合同管理与工程索赔城市管理院姜珉.ppt
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1、合同管理与工程索赔,主讲:姜珉,第一章 建设工程合同管理概述,主要内容:1.建设工程合同管理的目的及任务2.建设工程合同管理的目标与特点3.建设工程合同管理的方法和手段,1.建设工程合同管理的目的及任务,目的:1 发展和完善社会主义建筑市场经济 2 建立现代企业制度 3 规范建筑市场主体、市场价格和市场交易 4 加强合同管理,提高建设工程合同履约率 5 加强建设工程合同管理,努力开拓国际建筑市场,任务:1 国民经济支柱产业发展的可靠保障 2 努力推行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制 3 全面提高工程建设管理水平 4 建设工程合同管理是项目管理的核心,是控制工程质量、进度和造价
2、的重要依据,2 建设工程合同管理的目标与特点,目标:1 保证项目三大目标的实现 2 合同各方面协调特点:1 项目周期长 2 工程价格高 3 合同变更频繁 4 合同管理工作复杂 5 合同实施风险大 6 合同管理职能的特殊性,3 建设工程合同管理的方法和手段,方法:1 健全建设工程合同管理法规,依法管理 2 建立和发展有形建筑市场 3 推行合同管理目标制 4 合同管理机关严肃执法,手段:1普及合同法制教育,培训合同管理人才 2设立专门合同管理机构,配备合同管理人员 3 积极推行合同示范文本制度 4 积极开展“重合同,守信用”的评比活动 5 建立合同管理的微机信息系统 6 借鉴和采用国际通用规范和先
3、进经验,第二章 建设工程法律基础,主要内容:1 合同法律关系 2 建筑法律制度 3 担保制度 4 工程建设保险制度,1 合同法律制度,1.1 概念 1.1.1 法律关系 1.1.2 合同法律关系 合同法律关系三要素:主体、客体、内容主体:自然人、法人、其他组织客体:行为、物、智力成果内容:当事人的权利和义务,案例2.1,东方纺织厂 神州贸易公司 建设沙厂 2001.8 合同 供给21支纱20吨,2000元/吨 2001.12底 货到付款 合同:1800元/吨事由:原材料上涨 2002.4东方纺织厂以神州贸易公司及建设纱厂违约为由,提起诉讼。,1.2 法律事实 合同法律关系的产生 合同法律关系的
4、变更 合同法律关系的消灭 分类:事件 行为,1.3 代理 1.3.1 特征:1.3.2 种类:委托代理、法定代理、指定代理 1.3.3 代理权 1.3.4 无权代理,1.4诉讼时效 1.4.1 概念:权利人在法定期间内不行使权利,法律规定消灭其胜诉权的制度。(消灭时效)1.4.2 作用:维护社会关系的稳定 督促当事人及时维护自己的合法权益 有利于人民法院对案件的审理,1.4.3 诉讼时效期间的计算 从受害人知道或应当知道自己权利被侵害时起计算1.4.4 诉讼时效中止 累计计算1.4.5 诉讼时效中断 重新计算1.4.6 诉讼时效延长,案例 2.2,张某与开发商1999.12签订了一个商品房买卖
5、合同,合同规定:因开发商过失造成张某不能在房屋交接之日起100天内取得房地产权属证书时,开发商要承担赔偿责任。房屋正式交接事由:楼盘一直没通过综合验收,导致张某一直不能办理房地产权属证书,此后,张某在2000年和2001年多次和开发商交涉,要求开发商支付逾期办证的违约金,遭到拒绝。2004.3 张某起诉,2 建筑法律制度,2.1 建筑法概念 建筑法是指调整建筑活动的法律规范的总称。狭义:中华人民共和国建筑法 广义:除建筑法外,包括所有调整建筑活动的法律规范。2.2 建筑法的立法目的、调整范围,2.3 建筑工程许可制度 2.3.1 规范 2.3.2 法律条件 2.3.3 法律后果 2.3.4 建
6、筑工程从业者资格,2.4 建筑工程发包与承包 2.4.1 建筑工程发包 2.4.1.1 发包方式 2.3.1.2 建筑工程公开招标的程序 2.4.1.3 发包单位发包行为的规范 2.4.1.4 发包活动中政府及其所属部门权力限制 2.4.1.5 禁止肢解发包,2.4.2 建筑工程承包 2.4.2.1 承包单位的资质管理 2.4.2.2 联合承包 2.4.2.3 禁止建筑工程转包 2.4.2.4 建筑工程分包,2.5 建筑工程监理制度 2.5.1 建筑工程监理的范围 2.5.2 建设工程监理合同 2.5.3 监理单位的责任2.6 建筑安全生产管理 2.6.1 建筑安全生产管理制度 2.6.2 建
