国际私法第4章国际私法主体.ppt

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1、第四章 国际私法的主体一、自然人（一）自然人的国籍1.国籍的概念：国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。国际私法研究国籍的意义:2.国籍的冲突及其产生：国籍的积极冲突 和国籍的消极冲突 3.国籍积极冲突的解决：（1）当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍（2）当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍：4.各国国籍消极冲突的解决方法：各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。,5.我国国籍冲突的解决方式：国籍的积极

2、冲突的解决方式：意见182条：“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其住所地或者与其有最密切联系的国际的法律为其本国法”国籍的消极冲突的解决方式：意见181条“无国籍人的民事行为能力，一般适用用其居住国法律；如未定居的，适用其住所地国法律”我国草案17条：自然人具有两个以上国籍的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。自然人在其所有的国籍国均无住所或者经常居住地的，以与该自然人有最密切联系的国籍国法律为其本国法律。自然人具有中华人民共和国国籍，同时又有外国国籍的，以中华人民共和国法律为其本国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。,国 籍 的 冲

3、 突,（二）自然人的住所1.住所的概念 所谓住所，就是一个人以久住的意思而长久居住的某一处所。居所(residence)是指一个人在一定时间内居住的处所，因此，住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。居所可分为临时居所和惯常居所。.住所在国际私法中的地位：管辖权和属人法（属人法的产生及其现状）。.住所的冲突及其识别依据：住所冲突的原因：一方面由于各国关于住所的规定不同；另一方面，由于事实认定不同，也产生住所的冲突。关于自然人住所的识别：大多数学者和法院的司法实践均采用“法院地说”。,.关于住所积极冲突的解决，有以下几种主张：（1）以个人的意思选择住所。（2）如果一个人有两个以上的住所，其中一个

4、住所在法院地国，法院地法就优先适用，即以法院所在地的住所为准。（3）根据法律关系的性质和法律关系所适用的法律确定一个住所。（4）根据住所冲突的具体情形选择住所。.关于住所消极冲突的解决，各国普遍采用的方法是以居所代替住所。对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所为住所，或以其出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生住所，就以居所为住所。但对于一个到处流浪的人，要确定他的居所也是困难的。因此，有人主张，对于无住所、居所的人，以他的现在所在地法为住所地法。,6.我国解决住所冲突的实践 意见183：“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所当事人的住所不明或者不能确定的

5、，以其经常居住地为住所。”草案18条“自然人具有两个以上住所的，如果其中一个住所在中华人民共和国领域内，则以中华人民共和国法律为其住所地法律；如果两个以上住所均在中华人民共和国领域外，则以与发生争议的涉外民事关系有最密切联系的住所地的法律为其住所地法律。自然人住所不明或者不能确定的，适用其经常居住地法律。自然人的经常居住地不明或者不能确定的，适用其现在居所地法律。法人有两个以上办事机构的，以其主要办事机构所在地法律为其住所地法律。”,7.解决本国法与住所地法冲突的公约海牙国际私法会议年月日订立，公约第条“如果当事人的住所地法规定适用当事人的本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应当适

6、用住所地国的内国法”其中住所地法包括了惯常居所。,二、法人 国际上常用法人的属人法决定法人是否存在，是否具有一般的权利能力以及法人机关的组织、法人与成员的关系、成员的权利和义务、法人的解散和后果等问题。而法人的国籍和住所是确定法人属人法的前提，因而有必要讨论法人的国籍和住所的确定问题（一）法人的国籍1.研究的意义：.确定法人国籍的各种观点：成员国籍主义，也称资本控制主义；设立地主义，或称登记地主义；住所地主义；准据法主义（法人设立时所依据的法律确定）；实际控制主义。,.中国历史上确定法人国籍的做法：（）解放初期，为了肃清帝国主义在华势力，主要采取“法人资本实际控制说”（）目前对外国法人国籍的确

7、定，采用注册登记国说。意见184：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定”。（）对中国内国法人国籍确定，则采用成立地和准据法复合标准（）对于跨国公司及其分布于不同国家的子公司、分公司国籍的确定，主张依具体情况区别对待，然后依确定内国法人国籍的标准加以认定。,（二）法人的住所1.法人住所的概念：2.国际上几种通行做法：管理中心所在地说；营业中心所在地说；章程规定地说3.我国立法关于外国法人住所的确定 通则39条：“法人以它的主要办事机构所在地为住所”。意见185：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所

