合同审查的结构与方法四.ppt

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1、中国移动通信黑龙江有限公司2010年8月,目 录,广告发布合同,1,广告设计制作合同,2,目 录,广告法中广告的含义,广告法中所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。移动公司可以利用自有媒体做业务宣传：短信、彩信、彩铃、帐单,一、广告发布合同概述,相关主体,广告主 发布广告的法人、其他经济组织或者个人-,广告发布者 受托发布广告的法人或者其他经济组织，个人除外。,广告经营者 提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人,界定：由广告主与广告发布者或广告经营者签订的发布广告的书面协议,移动改变生活-

2、果民篇,1.广告主：中国移动2.广告发布者：CCTV3.广告经营者：不知道，但可以是个体工商户，需要领取营业执照，具有设计的经营范围（设计）94年或：中移动-代理公司,个人不可以成为广告发布者,博客,乡村标语,中国移动飞信空间不容许发广告内容,广告发布合同的分类,户外广告,平面广告,电视广告,霓虹灯电子显示牌橱窗灯箱条幅气球,利用户外场所、空间、设施等发布的广告,网络广告,报纸杂志海报招贴传单POP广告日历,利用平面媒介发布的广告,特约播映广告普通广告经济信息公益广告,利用电视媒体发布的广告,广告横幅文本链接多媒体广告,在互联网刊登或发布广告，通过网络向用户传播广告,二、广告发布合同审查要点（

3、1）,对方主体合法性,发布事项是否明确,样稿或样带内容是否明确,专营广告企业：审查营业执照 兼营广告单位：广告经营许可证 广告代理企业：媒体广告代理授权等其他：户外登记证,样稿或样带应作为合同附件 并约定：未经广告主同意，广告发布者不得对样稿、样带作任何改动。,基本发布事项是否明确，如发布种类、版本、规格、发布媒体、位置、形式等 发布规格及计量方法、地点是否明确等,广告设计、制作、发布、代理 自身身媒体 代理协议原件,二、广告发布合同审查要点（2）,编排方式和发布时间表是否明确,我方的发布情况监督权是否明确,明确发布情况监督权，确保发布效果（如对户外广告定期巡检等）。依据监督检查结果，追究发布

4、方责任。,错发、漏发或不按期发布等对方违约行为时的处理办法和责任承担是否明确,知识产权的归属问题是否明确,宣传内容及基于合同产生作品的全部知识产权及收益均归我方所有。未经我方书面许可，广告经营者不得擅自使用和/或提供给任何第三方使用。,编排方式：如发布总条数、次数、时段、版面等。户外广告：可直接约定发布期间及不同季节的亮灯时间。电视广告：可约定共发布多少条，每天安排播出几次等。,针对发布方常见违约行为，明确责任追究措施，可要求对方免费重发、补发或返还相应款项，同时承担违约责任。,与广告部等内设机构签约的问题,广告发布审批登记问题,三、常见问题及处理建议,广告供应商代理资质不完备的问题,义务约定

5、不明的问题,单方解除权的问题,五个问题,（1）与广告部等内设机构签约的问题,发布电视广告，电视台常要求与其内设机构如广告部签约，这种签约是否有效？,广告法第26条规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”广播电台、电视台、报刊出版单位一般设立从事广告业务的内部机构统一负责广告业务。如中央电视台广告部负责中央电视台电视商业广告的经营管理以及公益广告宣传，履行对外签订广告业务合同的职能，与其签约风险不大。,应当核对电视台、广播电台、报社等是否具有广告经营许可证 审查内设机构是否有签约权，可以要求其出示其所属单位出具的授权委托书

6、，或者关于其职责的文件，并作为合同附件。,问 题,分 析,建 议,（2）广告发布审批登记问题,法律规定,审查建议,户外广告,户外广告登记管理规定第5条规定：“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取户外广告登记证：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（二）”广告发布单位申请户外广告登记还需要具有相关户外媒介的使用权，如是否取得户外广告设置证。,印刷品广告,印刷品广告管理办法规定，广告经营者发布固定形式印刷品广告，应当向其所在地省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理机关提出申请，予以核准的，核发固定形式印刷品广告登