7、筑职工安全保障措施 2.6.3 建筑施工环境管理措施 2.6.4 房屋装修和拆除的安全措施,2.7 建筑工程质量制度 2.7.1 建筑工程质量法律规范 2.7.2 建筑工程质量政府监督 2.8 法律责任2.9 附则,3 担保制度,3.1 担保概述 3.1.1 概念:债权人 债务人 第三方 担保权人 被担保权人 担保人 3.1.2 特征 3.1.3 分类,3.2 担保法的基本内容 保证:保证合同(要式法律行为)一般保证、连带保证 抵押:不转移 质押:移交 留置 定金思考:违约金、预付款,3.3 投标保证担保 形式:3.4履约担保 有条件的银行保函 银行履约保函 无条件的银行保函 履约担保书 保留
8、金,4 工程建设保险制度,4.1 工程建设保险的概念 4.1.1 保险的概念 4.1.2 保险的基本原则 4.1.3 工程建设保险的概念 4.1.4 工程建设保险的作用,4.2 工程建设保险的种类 建筑工程一切险 安装工程一切险 专业责任险 社会保险 信用保险与保证保险 机动车辆险 十年责任险和两年责任险,第三章 合同法律概述,主要内容:1 合同的订立2 合同的效力3 合同的履行4 合同的变更与转让5 合同权利义务的终止6 违约责任7 合同争议的解决,1 合同法概述,1.1 合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1.2 合同的种类 1.2
9、.1 基本分类 1.2.2 其他分类,1.3 合同法的基本原则 合同当事人法律地位平等原则 自愿原则 公平、诚实信用原则,案例 3.1,某建筑公司因建楼急需黄沙,遂于与建材公司签订合同,约定购买黄沙30车,300元/吨,合同订立一月后交货付款。事由:黄沙价格上涨,变为350元/吨。建材公司不愿如数交货,遂于提出因货源紧张变更货物数量,减少供货,被拒。遂于次日安排两辆“130”型货车(一辆为外借车),装了2车黄沙(每车2吨),送到建筑公司,并要求以“130”型货车计算交货数量。建筑公司认为合同规定的30车,应以“东风牌”大卡车作为计算标准,每车4吨,共120吨。所以发生争议,协商未果,提出起诉。
10、建筑公司认为被告故意违约,被告认为双方对交货数量的计算产生重大误解,应撤销合同。,2 合同的订立,2.1 合同的形式 口头 书面 推定 其他 默示2.2 合同订立的程序 2.2.1 要约:希望和对方订立合同的意思表示。,2.2.1.1 法律条件(1)内容必须具体确定。(2)应表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。2.2.1.2 要约邀请2.2.1.3 要约撤回2.2.1.4 要约撤销2.2.1.5 要约生效与失效,2.2.2 承诺:受要约人做出的同意要约的意思表示 2.2.2.1 法律条件:(1)必须由受要约人作出(2)只能向要约人作出(3)承诺的内容应当与要约的内容一致(4)必须在
11、承诺期间内发出,2.2.2.2 承诺超期2.2.2.3 承诺延误2.2.2.4 承诺撤回2.2.2.5 承诺生效,案例 3.2,某建筑公司因施工期紧迫,未事先与有关厂家定好供货合同,造成水泥短缺,急需100吨水泥,该公司向A海天水泥厂与B丰华水泥厂同时发函,称:如贵厂有300号矿渍水泥现货(袋装),吨价不超过1500元,请接到信10天内发货100吨。货到付款,运费由供货方承担。A接信当天,表示愿意发货,并于第三天发货至公司,建筑公司当天验收并接受了。B接信后,积极准备货源,第7天发货至公司,结果被拒。公司称已接受了A,不能在接受B。给B发的函只是进行询问。双方协调无果,起诉。,2.3 合同的内
12、容 2.3.1 当事人的名称或姓名和住所 2.3.2 标的 2.3.3 数量 2.3.4 质量 2.3.5 价款或者报酬 2.3.6 履行的期限、地点和方式 2.3.7 违约责任 2.3.8 解决争议的方法,2.4 格式条款 是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。,3 合同的效力,3.1 合同生效 条件:(1)当事人具有相应的民事权利 能力和民事行为能力。(2)意思表示真实。(3)不违反法律或社会利益。3.2 合同的生效时间,思考:合同成立和合同生效,区别:(1)前者是解决合同是否存在的问题,后者是解决合同效力的问题。(2)合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生
13、的民事赔偿责任,一般为缔约过失责任,而合同无效的后果除了承担民事责任之外,还可能承担行政或刑事责任。(3)前者不成立仅涉及当事人之间,国家一般不会行政干预,而后者即使当事人不作出合同无效的主张,国家行政机关也会进行干预。,3.3 无效合同和可变更、可撤销合同 3.3.1 无效合同:当事人违反了法律规定的条件而订立的,国家不承认其效力,不给予法律保护的合同。(无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构)无效合同确认条件:(1)合同当事人的主体资格不合格(2)无代理权的人订立的合同(3)无处分权的人处分他人财产的合同(4)内容不合法的合同,3.3.2 可变更、可撤销合同 3.3.2.1 概念:指欠缺生
