建设工程合同管理(合同法律制度).ppt

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1、,建设工程合同管理 主讲：朱忠荣,三 峡 大 学 土 木 水 电 学 院三峡大学工程咨询监理研究所,第二章 合同法律制度,了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任。熟悉：无效合同和可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；解决合同争议的方式。掌握：合同的主要内容；要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任。,2-1 合同法概述,1 合同法概述1.1 合同法概念 合同法，是调整合同关系的法律规范的总称。九届人大二次会议通过了中华人民共和国合同法于1999年10月1日施行，民商法的重要组成。制定合同法的目的：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会主义经济秩序，促进社会主义

2、现代化建设，制定本法。,合同正义 法学是关于正义与非正义的科学。正义是法律的根本目的，它是一种使分配的参加者都各得其所的分配方式。分配的对象包括利益和不利益两种。法律是进行上述分配的工具。无论是利益还是不利益，如果分配的参加者都得到了应得的，这样的分配是正义的。正义是合同法最终的价值目标。合同正义的基本内容是自由和公正。合同正义要求合同的贯彻是自由的、合同的效果是公正的，合同公正是合同自由应有的结果。合同正义协调着合同自由与合同公正，使两者互为补充。,1.2 合同法的调整范围（1）调整平等主体之间的民事权利义务关系，即民事关系。（民事关系包括财产关系和人身关系。如果双方当事人协商一致产生的债权

3、债务关系属于合同法调整范围；单方民事法律行为、侵权行为、不当得利等产生的债权债务关系，不属于合同法调整范围。人身关系如有关婚姻、收养关系等身份关系的协议，不属于合同法调整范围。（2）主要调整企业之间的经济贸易关系，同时还包括自然人之间买卖、租赁、借贷、赠与等产生的合同关系，它不仅包括国内的，还调整具有涉外因素的合同关系。（3）政府机关以平等主体的身份与对方签订合同，如购买办公品的合同，属民事关系，适用合同法的规定。而政府对经济的管理活动属于行政法律关系，不属于合同法调整范围。法人、其他组织内部的管理行为所形成的管理与被管理的关系，如生产责任制合同，不是平等主体之间的民事关系，不属于合同法调整范

4、围。,2 合同的概念及特征、种类2.1 合同 合同法定义合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民法合同（1）广义的合同：两个以上的民事主体之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（2）狭义的合同：债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。广义的合同除民法中的债权合同之外，还包括物权合同，身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳务合同。,2.2 合同特征（1）合同是双方或多方自愿达成的民事法律行为。（2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。（3）合同是种民事法律关系。（4）合同当事人的法律地位是平等的。

5、,合同与法律的关系,合同必须合法，而不能替代法，即按照现行法律、行政法规，当事人表达自己的真实意思，任何合同的内容和目的都不应违背法律规定的强制性规定。目前，在有些领域，存在合同替代法律的现象，降低了作为强制性规范的法律效力。,案例2-1廉政合同背景资料：目前为了防止职务犯罪发生，工程发包人、承包人和监理人分别签订廉政合同。合同 规定，违反该合同的一方，应按工程造价一定百分比（1%5%）承担违约金。问题：试分析廉政合同的法律依据及其实际效果。,2.3 合同的种类（1）按有名、无名分为无名合同与有名合同，合同法列举了“买卖合同”、“供、电、水、气、热力合同”、“赠与合同”、“借款合同”、“租赁合

6、同”、“融资租赁合同”、“承揽合同”、“建设工程合同”、“运输合同”、“技术合同”、“保管合同”、“仓储合同”、“委托合同”、“行纪合同”、“居间合同”共15类有名合同。（2）双务合同与单务合同 双务合同：双方当事人都享有权利并承担义务的合同。案例：买卖合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同 单务合同：当事人一方只享有权利不承担义务，另一方只承担义务不享有权利的合同。案例：赠与合同、借用合同。,（3）有偿合同与无偿合同 有偿合同，必须偿付代价而享有权利的合同。例：买卖合同、租赁合同。无偿合同，不须偿付代价而享有权利的合同，例：无息贷款合同，无偿寄存合同、赠与合同。（4）诺成合同与实践合同 诺成

