培训课件：建筑工程合同法律.ppt

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1、合约与法律管理,主讲人：谭敬慧二OO八年十一月,建设工程合约法律,主讲人：建纬（北京）律师事务所2010年05月北京,谭敬慧 建纬（北京）律师事务所主任 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 北京仲裁委员会仲裁员 北京市建设工程评标专家 英国皇家特许建造师 曾任中建总公司法律事务部副总经理,一个案例：某建筑公司在某国开展工程EPC承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与投标合同标准存在理解上的重大差异，最终导致设计与施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，则承包商

2、丧失追索相应款项的权利”，至此承包商方如梦方醒。,启发：合同基本条件 商务通知 权利与权益,主题,一、现状二、招投标中的法律风险三、工程合同实施重点风险四、项目进度法律风险五、工程项目证据收集六、疑难解答七、案例,一、建设工程合约的现状,法律关系复杂 合同种类多：承发包合同、担保合同、特许经营、借款合同、股权转让、居间合同等 合同履行时间长：过程中变更多、变数大 风险点多 不确定性多：主体资信、项目、市场环境 法律环境 国内或国外：涉及的法律更多，效力级次与区域异同 国际惯例 全球经济一体化，国际惯例被越来越多的被适用,二、招投标中的法律问题（1）,参与主体各自权利与义务：1.招标人：依法自行

3、招标或选定招标代理招标、参与整个招标过程（其代表可进入评标委员会）、要求投标人提供资质证明等资料；不得对潜在投标人实行歧视待遇、不得向他人透露招标有关信息、与中标人签订并履行合同等。2.招标代理机构：具有相应代理资格依法、依法和依约组织和参与招标投标活动；、依法并依据委托权限办理招标事宜；不得与行政机关等存在隶属关系或其他利益关系。问题:招标代理机构与招标人的法律关系？,二、招投标中的法律问题（1）,参与主体各自权利与义务：3.投标人：平等地获得招标信息、投标过程中合法知情权及请求招标人答疑的权利；提交投标保证金或其他担保、提供真实投标文件；不得串通投标或低于成本价竞标、不得违法转让或分包合同

4、等。4.行政监督部门：监督权与处罚权：是否可以宣布中标无效？房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法89号令 第五十条：招标投标活动中有招标投标法规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。政府采购货物和服务招标投标管理办法(财政部令第18号)第八十二条：有本办法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标。,二、招投标中的法律问题（1）,涉及法律法规：法 律：招标投标法、政府采购法、建筑法、合同法、部颁规章：

5、发改委颁布的部令、（建设部令第154号）、建 筑业企业资质管理规定（部令 第159号）政府采购：各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资 金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额 标准以上的货物、工程和服务的行为。-国务院办公厅公布的中央预算单位2007-2008年政府集中采购目录及标准中规定，限额标准为：单项或批量达到50万元以上的货物和服务，60万元以上的工程。-本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。法律冲突：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；采 购货物或者服务的招标投标活动，适用政府采购货 物和服务招标投标管理办法

6、(财政部令第18号),二、招投标中的法律问题（2）,招标方式的区别：招标投标法：公开招标和邀请招标 政府采购法：有六种方式：公开招标（应作为政府采购的主要采购方式）、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采 购监督管理部门认定的其他采购方式关于招标方式：1.公开招标：招标人需向不特定的法人或者其他组织发出投标邀请；须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求。2.邀请招标：招标人在一定范围内（3个以上）邀请特定的法人或其他组织投标；须向特定的潜在投标人发出投标邀请书。除对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外（见招投标法第11条），允许招标人对上述两种招标方式自行选择。,二

7、、招投标中的法律问题（2）,政府采购法中的招标方式：公开招标：第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。邀请招标：第二十九条：1）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；2）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。竞争性谈判：第三十条：1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；2）技术复杂或者性质特殊，

8、不能确定详细规格或者具体要求的；3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；4）不能事先计算出价格总额的。单一来源采购：第三十一条：1）只能从唯一供应商处采购的；2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。询价：第三十二条：采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,二、招投标中的法律问题（2）,关于强制招标范围：招标投标法第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包

9、括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。3号令规定：工程建设项目招标范围和规模标准规定 第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（三）勘察、设计、

10、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。,二、招投标中的法律问题（2）,招标投标法实施条例中第七条 具有下列情形的，可以不进行招标：（一）涉及国家安全的、国际秘密而不适宜招标的；（二）应急项目不适宜招标的；（三）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；（四）承包商、供应商或者服务提供者少于三家的；（五）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；（六）采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的；（七）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自 行建设、生产或者提供特