14、效条件,但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。3.3.2.2 条件:(1)因重大误解而订立的(2)在订立合同时显示公平的。(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,3.3.2.3 可变更与撤销权的行使(1)行使方式(2)撤销权与变更权的选择(3)撤销权的消灭:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的;自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,则撤销权消灭。,法律后果
15、(1)返还财产(2)赔偿损失(3)追缴财产,归收国有,案例 3.3,某农民赵某家中有一花瓶,系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶,遂上门索购。赵某不知道花瓶的真实价值,于是李某用15000元买下。随后李某将花瓶送至某拍卖行拍卖,卖的价款11万元。赵某得知后,认为李某欺骗了自己,找到赵某要求对方退还花瓶。李某以买卖花瓶双方自愿,不存在欺骗。于是赵某提出诉讼,要求撤销合同,并请求李某归还花瓶。问题:赵某的诉讼请求是否有法律依据?为什么?法院应如何处理?,4 合同的履行,4.1 合同履行的概念 4.1.1 概念:是指合同各方当事人按照合同的规定,全面履行各自的义务,实现各自的权利,使
16、各方的目的得以实现的行为。4.1.2 原则:全面履行、诚实信用 4.1.3 合同条款空缺的法律适用,4.2 合同履行中的债务履行变更 4.2.1 债务人向第三人履行债务 4.2.2 第三人向债权人履行债务4.3 合同履行中当事人的抗辩权 在双务合同中,当事人一方有依法对抗对方权利主张的权利。同时履行抗辩权 异时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安抗辩权,4.3.1 同时履行抗辩权 当事人互负债务,没有先后履行顺序 的,应当同时履行。4.3.2 先履行抗辩权 当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方未履行或履行不符合规定的,后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。4.3.3 不安抗辩权 在合同成立
17、后,如果后履行债务的一方当事人财产状况恶化,先履行债务的一方当事人确有其财产状况恶化的证据时,在后履行债务的一方未履行或未提供担保之前有权拒绝先为履行。,4.4 合同的保全 4.4.1 代位权 4.4.2 撤销权,5 合同的变更与转让,5.1 合同变更 是指当事人对已经发生法律效力,但尚未履行或者尚未完全履行的合同,进行修改或补充所达成的协议。广义:合同内容、主体 变化 狭义:合同内容变 主体不变,5.2 合同的转让 5.2.1 概念:合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人。5.2.2 基本形态 合同权利转让 合同性质 不得转让 按当事人约定 法律规定 合同义务转让 权
18、利和义务同时转让,6 合同权利义务的终止,6.1 概念 当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在。思考:合同终止和合同中止 前者是合同关系的消灭,不可能恢复;后者是当事人暂时停止履行合同,当这种特殊情况消失以后,当事人仍然承担继续履行的义务。,6.2 合同终止的原因 6.2.1 债务已按照约定履行 6.2.2 合同解除 6.2.3 债务相互抵消 6.2.4 债务人依法将标的物提存 6.2.5 债券债务同归一方 6.2.6 债权人免除债务 6.2.7 合同的权利义务终止的其他情形,7 违约责任,7.1 概念 是指当事人任何一方不能履行合同或者履行合同不符合约定的应当承担的法律责任。表现形
19、式:不履行 不完全履行,7.2 承担违约责任的条件 7.2.1 当事人一方有违约行为 7.2.2 合同另一方受到损害 7.2.3 前2条存在因果关系思考:违约责任构成条件的特点 1.是以有效合同的存在为前提 2.违约责任的条件可以约定 3.不同违约责任形式要求不同构成条件 4.具体合同的违约责任构成有具体特殊条件,7.3 承担违约责任的方式 7.3.1 继续履行 7.3.2 采取补救措施 7.3.3 赔偿损失 7.3.4 支付违约金 7.3.5 定金罚则思考:缔约过失责任和违约责任,思考:缔约过失责任和违约责任,1 从产生责任的法律事实看,前者是发生在合同有效成立前的过失行为引起的损害赔偿责任