7、合同，当事人意识表示一致即告成立的合同。例：买卖合同、建设工程承包合同。实践合同，当事人意思表示一致，还必须交付标的物才可成立的合同。例：保管合同。,（5）要式合同与不要式合同 要式合同：必须采用特定形式才能成立的合同。如，当事人在合同中约定经公证后才能成立的合同。不要式合同：不必采用特定形式即可成立的合同。（6）主合同与从合同 是否需要依赖其他合同独立存在的合同。例：借款合同，主合同，从合同担保合同。（7）预约合同和本合同 预约合同：当事人约定将来订立一定合同的协议意向协议。本合同：根据预约合同之约定而订立的合同。,3 合同法基本原则3.1 平等原则 合同法第3条“合同当事人的法律地位平等”

8、，就是说，不论自然人、法人或其他组织，不论其所有制和经济实力，不论其有无行政隶属关系（建委让其下属建安公司承建办公楼），在合同中的法律地位平等。例：国家禁止军队、公检、法办经济实体。例：利用公共权力搞非法垄断。注意：平等原则并非当事人享受的权利和承担义务均等。例：赠与合同，一方只享受权利，另一方只承担义务。,3.2 自愿原则 合同法第4条“当事人享有自愿订立合同的权利”，自愿原则是合同法的一项重要原则，体现了民事活动的基本特征，合同关系于不同于行政法律关系、刑事法律关系，自愿原则贯穿于整个合同过程，当事人有权决定是否签订合同，与谁签订合同，签订什么样的内容合同，自愿协商变更、解除合同，自愿协商

9、确定违约责任，自愿选择解决合同争议方式。但是，自愿原则赋予当事人的自由是相对的，有限制的。例：合同法289条：“从事公共运输的承包人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求”。例：的士司机拒载限制-北京,3.3 公平原则 合同法第5条“当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利义务”。无论是签订合同，还是变更合同内容，都公平合理地确定各方的权利义务，公平合理地确定违约责任，不能显失公平。除少数无偿合同外，当事人一方不能只享有权利而不承担义务。3.4 诚实信用原则 合同法第6条“当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则”。就是说，合同当事人应该讲诚实、守信用。不得隐瞒真实情况，用欺诈手段骗订合同；不

10、得滥用权利，妨害他人；不得搞合同诈骗。例1：签订建设工程合同时，承包方向甲方出具虚假的资信证明。例2：签订贷款合同时，将已抵押的土地或房屋重复抵押。,3.5 遵守法律，维护道德原则 合同法第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律，行政法规，遵重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。合同不是双方的私事，有时违反法律、道德，损害公共利益，则必须受到约素限制。例：河北肥乡县沟子村村支部以1000元/亩将耕地大量出售给村民作宅基地。,*合同法基本原则的特点*法律原则并不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它具有指导和协调全部社会关

11、系或某一领域社会关系的法律调整机制。我国合同法基本原则具有强制性、规范性、稳定性和不确定性的特点。1强制性 合同法基本原则的强制性，是指当事人必须遵守合同基本原则。合同是当事人协商一致的结果，对于某些具体合同规范，当事人可以按照“约定大于法定”的规则排除适用。而对于合同法基本原则不得排除适用，不但排除适用的约定不能发生效力，当事人还要承担相应的责任,2规范性 合同法基本原则规范性，是指合同法的基本原则确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般责任作为保障。合同法基本原则规范性是相对于民法的具体规范而言的。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过这些原则能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体

12、规定时，还可以直接作为判案的依据。也就是说，合同法基本原则主要通过与具体合同法规则的结合，而发挥法律调整作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。,3稳定性 合同法基本原则的稳定性，是指合同法的基本原则虽然在不同时期、不同社会制度下有不同的解释，但它与合同法的具体规范有所不同，因为合同法的具体规范可以依社会经济情况的变化而进行调整，而合同法的基本原则则不会经常变动。4不确定性合同法基本原则的不确定性，是指合同法基本原则是由抽象概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。,2-2 合同的订立,1 合同当事人的主体资格 合同法第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能

13、力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。1.1 合同当事人的民事权利能力和民事行为能力。作为合同当事人的双方（自然人、法人和其他组织）应当具有相应的主体资格民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。民事行为能力，是指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受权利和承担义务（民事）的资格。民事权利能力，是指法律规定民事主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事行为能力则是指民事主体通过自己的行为去取得民事权利和承担民事义务的资格。,1.2 合同当事人自然人、法人、其他组织1.2.1