7、记证。,如发布的广告属于户外广告或固定印刷品广告，需要审核其是否申领了上述登记证。建议在合同中约定对方负责办理合同中广告发布所涉及的登记、备案、审批等有关手续，以减少广告主风险，保证广告主的权利。户外广告登记的例外规定。,分 析,建 议,在一铁路列车上发布平面广告项目中，资质审查发现一家供应商没有任何相关铁路部门给予的广告代理授权；另一家供应商虽有广告代理授权，但提供的是铁路局下属广告公司的转授权。,示 例,选择与第二家合作时：先投放，后付款的方式 明确出现纠纷由广告商负责，并加大赔偿责任来限制对方违约的可能性,（3）广告供应商代理资质不完备的问题,（4）义务约定不明的问题,实践中因合同义务约

8、定不明，而引起重大争议的情况多有发生。,问 题,分 析,建 议,广告发布合同权利义务条款审查，应重点审查我方权利、对方公司义务的约定是否详细明确。,例：某公司一则户外广告发布合同发布期限届满后，广告公司没有拆除广告牌，合同也未对拆除义务做出约定，后广告公司要求继续支付广告发布费用而引发争议。,广告发布合同中，我方主要承担单一的付款义务，而对方承担的合同义务相对较多，对方义务如约定不明，易发生不必要的争议。,示例,（5）单方解除权的问题,约定我方享有特定情况下单方解除合同的权利，尤其是户外广告发布合同解除条件发生后，以书面方式向对方作出解除合同的意思表示，无须对方同意,问 题,广告发布过程中，因

9、客观环境变化等原因致正在发布中的广告丧失商业价值。如：某户外灯箱广告所在路段因道路施工长期封闭，广告关注度大幅降低，达不到预期的广告效果。,分 析,广告丧失商业价值，最佳处理就是终止合同。但该情形不属于法定的合同解除条件，因此需要通过合同约定解除来控制这一风险。,建 议,示 例,广告发布合同纠纷案例（单方解除合同）,案 例 简 介2003年11月17日，上海某广告公司与某银行上海分行签订广告发布合同，由广告公司为上海分行发布为期三年的广告。2004年7月5日，某银行上海分行委托律师就广告发布合同解除事宜致函上海某广告公司，该函的主要内容为：1、某银行上海分行决定自2004年7月5日起解除该合同

10、，并同意按照合同约定支付合同总价的百分之二的违约金，即人民币17.7万元；2、上海某广告有限公司收到解除函件后，应当积极采取适当措施办理善后事宜（如该广告牌另行出租），防止产生不必要的损失；3、要求上海某广告公司在接到此函后3日内将终止合同的违约金的发票特快邮递至某银行上海分行，并指明收款帐号，以便付款。但上海某广告公司不同意解除合同，遂发生纠纷。,案 例,广告的发布内容应当合法,1.绝对化用语。广告法第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。国家工商局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复国家工商局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高

11、级”等用语问题的答复关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知2.对比性广告。广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。案例：2007年7月10日，内蒙古联通公司、内蒙古联通呼和浩特联通分公司将内蒙古移动通信公司及呼和浩特移动分公司诉至呼和浩特市中级人民法院。二原告诉称内蒙古移动公司及呼和浩特分公司发布“网络好不好，比比看；服务好不好，用用看；话费便宜不便宜，算算看”、“全球主流网络”、“卓越网络”、“全国90%的学生使用动感地带”等比对性、具有诋毁其商誉及误导性的虚假广告；要求停止虚假广告的不正当竞争行为；对虚假广告诋毁商誉的行为进行公开赔礼道歉；赔偿其损失费用计共计220万元。该案经