20、,后者是合同成立后的违反合同约定行为引起的损害赔偿责任。2 从责任的构成看,前者必须有瑕疵行为,这种行为不能不违法,也不是违约行为,而后者必须有违反约定义务的行为。3 从责任的方式看,前者只有两种方式,就是赔偿损失,返还财产,但后者形式是多样化的。,8 合同争议的解决,8.1 合同争议概述 合同争议是指合同当事人在合同履行过程中所产生的有关权利义务纠纷。8.2 合同争议的解决方式 和解、调解、仲裁、诉讼8.3 合同纠纷的处理原则 协商为主、调解优先,8.4 和解8.5 调解 行政调解 仲裁调解 司法调解 DAB调解,8.6 仲裁 当事人双方在争议发生以前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三
21、者作出裁决,并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。8.6.1 原则 8.6.1.1 自愿原则 8.6.1.2 公平合理原则 8.6.1.3 仲裁依法独立进行原则 8.6.1.4 一裁终局原则,8.6.2 仲裁协议8.6.3 仲裁庭的组成 3个或1个8.6.4 仲裁程序 8.6.4.1 申请和受理仲裁 8.6.4.2 成立仲裁庭 8.6.4.3 开庭和裁决 8.6.4.4 执行,8.7 诉讼 级别管辖 地域管辖 二审终审思考:申诉 和 上诉,思考:仲裁与审判,1.性质不同,前者是当事人的意思,后者是国家权力对私法领域的干预。2.受理机构不同,前者是仲裁委员会,后者是人民法院。3.受理案件的依据
22、不同,前者是协议管辖,后者是强制管辖。4.审理组织的组成原则不同,前者仲裁庭的组成由当事人自己选,后者是人民法院依法制定。5.前者审理案件不公开,后者一般是公开的。6.前者是一裁终局,后者是二审终审制。,思考:仲裁与调解,1.调解的随意性大。2.调解的灵活性大。3.调解达成的协议必须双方当事人都同意,而仲裁无需经当事人同意,可以依法独立审理。4.调解书要双方签收后发生法律效力;而仲裁委员会一旦做出裁决后,立即发生法律效力。,第四章 建设工程合同体系,主要内容:1.建设工程中的主要合同关系 2.现代建设工程合同,1 建设工程中的主要合同关系,1.1 建设工程中的主要合同关系 业主的主要合同关系,
23、1.1.2 承包商的主要合同关系1.2 建设工程合同体系,2 现代建设工程合同,2.1 FIDIC合同条件 2.1.1 简介 国际咨询工程师联合会 施工合同条件 红 生产设备与设计施工合同条件 黄 设计采购施工合同条件 银 简明合同格式 绿,新版FIDIC条件创新 2.1.2.1 条款结构和语言措施 2.1.2.2 公正化、明确化 2.1.2.3 绿皮书是一本全新的合同条件2.2 AIA合同条件 2.2.1 简介 美国建筑师学会(The American Institute Of Arohitcots)主要适用于:私营房屋建筑工程,2.2.2 AIA合同条件的索赔条款与FIDIC合同条件,比较
24、,“一快两慢”一快:建筑师作决定的时间 42天 10天+7天一慢:考虑是否仲裁的时间 28天 30天两慢:登记仲裁后调解期的时间 56天 60天,2.3 NEC合同条件 2.3.1 简介 ICE 英国土木工程师学会 New Engineering Contract 2.3.2 产生的原因 2.3.2.1 合同双方的关系 2.3.2.2 工程师在合同管理中的独立性和公正性受到挑战 2.3.2.3 传统的工程合同最终往往以业主承包商之间大量争端告终。,2.3.3 NEC合同条件的结构 6种工程款支付方式 Nec体系 9项核心条款 14项细节条款、附加条款2.4 建设工程合同 2.4.1 简介 2.
25、4.2 特点:结构、国际惯例、实际操作,第五章 建设工程委托监理合同,主要内容:1 建设工程委托监理合同 2 建设工程委托监理合同的词语定义及双方的权利义务 3 建设工程委托监理合同的违约责任及其他,1 建设工程委托监理合同,1.1 工程建设监理 1.1.1 工程建设监理:监理人受业主的委托,依据国家批准的工程项目建设文件,有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及工程建设合同,对工程实施监督管理。1.1.2 目的:保障工程建设有序进行,取得最大投资效益 1.1.3 任务:“三控制、二管理、一协调”,1.2 工程建设监理合同 工程建设监理合同:委托人与监理人签订的,为委托监理人承担监理业务而
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