14、自然人 是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。1.2.2 法人 是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担义务的组织。1.2.3 其他组织 是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经济实体或法人的分支机构等其他社会组织。,1.3 法人或其他组织必须依法订立合同 法人或其他组织，在法律上都规定有其特定的经营、业务活动范围，就是说：法人和其他组织的权利能力，依法具有单位的特定性，如果法人和其他组织超越经营范围或业务范围订立合同时，就可能导致合同无效。1.4 委托代理人订立合同 法律规定，当事人在订立合同时，由于主观或客观原因，不能由法人（主观或客观的原

15、因）的法定代理人、其他组织的负责人亲自签订时，可以依法委托代理人订立合同，代理人代理授权委托人签订合同时，应向第三人出示授权人签发的授权委托书，并在授权委托书申明的授权范围内订立合同。,2 合同的形式和内容2.1 合同的形式 是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，作出的共同意思表示的具体方式。合同法第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。2.1.1 书面形式：合同的主要形式，是以文字的方式表现当事人之间所订立合同内容的形式。合同法第36条：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“

16、法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式主要有：合同法：“合同书、信件、数据电文（电报、电信、传真、电子数据交换和电子邮件），书面形式合同除一般书面合同，还有公证、签证、批准和登记等特殊形式合同。,2.1.2 合同的口头形式 主要用于一些即时结清的合同。原经济合同法，“经济合同即时结清者外，应当采用书面形式”；而合同法无此条款，其目的是鼓励交易，可以采用多种形式。口头形式：简捷方便，直接迅速，发生争议难以举证。2.1.3 其他形式主要包括推定形式和默示形式。推定形式：例：房屋租赁合同中，合同到期，双方都未提出终止合同，承租人继续支

17、付租金，出租人也继续接受租金，从此种行为可以推定双方同意延长租赁合同的租赁期。默示形式：当事人采用沉默不语的方式进行意识表示。例：在试用买卖合同中，试用人在试用期内可购买或拒绝购买试用物，但在试用期满未作表示，则视为购买。,2.2 合同的内容 是指由合同当事人约定的合同条款合同法第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价金（价款或酬金）；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。,当事人可以参照各类合同的示范文本来订立合同。A、当事人的名称或姓名和住所-主体。自然人，姓名，原住地，法

18、人和其他组织名称，办公地。B、标的。合同法律关系的客体，当事人权利、义务所指向的对象，包括物、财、行为、智力成果等。签订合同，标的应明确。C、数量。标的定量化，计量单位标准化、规范化。D、质量。当事人签订合同时，必须对标的质量作出明确规定，标的物的质量，根据合同约定按一定标准签订。,E、价金：价款或报酬。价款当事人一方为取得对方出让的标的物，而支付给对方一定数额的货币报酬，监理合同中监理费。F、履行期限、地点和方式。当事人履行义务的起止时间（交付标的和支付价款或报酬的日期）。当事人支付标的和支付价金的地点。工程项目的地点，价款或报酬结算的地点。不仅关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，还关系

19、到人民法院受理合同纠纷案件的管辖地问题。履行方式当事人以哪种方式转移标的物和结算价款。例：货物买卖合同。履行期限：每批货物交付时间。履行地点：约定交货时间（码头、仓库）。G、违约责任。合同当事人一方未履行或不适当履行应承担的法律责任。H、解决争议的方法。合同当事人在约定发生合同纠纷选择解决的方式（仲裁或诉讼）及管辖地点选择。,3 合同示范文本与格式条款合同3.1 合同示范文本 合同法第12条：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同，合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。此类合同文本中的合同条款有些是拟定好的，有些内容是没有拟定由当事人协商一致填写的。示

20、范文本起参考作用。,3.2 格式条款合同 格式条款合同，是指合同当事人一方（垄断性企业供电合同、供水合同、供气合同，保险公司保险合同）为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。文本中的合同条款在未与另一方协商一致的前提下已经确定且不可更改。合同法第39、40、41条为了维护公平原则，对格式条款合同作了专门的限制性规定。,格式条款合同的三点限制性规定 第一，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式，提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方要求对该条款予以说明。第二，格式条款合同中具有合同法第50、53规定情形的或提供格式条款一方免除其