8、的，以其住所或者经常居住地为准”。,（三）外国法人的认可1.外国法人认可的概念：对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，是外国法人进入内国成为民事主体的前提。依其属人法和内国的外国人法来确定。2.外国法人认可的方式：（1）国际立法认可主义；（2）国内立法认可主义.外国法人认可的程序：特别认可程序；概括认可程序（相互认许程序）；一般认可程序；分别认许程序（按照不同情况，分别采用上述种办法）。,.我国关于外国法人的认可：外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定（1）对于外国法人常驻代表机构，我国采用特别认可程序；（2）对来华投资的

9、外国法人，采用特别认可程序；（3）对于来华贸易的外国法人，采用一般认可程序。,三、国家（一）国家作为国际私法关系主体的特殊性平等民事主体；无限责任的承担；国家机构代表制度；豁免权问题（二）国家豁免问题 1.国家豁免问题的提出前提 2.国家豁免的根据：自1234年罗马教皇格列高里九世颁布“平等者之间无管辖权”的教谕以来，国家主权原则得到世界各国的普遍赞同。3.国家豁免的理论（1）绝对豁免论（2）限制豁免论，又称为“职能豁免说”（3）废除豁免论（4）平等豁免论,4.我国对国家豁免问题的立场：（1）坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免和废除豁免论。（2）坚持国家本身或者说以国家名义

10、从事的一切活动享有豁免，也就是说坚持绝对豁免论。(3)在对外贸易及司法实践中，我国把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来因而，中国坚持的绝对豁免论与原来意义上的绝对豁免论不同。（4）赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。根据我国1980年参加的1969年国际油污损害民事责任公约第11条的规定，我国实际上已经放弃了油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。（5）如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。（6）我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。,四、国际组织（一）国际组织作为国际私法主体的特殊性1.国际组织是以

11、自身名义参加涉外民商事关系。2.国际组织所从事的民事活动是执行职务和实现其宗旨所必须的。3.政府间组织在参与国际民商事关系时享有一定的特权和豁免。（二）政府间国际组织的特权或豁免国际组织的会所、公文档案不受侵犯；国际组织的财产和资产免受搜查、征用、侵犯和其他任何形式的干涉等（三）国际组织权利能力、行为能力的法律冲突或解决第一，国际组织在非成员国的活动，因各国对某一国际组织所授予的权利能力与行为能力不同而产生法律冲突。第二，国际组织成员国内部对该国际组织授予的权利能力与行为能力也不一致。国际组织的权利能力与行为能力应适用其行为地法。,五、外国人民事法律地位的几种规定（一）国民待遇（Nationa

12、l Treatment）:是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。1.当今的国民待遇是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。2.国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体的民事权利享有上外国人与内国人完全一样。3.国民待遇的范围常在条约中作出限制。从当前的国际实践来看，各国一般通过双边或多边条约把国民待遇限制在船舶遇难施救、商标注册、申请发明专利权、版权以及民事诉讼权利方面；而在沿海贸易、领水渔业、内水航运、公用事业、自由职业等方面，一般不给予外国人国民待遇。,（二）最惠国待遇（most Favoured-Treat

13、ment）是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。1.同国民待遇相比，最惠国待遇有如下特点：(1)两者的规定方式不同;(2)两者的待遇标准不同;(3)两者的目的不同。(4)两者的适用范围不同。2.最惠国待遇的分类:(1)互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇(2)有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇3.国民待遇的例外事项主要有：（1）一国给予邻国特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。,（三）优惠待遇 优惠待遇（Preferentia

14、l Treatment）是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇和国民待遇不同：（1）优惠待遇是在条约或国内立法中所规定的几个有限领域给予外国和外国人的优惠，而国民待遇则是在国内立法或国际条约中概括性地给予外国人与本国人同等的待遇。（2）待遇的水平不同。优惠待遇给予外国人的待遇水平既可以高于本国人所享有的待遇，也可能低于本国人所享有的待遇，而国民待遇只能与本国人的待遇标准相同。优惠待遇与最惠国待遇的区别是：前者是通过内国立法或国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有，而后者必须借助于国家间订立的最惠国待遇条款才能享受最惠国待遇。,（四）普遍优惠待遇:是指