11、许经营项目的工程、货物或者服务的；（八）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程货物服务，否则 将影响施工或者配套要求的；（九）法律、行政法规等规定的其他情形。,续上页,关于BT、BOT的招标：相同点：都存在两次招标的问题，即第一次是政府主管部门招标择优决定特许权的授予者，第二次是被授予特许权的项目法人，在中标之后招标确定项目承包人（实际施工人）。不同点：即由于两种模式对资本的立足点不同而带来的对两次招标的不同处理。具体如下：BOT方式中强调资本，应当进行两次招标。如国务院公路收费管理条例第11条规定“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者”；公路工程施工招标资格预审办

12、法第21条规定“凡投资参股招标项目或承担招标项目代建工作的法人单位不得申请该项目的资格预审。”以上两个规定可以明确说明，立法上是明确要求BOT投资人和实际施工人不得为同一人，需要分开招标；对于BT方式，依据建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见的规定：“鼓励有投融资能力的施工企业，采取BT方式实施项目”。这个规定隐含的就是在BT模式中，投资人与施工总承包单位是可以合一的，但没有明确解释二次招标的问题。最新动态：在发改委牵头起草的招标投标法实施条例（征求意见稿）第7条中规定，凡特许经营项目只需一次招标，即招标人选择项目投资人须进行招标，投资人选择合格项目承包人时可以不招标。,招

13、标投标法中标无效情形有：第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。串通第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。泄密第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。-串通第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗

14、取中标的，中标无效。骗取第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。谈判第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。自行定标,续上页,问题：合同法第272条、建筑法第28条以及建设工程质量管理条例第25条等相关规定 分包商选择的招标问题供应商选择的招标问题EPC项目招标投标在国内的适用问题：资质特许经营项目的二次招标问题中标签约后终止履行合同的法律后果暂估价项目的招标问题,续上页,案情介绍20

15、01年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。,案例：无证发包引起的合同效力争议,续上页,法院认为：建筑法规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证

16、书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。,续上页案件分析,（一）关于山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见的效力问题1、1981年6月

17、10日通过的全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院（下称高法）进行解释。2、对于地方高院的解释的效力，1987年3月31日最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复中对广西壮族自治区高级人民法院关于处理房、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见就认为：该文件具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定。3、建筑法第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务

18、院规定的权限扣程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。4、第64条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。5、从我国建筑法来看并没有直接规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效。,二、招投标中的法律问题（3）,中介服务费用引起的法律争议争议焦点：1、居间合同的效力：串通的嫌疑 2、费用金额标准：公平合理的原则处理定价 法律规定：1、合同法第426条、第427条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。2、招

19、标投标法,二、招投标中的法律问题（4）-案例,案情介绍（case1）当事人A与某建筑公司签订协议，约定由A帮助该公司承接某建设工程总承包项目，在建筑公司与开发商签订工程合同后一周内，向其支付开发业务费30万元。协议签订后，建筑公司未按照协议约定支付相应费用。A诉至法院，要求建筑公司给付开发费30万元。建筑公司答辩称，该项目属商品房住宅建设项目，应依法招标，协议约定A帮助建筑公司承接该建设项目，违反了招投标法的规定。同时A不具备招投标代理机构资格，无权代理公司投标活动。该中介服务协议因内容违法、主体不合格，应属无效合同。案件结果 法院认为，协议属居间合同，目的是利用A的个人关系在招标人开发商与投

20、标人建筑公司之间建立关系，为建筑公司在投标中获取优势，从而达到签订建设工程承包合同的目的。本案工程为商品住宅建设工程项目，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，必须进行招标。根据招投标法的规定，招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果，该合同违反了招投标法的禁止性规定，为无效合同。,要求：主体资格是否适格，关系到建设工程合同的效力问题 按照建筑法等法律法规，下列主体签订的建设工程合同，因主体资格欠缺而应认定为无效：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具有从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。2、无资质或资质等级低的建筑

21、企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。3、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的合同。？业主：法人资格 资信资产+信用 分供：法人资格 负责人资信 问：某经营部、分公司、联营体？,三、工程合同实施重点主体,三、工程合同实施重点 合同中的现场代表,各类合同中的必备条款：具体到建设工程合同，一般包括：工程范围、工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、结算、中间交工工程的开工和竣工日期、竣工验收、质量保修范围和质量保证期 职责唯一条款：12人：项目经理、合约商务经理、现场经理 职责：分别确认各类现场文件书面告知方可接受转