21、责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。注：合同法第50条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。合同法第53条：合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。第三，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的地方应当采用非格式条款。,合同解释几大原则 国际土木工程施工合同的解释原则（一）主导语言原则：两种以上语言先定一种语言为主导语言，中国承包商和业主，语言：中

22、文英文中文。（二）适用法律原则：A、意思自治原则，当事人双方或多方协商选择运用法律（业主或承包商或第三国法律或国际公约），选定适用法律列入合同之中，必须执行。B、合同中无明文约定适用法律，当事人也没有选择，则以合同签订地或履行地的法律为适用法律，或以本合同有最密切联系国家的法律为适用法律。,（三）要约和承诺原则（四）整体解释原则：专用条件优先于通用条件、具体规定优先于笼统规定、书写条文优先于打字条文，打字条文优先于印刷条文、单价优先于总价、技术规范优先于图纸、特别规定优于一般规定的解释规则、明显证据优先原则、细部结构图纸优于总装图纸、图纸上数字标志的尺寸优于其他方式（例如，用比例尺换算）。按照

23、整体解释，又称为体系解释，是指对有争议的条款、词句解释时，应当将全部合同条款和构成部分看作一个整体，从各个合同条款及构成部分的相互联系上阐释其含义。在很多时候，一份单纯的合同文本难以概括合同的全部内容，如果对于同一合同关系，由包括合同书、电报、会谈纪要、信函、电传、确认书等多种文书组成，应将这些材料合并在一起进行解释，不能以偏概全。,优先次序原则 构成合同的各种文件是一个整体，他们互为补充、互为说明。但是构成工程承包合同的内容多、篇幅庞大，难免出现彼此之间解释不清、模糊、相互矛盾的情况。为了能够解决这一问题，需要规定合同文件各组成部分的优先次序，即出现解释不清、模糊、相互矛盾时，以哪个为准。根

24、据水利水电工程施工合同条件，默认的优先次序如下：（1）协议书（包括补充协议）。（2）中标通知书。（3）投标报价书。（4）专用合同条款。（5）通用合同条款。（6）技术条款。（7）图纸。（8）已标价的工程量清单。（9）经双方确认进入合同的其他文件。如果发包人选定不同于上述的优先次序，或在合同中增加除上述9部分内容以外的其他内容而需要明确其优先次序时，则应在合同专用条款中予以修改，明确优先次序。当然，发包人也可以不规定合同文件的优先次序，则应在合同专用条款中加以说明，并同时将对出现不清、模糊、相互矛盾的解释权授予给监理人，此时监理人有权向承包人发出指示，对这种不清、模糊、相互矛盾作出解释。,（五）反

25、义居先原则（不利于表意者的解释规则）（六）定量优先原则（七）诚实信用原则（八）公平合理原则（九）真意解释原则 真意解释原则，要求合同解释应当探求合同当事人真实意思的表示。所谓“当事人真实意思”，是指意思表示受领人所认定的外部表示，亦即探求的是意思表示的客观表示价值。确立此项原则，旨在维护相对人对交易安全的依赖；否则，若以当事人立场确定其主观内心的意思时将会使意思表示的客观表示价值难以把握，从而有变更双方合意时所确立的条件的危险性。合同当事人真实意思的探求，是根据其以文字、口头语言以及行为表达的条款，把表达的条款推定为当事人的真意，这就使真意解释有了客观性。,（十）有效解释原则 有效解释原则，要

26、求在解释合同时，应当尽量从合同能够成立或有效的角度考虑，不应简单、机械地在遇到有矛盾条款时判定合同无效或不成立。当合同可作无效解释，也可作有效解释时，应当将合同解释为有效的合同；当合同可作不成立解释，也可作成立解释时，应当将合同解释为成立的合同。合同有效原则确立的前提，是假设合同当事人是理性的，他们是为了实现自己的经济目的与利益才订立合同的，因此，当事人的本意在于使合同成立与生效，而不是徒劳地花费成本而不取得利益。如果将合同解释为无效的合同或者不成立的合同，不符合当事人订立合同的目的和需要；如果无效合同和不成立合同太多，也意味着失败的交易太多，不符合市场经济效率的要求。,（1）按照文字含义解释

