICE两个合同的不同点比较,如FIDIC1977年第3版，与1987年第4版，1999年新版比较，1987年、1999年版的重新程序和解释更加细化，也适应了有些新的承包方式和法律法规的变化，新接触的人可能对解释细的新的版本更易学，但1977年版较简单一些，老手更为熟悉，用起来得心应手,1977年版针对仲裁的条款为：一方给工程师发出仲裁通知书，90天内工程师必须给个仲裁判断（准仲裁）当一方对准仲裁不满意时，马上可提出国际仲裁1987年版针对仲裁的条款为：一方给工程师发出仲裁通知书，87天内工程师必须给个仲裁判断（准仲裁），当一方对准仲裁不满意时，需再给工程师

9、发函，表示希望通过友好协商解决，发出函后至少再等56天，才能提出国际仲裁，等待时间最长达到143天，仲裁结果还需时间,FIDIC合同规定，仲裁期间承包商是不能停工的，停工视为违约，这会对承包商构成风险以上对比显然1977年第3版FIDIC条款对承包商有利,一般建设项目施工多采用FIDIC红皮书，这是国际土木工程承包的圣经，但对有些工业项目，例如工厂、输变电工程，虽然也是土建工程，但其造价大部分是机电及设备的供货和安装，采用FIDIC1987年第四版电气和机械工程合同条件黄皮书更好，如果土建成分大，则选红皮书，如由承包商承担设计和安装，则可采用FIDIC1999年新版设备和设计-建造合同条件新黄

10、皮书,红皮书采用验工计价的方式支付工程款，预付比例一般在15%以下黄皮书采用信用证方式付款，且预付款比例较大，材料或设备运抵现场验收后，承包商可拿到80%,2.工程合同中协商的关键条款 合同中凡不涉及国家强制性规范、规定和政策的条款，签订合同时均可协商，有关工期、质量（质量不得低于国家强制性标准，但可高于标准进行约定）、双方责任义务权利、风险承担等方面 协商条款体现在“一般专用条款”内，或“项目专用条款”内例如某国内施工承包合同：,组织乙方及有关单位在正式验收天前编制好全部竣工文件。如甲方须由乙方继续承担缓建工程的维护，双方应另行签订协议。第一种争议解决方式：向仲裁委员会申请仲裁；又如：本合同

11、未尽事宜，双方可以签定补充协议，补充协议与本合同具有同等的法律效力。,FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗力的规定基本上不存在冲突。由于中国法律中有关不可抗力的规定比较笼统，为在中国适用FIDIC合同的当事人自行约定留下了充足的空间。尽管FIDIC合同通用条件中不可抗力条款约定的较为明确，但在中国适用时仍然有必要作适当修改 在不违反中国法律的情况下，中国企业在国内采用FIDIC施工合同条件CMBD时，可以在合同通用条件第20.4条（业主风险）的基础上更加详细、明确地约定不可抗力条款,在FIDIC合同条款中，从1987年第四版开始，不再使用“不可抗力”、“意外风险”一词，而改为“业

12、主风险”,责任更明确,有些合同条件范本中，有些风险需要合同约定，如：,合同履行期间发生以下自然力的情况，定义为不可抗力，由业主承担风险：1.7 级以上大风2.24小时降雨量达到 150 mm以上的大暴雨工程所在地地震烈度达到 8 度的地震，地震烈度以国家地震局或权威部门公布的地震时工程所在地烈度为准,注：暴雨5099.9mm/24h，大暴雨100199.9mm/24h，特大暴雨200mm/24h以上,价格调整的协商条款应在合同中约定材料设备价格的风险范围，涨跌幅度超出约定范围的调价方法和计算方法，并确定材料的基准价,材料基准价一般以投标截止日之前28天当天为基准日，非招标工程以合同签订日前28

13、天当天为基准日，以基准日的市场价或造价管理部门公布的信息价或合同约定的价格,价格调整公式,调整差额,定值权重,可调权重,基准日价格指数,现行价格指数,约定付款证书相关周期最后一天的前42天的价格指数,原合同价,FIDIC合同应用中应注意问题,FIDIC和ICE均属于普通法体系，是判例法有些国家则实行的是大陆法，是成文法学习和应用FIDIC和ICE时应多看发生过的案例当发生争议或仲裁、诉讼时，要多研究前面的判例，判断有无胜算的可能,判例法主要特点：前面判过的案例，可以作为后面判案的标准参照英国、英联邦、美国等欧美国家成文法主要特点：以明确的书面法律条文进行判决葡萄牙、中国大陆、澳门等国家和地区,

14、FIDIC合同以严谨著称，对合同各方的权利、义务和责任也规定得详细、公平，在国际或国内的涉外项目上执行是很严格的，这与国内项目的合同管理环境不同，合同一旦签订，要严格履行FIDIC的违约赔偿条款对双方都是很严格的,案例：甘肃永登引大（通河）入秦（王川）工程该工程近一半为世行贷款，世行要求采用国际招标三个标段：意大利CMC公司、日本熊谷、中国一家大公司中标，中国公司合同履行中存在的问题：拖延工期、质量问题、低报价、索赔不成功,FIDIC合同强调“工程师”的作用，提倡对“工程师”进行充分授权，充分保证其工作的独立公正国内建设单位对作为“工程师”的第三方工程咨询/监理方信任不够充分，授权不足,我国的

