国际商法-国际商事主体.ppt

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1、第一部分国际商事主体法The Subject Laws,第一讲国际商事主体The Subjects of International Business,中华人民共和国对外贸易法第8条,本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。,（一）进出口主体资格,1实体监管,主体到标的的监管,扩大主体范围到自然人,2 程序简化,审批到备案的飞跃,对外贸易法第9条从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记。,（二）自然人Natural Person

2、,1-认可前提,权利能力Capacity for Civil Rights,行为能力Capacity for Civil Conduct,2-认可原则,2.1-属人原则（国籍确定）,积极冲突,消极冲突,内国优先,住所,从密,居住地,从新,2.2-属地例外,1861年法国李查蒂案（Lizardis case）,2.3-不动产例外,3-自然人的特殊形态,农村承包经营户,个人独资企业,个体工商户,3.1-参与主体增加,新外贸法执行半年时，全国范围内只有几十家个体经营者实际参与了进出口业务。2005年上半年，参与进出口业务的个体经营者猛增到 222家，有199家具有规模大小不等的出口纪录。,3.2-进

3、出口总值上升,2005年1月份，个体工商户的进出口总值首次突破千万美元大关，随后在6月份创下一年来单月进出口值的最高纪录，达到了1200万美元。一年间个体工商户累计实现进出口总值6151万美元，其中出口5683万美元，进口468万美元。,3.3-典范省市,个体经济相对发达是广东和浙江两省，新外贸法实施一年来，广东省个体经营者进出口总额达到3882万美元，浙江省个体经营者进出口总额为881万美元，两省合计占同期全国个体进出口总值的77.4%。,（二）法人Legal Person,是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。,1-法人国籍的确定,注册地原则,经营地原

4、则,资本控制原则,自然人国籍原则,2-外国法人认可原则,一般认可,相互认可,特别认可,3-外国投资的法律形式与地位,（1）办事处或代表处,不具有独立法律地位,总公司承担责任,（2）分公司,（3）中外合资、合作企业,具有独立法律地位独立承担责任,（4）外商独资企业,设立主体是否仅为自然人？,法律地位是否为法人？,比较内资个人独资企业,4-跨国母子公司的监管市场准入Market Access,4.1-进入市场,中华人民共和国商务部令2009年第5号境外投资管理办法2009年3月16发布,自2009年5月1日起施行。,（1）是否允许进入？,外商投资企业指导目录,鼓励,一般允许,限制,禁止,（2）允许

5、以何种形式进入？,不控股,对等控股,相对控股,绝对控股,股份额度,行业领域,服务客户,业务范围,2006年1月30日实施外国投资者对上市公司战略投资管理办法,（3）具备何种条件才能进入？,经营资质,资本信用,经营期限,其它,2006年9月8日实施关于外国投资者并购境内企业的规定,（4）-安慰信,效果有限,非自愿条款模糊,4.2-退出市场,公司终止,自行解散,被迫关闭,不得不破产,4.3-刺破法人面纱,密切+不正当利用,（三）其他组织Other Organizations,注册地原则,1-法律地位认可,普通合伙与有限合伙,1985年修正美国统一有限合伙法101，303条,2-英美法系,显名合伙与

6、隐名合伙,3-大陆法系,出资不出名,分享利润承担亏损,=不公示,发展脉络：康曼达契约-隐名合伙-两合公司,隐名合伙人特征：,两合公司,有限合伙公司地位,4-中国合伙企业法律的变革,1997年8月1日施行中华人民共和国合伙企业法第39条、40条,2001年2月13日施行北京市有限合伙管理办法,2001年1月1日施行北京市中关村科技园区条例,2007年6月1日施行中华人民共和国合伙企业法,5-有限合伙企业的破产,中华人民共和国合伙企业法第九十二条合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担

7、无限连带责任。,（四）国家Nation,1-主体特殊性,缔结国际条约,制定国内经济法律,参与国际商事交易,2.1-豁免？,1886意大利那不勒斯诉奥地利政府上诉法院判决-相对豁免,1911年.1979年美国诉中国政府湖广铁路债券案-绝对豁免,2.2-绝对豁免,主权者之间无裁判权,难以区分商是非商事界线,实质意义的平等互利,3.1-国有化地位和作用？Nationalization,本国:2009年2月24日华尔街日报报道，花旗希望美国政府持有其25的普通股，但谈判的最终结果有可能使美国政府所持花旗普通股的比例达到40。,投资国-东道国-跨国公司:从50年代到70年代,100多个发展中国家中有半数

8、以上的国家对外资实行了国有化,共发生了1954件国有化案件。,3.2-国有化补偿？,充分及时适当的补偿？,不予补偿？,适当补偿？,1938“赫尔规则”,19世纪60年代“卡尔沃主义”,1962关于自然资源永久主权的决议1974各国经济权利和义务宪章,2001年修订中外合资经营企业法第2条,国家对合营企业不实行国有化和征收；,在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，,并给予相应的补偿。,外国资本的损失情况国有化国的经济承受能力怎样国有化对该国经济的影响在该次国有化中国家对该国国民的补偿情况对今后引进外资的影响。,3.2-国有化补偿的考虑因素？,（五）总结,明线:

9、自然人-法人-其他组织-国家,暗线:跨国公司监管市场准入,（六）思考,举实例分析跨国公司的监管？,第二讲国际商事代理Agency of International Business,（一）基本代理制度,1-什么是代理,代理人在代理权范围内，以被代理人名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接属于被代理人的法律制度。,2-大陆法系,2.1-区别论The theory of separation,本人,第三人,代理人,委托或授权,合同,2.2-基本类别,直接代理,间接代理,以何人名义,3-英美法系,3.1-等同论The theory of identity,第三人,代理人

10、,合同,本人,3.2-基本类别,显名代理（披露本人）,隐名代理（部分披露本人）,不披露本人的代理,是否披露本人,5-国际私法协会1983年国际货物销售代理公约,（二）中国外贸代理制度,1-产生前提,外贸经营权许可制,2-外贸代理的三种情况,a国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。,c国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务,b国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务,3-关键问题-违约责任如何承担,3.1-1987年中华人民共和国民法通则第63条,代理人在

11、代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。,显名代理或直接代理直接责任,3.2-1991年关于对外贸易代理制的暂行规定 第11条、第20条,间接代理-间接责任,3.3-1999年中华人民共和国合同法,第402条：知情条款(1),受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。,第402条：知情条款(2),间接代理-知情-直接责任,第403条：披露条款（1）,受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知

12、道受托人与委托人之间的代理关系的，,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，,第403条：披露条款（2）,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。,第403条：披露条款（3）,间接代理-披露-直接责任,3.3.3-合同法委托合同396条-413条行纪合同414条-423条居间合同424条-427条,从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记；,3.4-2004对外贸易法第9条,突破了外贸经营主体垄断,