27、规则 按照文字含义解释，是指通过对合同中所使用的文字语句的含义的正确确定，以探明合同所表达的当事人的真实意思。对合同应当首先按照其文字含义解释，按照文字含义解释是合同解释的基础。当事人对合同的语句、条款理解不一致时，在没有特殊背景的情况下，应当按照普通的字面含义即一般公众理解的含义和价值判断进行解释。合同中对事物的描述既有特殊用语又有一般用语的，在没有其他证据的情况下，应当先按特殊用语解释。因为通常特殊用语所包含、反映的意思比一般用语更为具体、更为准确。有些词语词义含混或者模棱两可，容易让人产生多重理解，这些词语不能准确地反映当事人的真实意思，有时甚至产生当事人表达于外部的意思与其真实意思相差

28、甚远的情况。对此情形按照文字含义解释时，不能仅仅满足于对词语含义的理解，不能拘泥于合同文字应当侧重于探求当事人共同的真实意思。对于当事人真实意思的探求，即不能把当事人通过书面语言、口头语言或行为明示出来的意思搁置一旁，凭空猜测当事人的意思表示，也不能不顾当事人订立合同时的真实意思表示而仅仅局限于对合同词语本身的解释。应当将二者有机地结合起来。,（2）按照合同目的解释规则 按照合同目的解释，是指解释合同时，如果合同使用的文字或某个条款可以作两种解释时，应当采用最适合合同目的的解释，按照合同目的解释的结果可以印证按照文字含义解释、按照整体解释的结果。当事人订立合同都是为了达到一定的目的，可能是为了

29、满足自己特定的需要，也可能是为了获取一定的利益，该目的既决定当事人在合同中所规定的内容，又归结于当事人所表达的真实意思。因此，解释合同应当与当事人所要达到的目的相吻合。具体运用按照合同目的解释规则时，必须注意的是：只有在当事人一方的目的是对方已经知道或者应当知道的情况下，才能适用按照合同目解释的规则；当合同目的违法或在情事变更的情况下，不能按照合同目的解释合同条款。按照合同目的解释还适用于采用两种以上文字订立合同产生争议的情形。合同法第一百二十五条规定第二款规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的

30、予以解释。”,（3）按照交易习惯解释规则 按照交易习惯解释，是指当合同词语或条款的含义有疑义时，应按照交易习惯加以明确，当合同存在缺陷，致使当事人的权利义务不明确时，应按照交易习惯加以补充。交易习惯究其本质，是一种规则，是指人们在长期反复实践基础上形成的，在某一地域、某一行业或者某一类交易中普遍采用的做法、方法。只要交易习惯为合同双方当事人所知而又没有明确表示排斥，不违背法律、法规的强制性规定，在合同解释中，参照一定的交易习惯，既符合当事人的利益和愿望，又符合社会正义和法律要求。,（4）限制解释规则 限制解释，是指当合同条款中列举了特定的情事后，又使用了一个表示范围的词语（如“等”、“其他”等

31、文字表达），那么对于这个表示范围的词语，应作限制解释，它仅仅包括与特定情事相同种类的内容，而不应将该语句无限制地扩展。（5）明示其一即排除其他解释规则 如果在合同条款中列举了特定的情事之后，并没有使用表示范围的词语，则在解释合同时，那些未列举的情事都应当被排除在外即使其与列举的特定情事相近或相类似。（6）按合同内容解释规则 当合同的名称与合同的内容不一致时，应按合同的内容认定合同的性质。当事人的权利义务关系是由合同的内容确定的，合同名称正确与否并不影响当事人权利义务关系的性质，也不会构成重大违约。,（7）有利于债务人的解释规则 有利于债务人的解释，是指如果合同条款或用语有两种合理的解释，其中一