12、调解解决。,广告内容虚假,广告管理条例：广告客户违反条例第三条、第八条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报批评、处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任。,关于广告发布合同的关键示范条款可参见,合同法广告法广告管理条例广告管理条例施行细则广告经营资格检查办法印刷品广告管理办法户外广告登记管理规定国家工商行政管理局关于户外广告登记管理有关问题的答复关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定,广告发布合同关键示范条款,常用法律、法规、规章、规范性文件

13、,四、广告发布合同关键示范条款,目 录,广告发布合同,1,广告设计制作合同,2,广告设计制作事项合同金额和支付双方权利和义务验收知识产权保密,合同变更和解除违约责任不可抗力通知和送达适用法律与解决争议其他,基本条款,界定：指广告主和广告经营者之间签订的关于广告设计制作的协议,一、广告设计制作合同概述,广告设计制作合同中的专业术语,美工画出实际大小的广告,几乎与成品一样，有彩色照片、确定字体风格、大小和配合用的小图像,体现手册、多页材料或售点陈列被拿在手上的样子和感觉,美术指导和平面设计师对广告美术元素的选择和配置,对一幅广告的整体安排，如图像、标题、副标题、正文、口号,美工用来具体表现布局方式

14、的大致效果图,交给印刷厂复制的末稿，字样和图形都放在准确的位置上,新的广告概念经过广告公司内部及客户层层审核通过,末 稿,样 本,大 样,布局图,小 样,设 计,版面组合,认 可,二、广告设计制作合同审查要点（1）,合同主体是否合法适格,主体审核与广告发布合同要求一致 需办理广告经营工商登记 登记营业范围应包含广告设计制作项等,设计制作事项是否明确,费用构成是否明确,明确总设计制作费用及费用具体构成 费用与设计和制作的项目对应,验收条款是否明确,广告设计制作的主题、内容、种类、方案和具体时间要求等是否约定明确,明确广告样稿或样带的验收标准 质量判断以定作方或委托方的意见为准,二、广告设计制作合

15、同审查要点（2）,知识产权归属约定是否明确,明确任何创意、设计、宣传资料等作品，其知识产权及权益全部归我方所有。未经书面许可，对方不得自行使用、擅自许可任何第三方使用或向任何第三方提出有关意见和建议。,设计制作方不侵权保证条款是否明确,设计制作方保证其设计和制作广告不得侵害他人的知识产权和/或其他合法权益，如不得擅自使用他人的肖像等。应负责处理纠纷并承担损害赔偿责任,变更/解除条款是否明确,依合同法第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同。明确我方发出停止设计/制作的通知后，对方继续设计制作所产生的费用应自行承担。,三、常见问题及处理建议知识产权,明确对方所创制广告作品知识产权及其他权益全部

16、归我方所有。对方做出其设计制作的广告不侵犯任何第三方的知识产权和/或其他合法权益的承诺，明确知识产权侵权的违约责任，对于涉及他人权利的事项，要求设计公司提供相关权利性文件，如授权。,设计制作广告的知识产权归属未约定 广告侵犯第三人知识产权、肖像权等合法权益的责任承担未约定,知识产权归属未约定（商标权、外观设计专利、肖像权、商业秘密、名誉权)：对方自行使用或者擅自许可第三人使用设计的广告的问题。广告内容侵权责任未作约定：广告公司未经第三人许可，擅自使用其肖像制作公司广告，后第三人起诉公司。不利于追究广告设计制作方的责任，容易损害公司利益。,建议,如：某分公司委托某广告公司设计制作一份宣传刊物，该