15、监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用,工程师三大基本权力：工程质量的否决权工程进度的控制权计量支付的签证权,FIDIC要求工程师在现场应独立于业主和承包商公平公正地做出决定但由于工程师受雇于业主，有时会有意无意地偏向业主,FIDIC 合同原文用英文，有些语句不符合中文习惯，初次接触要结合工程案例理解国外承包工程，接触FIDIC条款，最好懂英文，看英文原版FIDIC，因为翻译后语义理解可能不同,Interim Statement 中期付款 指承包商的申请支付Interim Certificate 中期付款 指工程师对申请支付的验工计价审批Interim Payment 中期付款 指

16、业主拨付工程款的行为,翻译,真实含义,FIDIC原文用语,一般情况下合同的内容：狭义：工程施工承包合同指承发包双方所签订的书面合同文件广义：工程施工承包合同所包括的内容：工程承包合同，补充协议，工程图纸，招标书、工程量清单，投标书，指定的技术规范，经双方确认的电报、会议纪要、图表都是合同的组成部分,FIDIC合同的文件内容及解释顺序：1.合同协议书2.中标通知书3.投标书和投标书附录（承诺、报价）4.合同专用条款（含标准专用合同条件，项目专用合同条件）5.合同通用条款6.技术规范7.图纸8.投标书附表（组织机构、人员简历、施工机械等）9.其他文件（来往函件、会议纪要等）,合同履行过程中，双方补

17、充的新协议、新文件是最具有优先解释权的,合同争议的处理：协商、调解（含按FIDIC1999年新版DAB方式，3人组成的争端裁决委员会，或由1人担任的争端审议专家）、仲裁、诉讼以上各种方法的适用条件和特点,协商,调解,仲裁,诉讼,民间调解,行政调解,DAB调解,争议的解决方法,可先工程师准仲裁,合同履行原则：全面履行原则，注意适当履行和实际履行的区别，适当履行即按合同要求完成标的物和服务，且标的物和服务符合法律、规范、设计和合同的规定经济合理原则情事变更原则，因不可归责于双方的原因发生不可预见的情事发生，可变更合同或解除合同,合同履行中的抗辩权行使违约责任，指合同当事人一方不履行合同或履行合同义

18、务不符合约定 违约责任构成的两个要件：1.存在违约行为 2.不存在法定和约定的免责事由,抗辩权行使案例：某设备供货不安抗辩；美U2飞机飞行员庭审案例,违约责任案例分析：所签为可调价格合同，由于业主原因使工期拖延，拖延期间市场材料价格降低，承包商按免责条款可不调整价格，材料价格上涨，应调整价格由于承包商原因导致工期拖延，拖延期间市场材料价格降低，应调整价格，材料价格上涨，则业主按免责条款，可不调整价格,再如不可抗力发生FIDIC属业主方风险，但如果属承包商责任拖延工期，拖延期间发生不可抗力，业主可免责,国内采用工程量清单招标，要求投标人报清单的单价、投标总价，单价分析FIDIC要求业主和工程师不

19、能过问承包商的单价分析这对投标人的投标报价和承包商日后的索赔地会有好处,FIDIC合同的最大特点是单价合同，单价确定，数量不一定准，且数量误差要由业主承担责任，通过工程师验工计价支付工程款，产生了许多索赔机会和技巧，承包商要认真研究清单，寻找欠缺和索赔机会,有些国内项目在招标书和合同中，写明投标人应在投标前对工程量清单的工程量进行审核并承担责任，对业主要承担的风险进行了不恰当的限制，这是违反政策和规范的,承包商按设计图、按规范、按合同进行施工，作为承包商，要牢记FIDIC合同的宗旨业主付什么钱，承包商干什么活，价责对等当承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行,承包商工作得到报酬，业主付款获

20、得工程,案例分析，业主欠账心理分析,在国外或按FIDIC合同承包工程，首先要保证工程质量，若因质量导致索赔的处罚很重，但也无必要超质量施工，我国计划经济影响下的不计成本的争名誉、超质量、抢工期的粗放型管理是不可行的，要建立质量-成本目标FIDIC对质量的定义：按规范施工，满足规范要求,工程款支付保函，内地工程项目较常涉及的是投标保函、履约保函。在工程担保上，目前问题比较突出的是担保不平衡。在FIDIC条款下，承包商的工程款受偿比较有保障，国内的问题在于，业主经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻，代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。如今，国内普遍、巨额的工程拖欠款已成