32、种解释对债权人有利，另一种解释对债务人有利时，应当作出有利于债务人的解释。这一规则确立的基础在于假定债权人一般为强者，债务人一般为弱者。有利于债务人的解释，在某种程度上包含了一种辩护因素，也就是说，如果合同对某一问题未作出明确规定，那么债权人便具有过失，因为仅就债权而言，是债权人而不是债务人提出合同条件并拟定合同的。其实，大多数合同都是双务合同，合同双方当事人互享权利、互负义务，互为债权人债务人，该规则适用的机会已经相对较少。,案例2-2（公平合理原则）背景资料：某合同规定“甲方应向乙方提供料场的位置”。在实施中，乙方发现甲方所提供的料场，其数量、质量均不能满足工程需要，不得不另辟料场，增加了

33、费用。乙方向甲方提出赔偿要求，而甲方认为已按合同履行，因为合同仅指提供料场位置，并未涉及数量、质量问题，故并未违约，不应承担责任。问题：你认为增加的费用应由哪方承担？,案例2-3（公平合理原则）背景资料：年轻人张某一天早晨6：30从操场锻炼回家。在路过一栋居民楼时，张某被一烟灰缸砸中，造成瘫痪的严重后果。张某为此提出100万元的索赔（包括治病费用），由于张某一直不能认定扔烟灰缸砸的人，因此，张某将该栋居民楼里有可能扔烟灰缸砸的人（共计20家）全部起诉到法院，要求每户赔偿5万元。问题：您认为人民法院如何判决？说明理由。,案例2-4（从“还”字两音两义谈合同的解释）背景资料：被告孙某欠原告李某20

34、500元，并有欠条为证。其后被告还欠款给原告，并在原条上注明“还欠款18500元整”，同时，原告李某出具了一张收据给被告。后原告继续向被告索要欠款时，双方对原欠条上所注明的“还欠款18500元”中的“还”字读音发生争执。原告主张“还”字应该读“hai”（音孩），被告尚欠款18500元。被告则认为“还”字应当读“huan”（音环），自己已经还给了原告18500元，因此拒绝原告的还款要求，并称原告出具的收条被遗失。两人相持不下，诉诸法院。问题：人民法院应当如何作出判决？说明理由。,案例2-5（主导语言）背景资料：非洲某国际招标项目，其主导语言为英文。中国A承包人参与投标。A投标人买回招标文件后，请

35、人将英文招标文件翻译成中文招标文件。承包人根据中文招标文件编制投 标文件。该招标文件规定，发包人与咨询工程师的生活、工作场所及其条件由承包人提供，实行固定总价计价方式，并列入招标文件中的临时工程部分。发包人按照招标文件中的评标方法确定A承包人中标，但是发包人对于A承包人关于发包人与咨询工程师的生活、工作场所及其条件的报价提出异议，因为其他投标人该部分报价基本在70万80万美元之间，而A承包人该部分报价只有25万美元。发包人为了慎重考虑，专门请A承包人作出解释，并保证该部分报价今后不得调整。A承包人按照发包人的要求作出保证。在这种情况下，双方签订了工程承包合同。在施工过程中，A承包人发现当初将英

36、文招标文件翻译成中文招标文件过程中发生严重错误，将英文招标文件中“要求承包人提供10套3室一厅的房屋”翻译成中文招标文件“要求承包人提供10间3个床位的房屋”。按照主导语言原则，应以英文招标文件和合同为准，即A承包人应提供10套3室一厅的房屋，总价为25万美元。但是，A承包人仔细研究英文合同，发现英文合同是“The contractor provides for”，即要求承包人提供，并非建造10套3室一厅的房屋。而A承包人关于这部分报价25万美元是建造10间3个床位房屋的报价。根据主导语言原则，A承包人在附近租了10套3室一厅的房屋，满足发包人的需要。经过事后测算，A承包人总共花费的租赁费用还

37、不到25万美元。问题：请分析该案例。,案例2-6背景资料：我国甲承包人在巴拉圭共和国通过投标获得一工程承包任务，根据土木工程施工合同条件（FIDIC，1998年）与发包人签订了合同。在合同履行过程中，承包人根据 合同约定向发包人提起索赔，但遭发包人拒绝，其理由是该国相关法律作出规定：禁止索赔。问题：请分析承包人的索赔。,案例2-7背景资料：某工程中的草坪项目，合同注明按规范执行，此规范规定“建草坪可采用铺草皮或撒种子办法”。图纸上注明采用铺草皮方法。承包人中标后，用撒种子法完成此项目，发包人不同意接受，要求承包人改用铺草皮方法，承包人认为已按合同完成，不愿改。问题：您认为该如何处理？为什么？扩