17、广告公司擅自使用一位知名摄影家的作品作为插图，后该摄影家以著作权侵权为由起诉该分公司并胜诉。,示 例,案例1：2004年被告新疆移动公司与乌鲁木齐双马广告公司签订了SIM卡卡面设计合同，委托其为被告设计SIM卡平面图案，设计制作费共计3000元整，合同中第五条第三款明确约定了发生知识产权纠纷的责任归属，随后广告公司通过协议获得原告父亲的肖像权作为电话卡的封面设计使用，原告得知后认为移动公司侵害其父亲的肖像权，遂诉于法院。处理结果：法院未进行支持。此类事件的防范关键还在于保证肖像使用的合法性。如果是从广告公司处取得，则应与广告公司签订合同，严格约定其权属来源的合法性，以及由其承担由此而产生的一切

18、责任。并切实督促、检查权利人授权书确保获得权属证明（必须是检查原件，并留存盖广告公司公章的复印件），以杜绝纠纷的发生。,案例2：04年，江西移动委托某广告公司设计广告作品，并在当地报纸上发布。广告公司声明：我公司承诺所设计的、制作的全部广告作为均由本公司独立完成，保证创意思路和广告设计方案不侵犯任何第三人的合法权利，我公司自行承担广告设计，制作过程中所发生的一切费用和因广告设计，制作而与第三方之间发生的全部责任。06年，佳华苑以其拥有图片使用权而起诉江西公司，因江西公司存在过失，因此已构成侵权。结果：广告公司与原告达成和解协议，支付赔偿金、起诉费用等；原告就此撤诉。案例3：双鸭山刘静案案例4：

19、哈尔滨GETTY IMAGE 案,三、常见问题及处理建议对方违约,广告法第7条规定了广告内容禁止的九类情形。如使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；使用国家机关和国家工作人员的名义等如违反此规定，则将被广告监管机关追究法律责任。确保广告内容合法性是此类合同的审查重点之一。,法律规定,将广告内容的合法性审查约定为对方的义务，并明确对方若违反该义务时所应当承担的责任。一旦公司被追究行政责任，则可再追究设计制作方的责任，从而最大化地保护公司利益。,处理建议,义务转移,责任转移,关于广告设计制作合同的关键示范条款可参见,合同法广告法广告管理条例广告管理条例施行细则广告经营资格检查办法印刷品广告管理办法户

20、外广告登记管理规定国家工商行政管理局关于户外广告登记管理有关问题的答复关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定,广告设计制作合同关键示范条款,常用法律、法规、规章、规范性文件,四、广告设计制作合同关键示范条款,目 录,一、委托设计制作合同概述,界定：委托方和设计制作方之间签订的关于特定的设计制作事项的协议,实践中，我公司一般为委托方，主要委托对方设计制作一些宣传品或礼品等，如展板、印刷品、印有我公司标志的礼品等。,二、委托设计制作合同审查要点（1）,审查基础条款,审查合同中是否约定了协作条款,审查验收、检验条款,审查工作成果移交条款,审查后续服务条款,审查关于进程和监管的条款,是否明确设计目的、

21、设计成果的技术指标、质量要求、适用范围等,对需要协作的内容是否进行明确约定,明确成果移交手续及灭失毁损风险何时转移 移交时间、文件名称、格式、份数是否清楚 是否明确移交不及时或内容不符约定时应承担的违约责任,是否明确设计、制作进程及监督管理 是否明确监督管理机构或成员,验收、检验的标准及修改程序是否明确 是否列明验收部门的组成、验收时间、验收程序、验收次数等各项指标,明确使用过程中维修、更换配件、系统维护等后续工作的责任承担情况 明确后续成果修订时各方的责任、费用如何分担、修订的时限等内容,二、委托设计制作合同审查要点（2）,审查支付条款,审查保密条款中的具体规定是否明确,审查权利瑕疵担保条款