15、发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。1.普遍的，即所有发达国家对所有发展中国家在出口制成品和半制成品时给予普遍的优惠待遇。2.非歧视的，即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享受到普惠制待遇。3.非互惠的，即由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。（五）不歧视待遇（Non-discriminate Treatment）:是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。不歧视待遇是歧视待遇的对称。歧视待遇又叫差别待遇，是指一国把某些特别的限制性规定专门用于特定外国的自然人和法人。,思考题1

16、.国际私法与国际公法研究国籍的出发点，后者的目的在于消除国籍冲突现象，前者则是在国籍冲突的情况下，研究如何确定当事人的属人法。2.确定一个自然人是否具有某国国籍是一国主权范围内的事情，因此，国籍的冲突很难解决。3.惯常居所在许多领域已取代了住所，因为确定惯常居所不需要确定当事人的主观意图。4.对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。5.外国法人的认可是内国根据该外国的法律对外国法人的资格进行审查。6.我国对国家豁免问题采取限制豁免论的主张。,7.国家豁免的根据是国家主权原则，但是各国学说和实践却存在着较大分歧。8.国际组织可以作为国际私法关系的主体，但是它在作为国际

17、私法关系主体时具有一定的特殊性。9.国际组织的权利能力与行为能力一般限于实现宗旨的范围内，而且在作为涉外民事法律关系的主体时也会存在权利能力与行为能力的法律冲突。10.给予外国人什么样的民事法律地位是由各个主权国家自行决定的，但各国必须考虑其承担的国际义务及当时的国际关系和有关的国际惯例。,司法考试题1(04不91).大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国票据法的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国

18、法院应如何确定其本国法？A以大卫有住所的甲国法律为其本国法B以票据行为地丙国的法律为其本国法C以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法D以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法,2（05单37）.某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4000元人民币。三天之后，杰克逊在另一商店发现该款手机的价格便宜许多，便到前一商店要求退货，被拒绝。杰克逊遂向上海某法院起诉，理由是根据其本国法，男子满20岁为成年人，自己未届成年，购买手机行为应属无效。对此，下列哪一种说法是正确的？A认定杰克逊的行为无效，手机可以退货B认定杰克逊的行为有效，手机不能退货C认定杰克逊为限制行为能力人，但因本案所涉金额

19、不大，判购买行为有效D法院应根据1980年联合国国际货物销售合同公约处理该案,3（05单40）.甲具有美国国籍，在加拿大有其原始住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？A甲的原始住所，即在加拿大国的住所 B甲常住地的住所，即在英国的住所 C与产生该纠纷有最密切联系的住所，即在中国的住所 D同时以其英国和中国的住所为住所4（06单35）.甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：甲公司的控股股东为

20、英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？A以其德国营业所为准B以其英国营业所为准C以其中国营业所为准D以当事人共同选择的营业所为准,5（07单40）.在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？A应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法B应以外方当事人的住所地法代替其本国法C应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法D应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最

21、密切联系的法律为外国当事人的本国法.,6(09单36)中国籍人李某2008年随父母定居甲国，甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。2009年7月李某19周岁，在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同，合同分批履行。李某在部分履行合同后，以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由，主张合同无效，某电脑软件公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？(自然人行为能力的法律适用)A应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力 B应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力 C李某已在甲国定居，在中国所为行为应适用定居国法律 D李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律,7（09不99).甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国，其原始住所在甲国。罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所，不时去丙国照看生意，并与在丙国居住的父母小住。近年来，由于罗伯逊在中国的生意越来越好，因而长期居住于在北京某饭店包租的578号房间。现涉及丙国的纠纷在中国法院审理，关于罗伯逊住所的认定，下列选项正确的是：A应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所 B应以乙国的住所为其住所 C因涉及丙国的纠纷，应以丙国的住所为其住所 D应以甲国的原始住所为其住所,