国贸第8章交易磋商和合同订立.ppt

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1、2023/11/2,1,第十一章：交易磋商和合同订立,摘要 本章主要讲述交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。,第一节：交易磋商的形式与内容第二节：交易磋商的一般程序第三节：合同成立的时间与合同生效的要件第四节：合同的形式及主要内容,2023/11/2,2,第一节：交易磋商的形式与内容,一、交易磋商的形式有口头和书面两种二、交易磋商的内容（一）主要交易条件包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件等内容（二）一般交易条件（General Terms and Conditions）,2023/11/2,3,第二节：交易磋商的一般程序,一、询盘（Inqu

2、iry）买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘（Bid），卖方询盘又叫索盘（Selling Inquiry）。询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。,合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。,2023/11/2,4,二、发盘（Offer）（一）发盘的含义发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。公约对发盘的定义：发盘可由卖方提出，叫售货发盘；也可由买方提出，叫购货发盘。,（二）发盘的构成要件1、向一个或一个以上的特定人(Specific Person)提出(1)提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向

3、广大公众散发的商品价目单等行为（邀请发价）区别开来。（2）对商业广告是否构成发盘的不同认识,2023/11/2,5,2、发盘的内容必须十分确定(Sufficiently Definite)（1）公约规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨（Contractual Intent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（Invit

4、ation for Offer）。,2023/11/2,6,4、传达到受盘人受盘人只有在受到发盘后，才能决定是否予以接受。如果发盘在传递中遗失，或受盘人在收到发盘以前，受盘人通过其他途径了解到对方发盘的内容，没有收到发盘就主动作出接受的表示，在这种情况下，合同是不成立的。,2023/11/2,7,（三）发盘的有效期（Time of Validity或 Duration of Offer）1、明确规定有效期明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。（1）规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”或“发盘有效至我方时

5、间星期五”。投邮生效信件投邮或电报交发，接受即告生效。（传递延误或遗失的风险由发盘人承担）到达生效接受的函电只有在发盘有效期内到达发盘人才生效。传递延误或遗失的风险由受盘人承担）,2023/11/2,8,投邮生效到达生效,发盘人发盘,发出接受的通知（交寄信件或电报）,受盘人接到发盘,发盘人发盘,受盘人接到发盘,发出接受的通知（交寄信件或电报）,15天,15天,2023/11/2,9,（2）规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。（见公约第20条的规定）关于“一段时间”何时开始计算：发盘人在电报或信件中订立的一段接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，

6、如果信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。发盘人以电话、电传或其他可立即传达到对方的通信方法订立的一段接受期间，从发盘到达受盘人时起算。,2023/11/2,10,案例分析：H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在

7、4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。试对此案例进行分析。,2023/11/2,11,2、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(Reasonable Time)内有效。口头发盘应当场表示接受。（四）发盘生效的时间以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：1、投邮主义（Despatch Theory）或发信主义2、到达主义（Arrival Theory）或受信主义公约和我国合同法采用到达主义。,2023/11/2,12,（五）发盘的撤回与撤销 1、发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效）（1）英美法

8、和大陆法对发盘撤回的不同意见（2）公约的精神（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用 2、发盘的撤销（Revocation）（发盘生效后）（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见（2）公约采取了折衷的规定,明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。,2023/11/2,13,相关链接：公约第16条：1、在未订立合同之前，发价得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人；2、下列情况下，发价不能撤销：（1）发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的，（2）被发价人有理由信赖该项发价是不可

9、撤销的，而且已本着对该发价的信赖行事。,（六）发盘效力的终止,1、发盘的有效期已过；2、被受盘人拒绝或还盘；3、被撤回和撤销。,2023/11/2,14,案例分析：我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方收到A公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？,公约规定：受盘人对货物的价格、付款

10、、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。,三、还盘（Counter Offer，还价或反要约）1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。,2023/11/2,15,2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。案例分析：我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月2

11、0日的发盘。问此笔交易是否达成？四、接受（Acceptance）接受在法律上称为承诺。（一）接受的含义（二）构成接受的要件,2023/11/2,16,1、接受必须由受盘人做出。案例分析：香港某中间商A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已转美国B商”。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。问对方的要求是否合理？为什么？,2