22、,审查违约条款,名词和术语是否列出专门的解释条款,合同价款的支付方式、支付期限与设计、制作进程是否相对应,是否明确知识产权归属以及对方对其提交成果作出不侵犯第三人权益的承诺。,是否明确约定了保密范围、保密对象、保密办法、保密期限、违反保密义务应承担的责任,对方的违约责任的约定是否明确具体,为避免因名词或术语理解不同而发生争议，应在合同中对可能发生争议的名词、术语给予双方一致同意的解释。,分 析,问题：知识产权归属没有约定、约定不明或设计制作方提交工作成果侵犯第三方权利等。,三、常见问题及处理建议知识产权,法律没有明确规定承揽合同中工作成果知识产权归属。如对知识产权归属情况不加约定，可能会出现对

23、方自行使用或者擅自许可第三人使用的情况，侵害委托方的利益。没有在合同中约定对方成果权利瑕疵担保承诺，设计制作方提交的工作成果侵犯了第三人的合法权益时，第三人可能对委托方提起侵权诉讼。,应明确约定与工作成果有关的知识产权（如著作权、专利申请权、专利权等）均归属委托人，及受托方违反上述约定时应承担的违约、赔偿责任；同时，应约定受托方保证其交付的工作成果不侵犯第三方的知识产权，并约定若受托方违反本条承诺的，其应承担何种违约赔偿责任。,建 议,三、常见问题及处理建议受托方违约,质量不符合规定或约定应承担的违约责任（如继续完成设计、制作，视损失大小减免费用并赔偿委托方所受的损失等）,因受托方过错造成安全

24、责任事故的违约责任（免收损失部分的设计费用，并赔偿损失）,未如期提交设计制作成果（每延期一天应向委托方支付违约金）,违反保密义务造成委托方损失的责任承担,违反知识产权条款给委托方造成损失的责任承担,责任类型应当明确的五种违约,关于委托设计制作合同的关键示范条款可参见,合同法民法通则,委托设计制作合同关键示范条款,常用法律、法规、规章、规范性文件,四、委托设计制作合同关键示范条款,目 录,一、委托筹办合同概述,界定：双方当事人约定，一方为他方处理事务，他方允诺为其处理事务的合同。,筹办主体,是否付费,委托筹办合同转委托筹办合同,有偿委托筹办合同无偿委托筹办合同,筹办事项,演唱会类委托筹办合同促销

25、活动委托筹办合同会议委托筹办合同,委托筹办合同的分类,委托筹办合同的特点,二、委托筹办合同审查要点（一般）,宣传活动名称、主题、内容、规模、时间、地点等 受托方在合同约定的框架下按照委托方的指示进行活动筹办,活动策划方案、筹办日程、活动场所、活动请柬及协调配合等,受托方不得侵犯委托方的相关知识产权，如企业名称、企业标识、业务标识、商标、信息资料等 受托方侵犯第三方知识产权或其他合法权益，自行承担责任,明确禁止受托人转委托他人筹办委托事项,明确委托方有提出具体要求、监督、检查筹办情况、提出修改方案的权利，但应提前通知受托方,具体执行事宜是否明确,知识产权条款约定,委托筹办的事项,是否约定受托人亲

26、自办理受托事项,是否约定委托人的监督权,演唱会类宣传活动筹办合同审核要点,主体要求,政府批准,现场策划,演出要求,场地布置,现场管理,1,2,3,4,5,6,冠名禁止,7,秩序维护,8,具有专业资质 较好的市场信誉 大型演出的成功经验,文化管理部门批文 消防安全部门批文 治安管理部门关于演出场地符合安全标准的文件,制订规划、场景设计、项目管理 策划由委托方审核后实施,约定的演出人员 约定的演出节目 约定的演出时间 约定的演出质量,受托方负责演唱会场地、场地的装饰、装修、布置、清洁。委托方对演唱会场所的面积、设施、档次以及具体地点等提出明确要求,受托方负责演出现场秩序的维护、管理及必要的保安保卫