21、为承包商和政府主管部门的一大棘手问题国内施工企业面对需要垫资修建的工程，一定要慎重考虑，要认真研究招标工程的情况决定是否投标或提高报价对于施工过程中业主不按合同约定付款的工程，要采取合适的措施，不能久拖,索赔的程序和时间限制,索赔事件发生,索赔意向通知,28天内,最终索赔报告,28天内或工程师同意的合理时间内,接到索赔报告,答复或要求进一步补充索赔理由和证据,与承包人适当协商,损失的具体资料和补偿要求,业主未按合同履约或发生错误或由业主承担责任的其他情况发生,1992年修改的1987年第四版FIDICCMBD版本索赔程序,按工程师要求的合理时间间隔提交之间报告影响全部结束28天内提交最后索赔报

22、告,承包商,工程师,索赔事件继续,中国境内,业主未按合同履约或发生错误或由业主承担责任的其他情况发生,1999年版FIDIC索赔程序,索赔的程序和时间限制,索赔事件发生,索赔通知,28天内,最终索赔报告,接到索赔报告,答复或要求进一步补充索赔理由和证据,42天内,损失的具体资料和补偿要求,发生42天内或工程师批准的合理时间内提交详细索赔报告影响结束后28天内提交最终索赔报告,未在28内提出索赔通知，索赔权丧失,承包商,工程师,20.4 业主的风险包括：战争、敌对行动（无论宣战与否）、入侵、外敌的行为叛乱，或军事政变或篡权，或内战电离放射，由任何核燃料或核燃烧废料或有毒放射物爆发或核原料爆发及核

23、成分爆发后的有害物品引起的放射性污染以音速或超音速飞行的飞行器产生的压力冲击波暴乱或骚乱及秩序的混乱，除非这些情况是限于承包人的雇员及分包人或由工程的施工引起的由于业主利用或占用永久性工程的任何分段工程或部分工程引起的损失或损坏，除非这种占用是合同规定的由于工程设计引起的某种程度上的损失及损坏（不包括由承包人设计的工程部分及其负责的部分任何自然界力量的作用（发生在工地现场或对本合同的履行有直接影响的其他地点），而一个有经验的承包人（i）不能合理预见，或（ii）能合理预见，但他既不能：1）合理地采取措施以避免这种力量所造成的损失和损坏，也不能 2）合理地对此予以投保,FIDIC1992年版CMB

24、D版本关于业主风险的定义已按我国财政部标准合同专用条款的要求修改,21.不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形,中华人民共和国标准施工招标文件2007年版不可抗力的定义,在FIDIC合同条款中，从1987年第四版开始，不再使用“不可抗力”、“意外风险”一词，而改为“业主风险”,以上要求为合同约定的风、雨、雪、洪、震。此时，当合同的专用条款中未约定时，则不能算作不可抗力,39.不可抗力39.1不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责

25、任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。,建设部建设工程施工合同示范文本 1999年版不可抗力的定义,不可抗力事件结束,通报受害和损失,不可抗力事件发生,承包人立即通知发包人,承包人迅速采取措施，尽力减少损失,2天内,向发包人提交清理和修复费用的正式报告,停工期间，承包人应发包人要求留在现场的管理及保卫人员费用,发包人承担费用，工期顺延,7天内,不可抗力事件结束,通报受害和损失,不可抗力事件发生,承包人立即通知发包人,承包人迅速采取措施，尽力减少损失,48h内,向发包人提交清理和修复费用的正式报告,停工期间，承包人应发包人要求留在现场的管理及保卫人员费用,发包人承担

26、费用，工期顺延,14天内,不可抗力事件持续发生,每7天向工程师通报受害和损失,建设部建设工程施工合同示范文本1999年版处理程序,不可抗力事件结束,不可抗力事件发生,承包人立即通知发包人,发包人、承包人迅速采取措施，尽力减少损失,向发包人提交损失、清理和修复费用的最终报告,停工期间，承包人应发包人要求留在现场的管理及保卫人员费用,发包人承担费用，工期顺延,28天内,中华人民共和国标准施工招标文件2007年版处理程序,说明详细情况提供必要的证明,任何一方没有采取措施导致损失扩大，应对扩大损失承担责任,关于工程量变化幅度的约定FIDIC1977年版规定，工程量变化或变更令引起的工程量变化或单价的变

27、化，比原合同价超出10%的部分才能调整，且应以超出部分为基数进行调整FIDIC1987年版规定，工程量变化或变更令引起的工程量变化或单价的变化，比原合同价超出15%的部分才能调整，且应以超出部分为基数进行调整双方也可以在专用条款中另外约定商定的调整幅度,FIDIC1977年版对承包商更为有利,注：该处指的原合同价，未包括暂定金和计日工费用,当清单中的某项由于差错或变更令，工程量发生增减变化，也有一个规定或约定幅度内风险由承包商承担，超过部分按实际工程量验工计价，更要注意当超过一个更高的规定（FIDIC1987年版为单项原工程量的25%或该项变化引起的原合同总价变化超过2%）或合同约定幅度时，就要应用索赔的波纹理论，另外商定单价和增加其他费用,注：该处指的原合同总价，未包括暂定金和计日工费用,