38、充案例 排水管检查口的漏留问题,案例2-8 背景资料：我国甲承包人在某伊斯兰国家通过投标获得一工程承包任务，根据土木工程施工合同条件（FIDIC，1998年）与发包人签订了合同。在合同履行过程中，发包人没有按照合同约定按时支付工程款。承包人根据合同约定向发包人提起利息索赔，但遭发包人拒绝，其理由该索赔违反该国相关法律的禁止性规定。问题：请分析承包人的利息索赔。,案例2-9背景资料：某工程项目承包合同规定：施工设备支付费用等于支付费率乘以基本报价，其中，基本报价由承包人在投标文件中提出，并经发包人认可写入合同，支付费率按下列约定确定：（1）如果施工设备连续工作时间小于20小时，按报价费率计算。（

39、2）如果施工设备连续工作时间大于120小时，按报价费率0.7计算。（3）如果施工设备连续工作时间在20120小时之间，按线性插入计算得到的费率计算。在实际支付过程中，发包人与承包人就第3条产生了两种不同的理解。以连续工作60个小时为例，发包人认为支付金额等于60个小时乘以按线性插入计算得到的费率进行计算，而承包人认为应分两段计算：前20个小时按报价费率计算，后40个小时按线性插入计算得到的费率计算。显然，按照承包人计算得到的计算金额要大于按发包人计算得到的金额。问题：应如何处理？,案例2-10背景资料：我国某国际工程承包合同由上述9部分组成，并规定了与上述相同的优先次序。投标报价由两部分组成：

40、人民币1.1亿元；日币20亿元。基准日期人民币：日币一1：20。评标价为折算人民币：2.1亿元。合同规定：预付款为合同价的10%，即折算人民币2100万元。在合同履行过程中，发包人与承包人就预付款人民币与日币的组成产生纠纷，发包人认为按照合同通用条款约定，预付款按照评标价混合货币组成支付，即1100万人民币、2亿日元。但发包人认为预付款应按他在投标文件中填写的要求比例（这一比例已经发包人签认）支付，即30%为人民币（630万元）、2.94亿日元支付。问题：应如何支付预付款？,案例2-11背景资料：某工程要挖除街道现有混凝土铺面，合同中有两个项目可对应，他们是：（1）第103项，挖除混凝土板，2

41、.63元/立方米；（2）第104项，街道开挖，5.00元/立方米。问题：对于套用哪一项目，发包人与承包人发生争议。您认为应按哪一项目支付？,*案例2-12背景资料：某工程完工时承包方提出实际工程量的结处价格为1882万元。发包方最终认可的实际工程量决算价格为1416万元人民币。双方结算的主要差异之一在于：本工程招标图纸较粗略，而发包方在招标文件中没给出工作量，由承包方计算工程量，而承包方计算的数字都很低。（1）图纸缺少钢筋配筋图，承包人报价时预算402吨钢筋，而按后来颁发的详细的施工图核算应为720吨。两者之差为318吨。（2）在工程中，由于工程变更又增加了290吨，即整个实际用量约1010吨

42、。由于本合同项目采用固定总价计价方式，发包方认为详细的施工图用量与承包方报价之差318吨（即720一402），合计价格100多万元是承包方报价的失误，或为获得工程而作出的让步，在任何情况下不予补偿。为此，双方产生争议。问题：应按多少吨钢筋结算？,案例2-13背景资料：某工厂建设项目。在施工图上将消防管道与电线管道放于同一管道沟中，中间没有任何隔离。该施工图纸由建设单位提供，并经监理单位审核、签字后交由承包人。承包人按照经监理单位审核、签字的图纸施工。该部分工作完成后，发包人拒绝验收。发包人认为这样做极不安全，违反了发包人所提供工程规范的有关规定和合同约定。（1）合同约定：承包人若发现施工图中存