12、023/11/2,17,对方的要求不合理。根据公约的规定：一项接受应具备的条件之一是接受必须由特定的受盘人作出。本案中，我方发盘中特定的受盘人是香港某中间商A，其发出的接受通知才具有接受的效力。12日我方收到美国B商人开来的信用证可视作一项发盘，该发盘必须得到我方地接受，合同才成立。在合同未成立的情况下，B方就要求我方发货是不合理的。,2023/11/2,18,2、接受必须表示出来受盘人表示接受的方式有：（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。（2）用做出行为（Performing an Act）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。

13、3、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-material Alteration），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。,2023/11/2,19,4、接受必须在发盘规定的时效内做出5、接受通知的传递方式应符合发盘的要求（三）接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则大陆法和公约采用“到达生效”的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效（四）逾期接受（Late Acceptance）,1、受盘人主观上有过错，导致接受逾期2、受盘人主观

14、上没有过错，而接受逾期无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态,2023/11/2,20,有主观过错：如果发盘人在收到逾期接受后，毫不迟延地通知受盘人，确认其为有效，则该逾期接受仍有接受的效力。反之，如果发盘人不及时对此项迟到的接受予以确认，则合同不成立。无主观过错：由于传递不正常而未能及时送达发盘人，造成了延误。对于这种逾期接受，仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地通知受盘人他的发盘失效。,2023/11/2,21,案例分析1：6月5日我国A公司向美国B公司寄去订货单一份，要求对方在6月20日前将接受送达A公司。该订货单于6月12日邮至B公司，B公司6月20日以航空特快专递发出接

15、受通知。事后当B公司催促A公司尽早开立信用证，A公司否认与B公司有合同关系。问按公约的规定，A公司的主张是否成立？为什么？案例分析2：我某公司于4月15日向外商A发盘，限20日复到我方，外商于17日上午发出电传，但该电传在传递中延误，21日才到达我方。我公司以对方答复逾期为由，不予置理。当时该货物的市价已上涨，我公司遂以较高价格于22日将货物售予外商B。25日外商A来电称：信用证已开出，要求我方尽早装运。我方立即复电外商A：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？,2023/11/2,22,（五）接受的撤回或修改接受撤回的条件：见公约第22条。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。以

16、行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。,2023/11/2,23,第三节：合同成立的时间与合同生效的要件,一、合同成立的时间合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。二、合同生效的要件1、合同当事人要具有签约能力2、合同必须具有对价或约因3、合同的内容必须合法4、合同必须符合法律规定的形式5、合同当事人的意思表示必须真实,2023/11/2,24,第四节：合同的形式及主要内容,一、合同的形式,相关链接：公约第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的

17、限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。,2023/11/2,25,案例分析：我某公司就某商品的进口事宜与国外某客户进行洽谈，经过双方多次的往来函电，最终使交易达成，但未签定正式的书面合同。根据双方的往来函电表明，对方应于2001年12月前向我方提供该商品，而直至2002年1月，对方仍未向我方提供该商品。我方曾多次要求对方履行合约，对方却以未签定正式书面合同为由否认合同已达成。问：双方的交易是否已达成？为什么？（一）书面形式1、

18、是合同成立的依据2、是履行合同的依据3、有时是合同生效的依据4、是仲裁、诉讼的依据,2023/11/2,26,案例分析：我某公司与外商洽商进口某商品一批，经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但我方在电传中表明交易于签定确认书时生效。事后对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。不久该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，而我方以合同未成立为由拒绝开证。问：我方的做法是否有理？为什么？,2023/11/2,27,我方拒绝开证有理。其依据有三：1）我方最后所发电传列有“签定确认书时生效”；2）事后外商提交书面合同草稿，我方尚未答复，再次说明合同

19、成立的条件并不具备；3）合同既未成立，外商催我开证，理应拒绝。,2023/11/2,28,（二）口头形式（三）其他形式二、合同的基本内容（一）约首部分(Preamble)（二）基本条款(Body)（三）约尾部分(Witness Clause),2023/11/2,29,本章小结,本章主要讲述了交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。本章重点：发盘、接受 本章难点：公约对发盘和接受的解释,2023/11/2,30,本章思考题,1、构成发盘的要件有哪些？2、按照公约的规定，发盘在什么情况下撤回和撤销？3、发盘效力在哪些情况下终止？4、分析逾期接受的效力？5、合同成立的要件有哪些？,