22、委托条款：项目经理更换，承包人应至少于人前7天以书面形式通知发包人，后任继续履行合同文件约定的前任的权利和义务，不得更改前任作出的书面承诺。因为前任项目经理的书面承诺是代表承包人的，项目经理的更换并不意味着合同主体的变更，双方都应履行各自的义务。,三、工程合同实施重点工程联营概述,工程联营的形式：1.低资质挂高资质：2.无资质挂有资质：非法人、法人联营的法律性质：挂靠？转包？因违反国家有关资质管理规定，联营系违法行为，合同无效应对措施：根本性解决措施：取缔联营 过渡性解决措施：引导个人及无资质企业去申报相应资 质、低资质企业向高资质企业过度，以合法化的分包形 式替代联营。关于内部承包责任制的法

23、律性质：如果将社会合作个人聘为公司员工，可以规避转包挂靠嫌疑，但是增加企业的全部经营风险。-不可取关于项目经理目标责任状的法律性质，鉴于承包人与企业存在合法劳动关系，这类内部承包责任制合同不同于一般意义上的挂靠或者合作关系，应纳入劳动合同纠纷范畴。,续上页,联营风险防范：理性选择合作方 派出管理团队：项目经理、合约经理、技术经理、财务 限制合作方的权利：公示，例如在施工现场及施工铭牌等施工现场公共部位，对挂靠单位的权利进行公示，起到警示第三人的作用。风险抵押金：建筑企业及其法定代表人、项目经理和监理企业将本企业和个人资金专户存储，用于本企业生产安全事故抢险救灾、善后处理及接受相关处罚的专项资金

24、。第三方担保直接支付：材料款、设备款、民工工资。材料、设备、劳务以及工期进度的场内管理,案例：联营工程质量纠纷,案情：1998年1月A公司与B公司签订施工合同。随后A将该项目转包给虞某（C建设集团公司负责人）。而在与虞某签订承包合同的时候，A建筑公司为规避转包风险，专门为虞某刻制了“A建筑公司D分公司”印章。2001年5月，虞某代表A公司与B公司协议退场并形成会议纪要。该工程仅完成基础施工至裙楼断水、塔楼主体施工建至13层。2006年7月17日，B公司以工程质量不合格为由，向A公司提起诉讼，要求确认甲大厦为不合格工程，并要求A建筑公司自行拆除该建筑物或承担拆除费用，退还工程款1300万元，赔偿

25、损失800万元等，标的达2100万元。,1、法院委托评估，报告经分析结论为加固总费用约为1200万元。2、一审法院认定虞某与A建筑公司之间属于内部关系，所以不予追加被告。同时A建筑公司提出修复较之拆除更为经济合理的理由也不成立。故一审法院于2007年7月判决A建筑公司退还B集团公司工程款1300万元及利息；A建筑公司赔偿B集团公司损失300万元，并承担案件受理费、诉讼费、鉴定费等；以上合计金额高达1900余万元（该费用不包括项目拆除费用）。3、后B集团公司签署400万元的爆破合同进行爆破拆除。如B集团公司根据二审判决结果另案起诉，A建筑公司还将承担爆破拆除费400万元及设计加固费用100万元。

26、4、综合计算，A建筑公司因该项目所要承担的经济责任将高达2600万元。为避免更大损失，A建筑公司与B集团公司最终达成了以1600万元全部了结本案的和解协议。,审理过程及结果,三、工程合同实施重点合同价格概述,计价方式：固定价格：固定总价、固定单价 可调价格 成本加酬金风险包干：范围、形式、内容重点理解：按实结算：明确含义（包括量、价）按图结算 定额结算 工程量清单结算,三、工程合同实施重点工程合同价格风险,价格：地质异常、涨跌、变更、包干风险如何规避风险：现场勘察 工程量清单报价与合同计价结合 各阶段的成果文件复核（勘察、设计、业主要求等）结算 即时结算 默示条款,索赔索赔是指合同中的权利被侵

27、害人对非请求人原因引起的工期、费用、利润的增加而要求合同受益人进行补偿的活动。示范文本定义：索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。实 质：非请求人原因、实际损失、通知。,三、工程合同实施重点工程合同索赔（1）,三、工程合同实施重点工程合同索赔（2）,索赔与签证、变更 签证：一种文件形式，内容包括合同履行过程中的技术、工期、人员、造价、索赔等各方面。变更：改变、调整。在国内合同中没有特别说明，可以将二者结合，但是文字表述应体现合同的实质性内容。（FIDIC99版）索赔：根据本条件任何条款或与合同有关的其他文