43、在任何错误和异常，应及时向监理单位提出。（2）承包人未尽到“应警告义务”。监理单位指令承包人返工，将两管隔离。事后，承包人提出索赔。问题：承包人的索赔能否成立？,案例2-14*背景资料：发包人与承包人就一工业建筑签订工程承包合同，主要内容包括：甲方一期工程建筑总面积5900平方米，其中办公楼面积为1500平方米，厂房面积4400平方米，道路面积为3000平方米，电线沟及排水沟全厂贯通。在该合同中，关于围墙和道路的描述如下：（1）围墙。围墙高为2.3米，下实砌1米，上为空心砖。1：1：4刷墙面。（没有提供施工图纸）。（2）主路和支路。主路厚15厘米，单价为23元/平方米。支路厚10厘米，单价为2

44、0元/平方米。（没有提供施工图纸）。在合同履行过程中，双方对围墙高度以及主路、支路厚度产生两种不同的理解。承包人认为围墙高度从垫层（该围墙垫层高程：-1.00米，室外地坪高程：0.00）底部开始计算，即室外地坪下1米、室外地坪以上1.3米。而发包人认为室外地坪以上为2.3米，即不包括地坪以下。同样，承包人认为。单价为23元/平方米、单价为20元/平方米仅为主路、支路表面后15厘米、10厘米的费用，不包括路基等费用，而发包人认为上述单价包含路基、路面等所有费用。双方由此产生不同理解。问题：应如何处理？,案例2-15背景资料：某土石方承包合同约定：削坡范围为设计开挖边坡线以上的部位土石方工程。施工

45、过程中，承包人和发包人对削坡范围发生了争议。,案例2-16可推断原则背景资料：某工程项目承包合同履行过程中，由于非承包人原因造成工期延误，发包人或监理人仍然要求承包人按期完工，或不予以工期补偿，否则将由承包人承担误期损害赔偿金。问题：承包人该如何做？,4、订立合同的基本程序要约和承诺 合同法第13条：当事人订立合同，采用要约承诺方式，订立合同的必经程序要约和承诺。4.1 要约 合同法第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,要约具有约束力（法律）的条件：（1）要约是特定的合同当事人的意思表示

46、，通过要约的内容，人们能得知要约人是谁。（2）要约必须是要约人与他人订立合同为目的，即要约人在主观上要求与受要约人签订合同。（3）要约的内容必须具体、确定，有订立合同的基本条款。（4）要约经受要约人承诺，要约人即受要约的约束，受要约人一经承诺，则要约人不能反悔。,要约邀请 合同法第15条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请（要约之引诱）。要约邀请，是指当事人一方希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。要约与要约邀请的关键区别：要约邀请人无须对自己的行为承担法律责任。,要约生效 合同法第16条：要约到

47、达受约人时生效。（1）采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达。（2）采用普通邮寄方式送达要约的，以受要约人收到要约文件或要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；（3）在要约中提出了生效时间的，则以要约中提出的生效时间为准。（4）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该系统的时间，为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,要约撤回与要约撤销（1）要约撤回：合同法第17条：要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或与要约同时到达受要约人。如果要撤回要约，必须在其生效之前撤回。（2

48、）要约撤销：合同法第18条：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人致使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示，要约虽然生效后对要约人有约束力，但是，在特殊情况下，考虑要约人的利益，在不损害受要约人的前提下，要约是应该被允许撤销的。合同法第19条：下列情况之一，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作,4.2 承诺 合同法第12条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约

49、有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。承诺具有法律约束力的条件（1）承诺须由受要约人向要约人作出。（2）承诺须是对要约明确表示同意的意思表示。（3）承诺须在要约有效期内作出。（4）承诺的内容必须与要约的内容相一致。完全同意，无条件接受，如对要约某些条款提出修改、补充，部分同意，附有条件，或另行提出新的条件，以及迟到送达的承诺，视为新要约。,承诺的方式、期限和生效。（1）承诺方式：合同法第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。“通知”的方式，是指承诺人的口头形式或书面形式明确通知要约人完全接受要约内容所作出的意思表示。,（2）承诺期限：合

50、同法第23条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约人没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限到达。“合理期限”当事人双方依据公平合理的原则，结合要约发出的客观情况和交易习惯加以确定，既要保证受要约人有足够的时间考虑是否承诺，也要保护要约人的信赖利益不受损害。例：投标书上的时限。（三）承诺生效：合同法第25条：“承诺生效时合同成立”。,承诺撤回、超期和迟延（1）承诺撤回：合同法第27条：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约