27、工作等演唱会演出时所需的服务,未经委托方书面同意，受托方不得对该演唱会进行冠名或以任何方式收取任何第三方的赞助。,受托方必须确保控制现场观众人数符合规定要求，负责观众现场安全秩序,会议筹办服务合同的审查要点,（1）会议名称；（2）会议主题和内容；（3）会议规模（参会人数）；（4）会议召开时间和地点及会场布置要求；（5）餐饮标准、形式、数量；（6）住宿要求；（7）交通车辆接送安排；（8）娱乐活动安排；（9）广告宣传制作、备案要求；（10）会议应提供的设备（投影仪、电脑、麦克风等）；（11）安全保卫要求（保证会议全程所有参会人员人身财产的安全，造成人员人身或财产损失应承担赔偿责任）；（12）会议请

28、柬、入场证、铭牌、日程表制作要求；（13）服务人员的具体要求（司仪、摄影师、保健医生、翻译、勤杂人员等）；（14）票务协助等。为保障会议顺利召开，应明确约定在会议召开前，受托方具体提交策划方案和费用表的时间。,无需特许经营许可证件或从业资质审查根据受托方不同资信情况进行履约能力审核需具备筹办会议的资格,服务事项应合法、全面、具体，受托方应当提前做好会议规划方案。委托方应当向受托方明确提出会议筹办要求，会议筹办规划方案，应包括：右图所示,筹办大型活动安全责任约定问题,演唱会筹办合同中的费用承担问题,三、常见问题及处理建议,知识产权条款约定问题,解除合同后的责任承担问题,四个问题,（1）筹办大型活

29、动安全责任约定问题,如果对于安全责任条款约定不明，存在极大风险。,问 题,受托方负责安排演出场地。要求符合法律法规要求，适于举行大型演出活动，配备有应急广播、照明设施；安全出入口设置有明显标识并保证入口畅通，不存在安全隐患。受托方负责与演出场地经营单位就演出活动中突发安全事件的防范、处理等事项签订安全责任协议。受托方确保已经按照规定制定了安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案。演出现场的安全、保卫、消防工作由受托方全部负责，如果安保人员人数不足或现场安保出现问题受托方承担全部责任,建 议,（2）演唱会筹办合同中的费用承担问题,负责缴纳演艺人员的个人所得税 负责承担所有演艺人员在该演出期间的医疗及

30、其相关费用 为上述人员投保人身意外伤害保险等,支付筹办费用 约定合同总金额中已经包括受托方筹办过程中发生的一切费用和因为举办该活动而与第三方发生的法律责任，包括不限于 受托方因活动筹办而产生的行政审批费用、人员食住行费用等,（3）知识产权条款约定问题,委托方企业名称、标识、商标等资料的知识产权保护,1,第三方知识产权保护条款,2,明确本合同使用的企业名称、标识、商标、图片文字、设计、创意等有关资料其知识产权属委托方所有。受托方应合理使用，不得改动、歪曲。未经委托方书面许可，不能擅自使用或许可第三方使用。,受托方不得侵犯任何第三方知识产权或其他合法权益。任何第三方以侵权为由向委托方主张权利的，受

31、托方应按委托方要求妥善处理，独立向第三方承担法律责任，并承担违约责任。,约定相关信息、资料的归还和使用限制、禁止条款及保密责任,（4）解除合同后的责任承担问题,由于双方以外的原因，如不可抗力、国家法律法规或政策发生变化、计划参会人员无法按期参会等，导致合同不能履行,双方同意延期的，可以延期。一方不同意延期的，合同解除。,委托方通知停止筹办，受托方应停止筹办，并返还回已收取费用。可扣除已完成筹办工作的补偿费用。,筹办工作开始前,筹办工作开始后,合同解除,关于委托筹办合同的关键示范条款可参见,合同法民法通则,委托筹办合同关键示范条款,常用法律、法规、规章、规范性文件,四、委托筹办合同关键示范条款,总结,商标,肖像,演出人员,时间,总结,文化、消防、治安现场秩序、观众安全,舞台布置，灯光效果，舞美，,