28、件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。（FIDIC99版）变更：工程量、质量、特性、标准、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、设备、服务等。（标准施工招标文件）：23.1 承包人索赔的提出 根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；,工期索赔的计算：1、工期计划与关键线路问题 2、索赔费用的

29、组成：C/P/T 业主终止合同：C+P 不可抗力：C+T 不可预见的物质条件：C+T 延误的图纸或指示：C+P+T 3、索赔证据,三、工程合同实施重点工期索赔,三、工程合同实施重点工程合同违约责任（1）,违约责任的涵义：违约责任是指当事人违反合同约定所应承担的民事责任。据合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一般，违约责任与侵权责任相对应，但存在行为人实施一个行为而导致违约责任与侵权责任竞合的法律现象。基本归责原则：违约责任的归责原则主要有“严格责任原则”和“过错责任原则”两种。严格责任原则是指合同一方

30、当事人不履行或者不适当履行合同义务，违约方就应当承担违约责任。合同法解释二：第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法 第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,三、工程合同实施重点工程合同违约责任（2）,工程合同常见的违约行为：工期违约 质量缺陷 变更索赔通知 逾期结算 逾期支付价款 逾期提交竣工图纸等,三、工程合同实施重点工程合同违约责任（3）,如何规范工程合同

31、违约责任的条款约定，要注意以下几个方面：1、约定明确的违约金额 2、工期违约的注意 3、从控制风险角度出发，均应该约定违约责任的上限。4、既约定了迟延支付违约金，又约定了利息，是否可以同时支持？最高院有判例，仲裁机构也有判例，不同后果,三、工程合同实施重点建筑业劳务管理概述,劳务管理现状以及管理建议现状：1、合法化 从2001年7月1日起施行建筑业企业资质管理规定（部令87号）开始到2007年9月1日起施行建筑业企业资质管理规定（部令159号），即在管理层与操作层分离思想的指导下，均将建筑业企业分成了施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，建筑业劳务企业有了合法的身份；2、门槛低，工人质量技能

32、有风险 建筑劳务是劳动密集型产业，农村剩余劳动力经培训即成为建筑业工人，未经培训直接上岗有风险。3、涉及面广，关系到社会稳定建议：资源准备，价格合理，规范管理,三、工程合同实施重点劳务合同,个人劳务分包合同：无效 后果：1.质量合格，按合同约定支付价款 2.其他条款无效，很多争议 3.非法收益上缴 司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,三、工程合同实施重点竣工,竣工、完工、竣工日期、移交竣工:完成全部合同约定的全部工作量。完工：同上述含义竣工日期：示范文本

33、:竣工验收合格，提交竣工报告申请之日为竣工之日移交：验收合格后移交，物的返还；未经验收移交，则认定为竣工之日（最高院司法解释）。问题：1、甩项验收，何时为竣工之日？2、行政确认与验收合格之日不同，如何认定？第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,三、工程合同实施重点质量保修金的法律问题,质量保修金的涵义：法律规定：建筑法、建设工程质量管理

34、条例、建设工程质量保证金管理暂行办法注意：1、保修期间与保修金返还的时间区别 2、建议期间与比率“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月”第二条本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第七条全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5左右的比例预留保证金。,三、工程合同实施重点质量保修的争议,保修责任的认定：1、质量缺限的涵义 建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。2、责任主体 建设单位，勘察、设计单位

35、，施工单位，工程监理单位 根据建筑法第79条规定，负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，造成的损失，由该部门承担相应的赔偿责。特殊：对于建筑材料、建筑构配件和设备生产厂商的质量责任追究,适用中华人民共和国产品质量法的规定和我国相应的法律、法规、规章的规定。,三、工程合同实施重点地产工程合同,项目论证论证内容：产品类型：住宅与公建 业主资信：担保 市场环境：合同条件：资金、时间、工期罚款 项目权属 优先受偿权现场跟踪,四、项目进度控制与法律风

36、险停工（1）,停工的涵义什么情形下可以停工：依法停工：开工许可、图纸审核 依约停工：不支付工程价款停工权的行使主体：业主 承包商 行政主管部门,停工（2）,抗辩权的行使应注意的问题 程序上：告知、合理期限 证据上：书面要件 实体上：实质影响履约 法律后果：承担违约责任,停工（3）,标准施工招标文件：22.2.2 承包人有权暂停施工发包人发生除第（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。,三、工程合同实

37、施重点争议解决,有利的争议解决不仅可在出现争议后为建筑企业的利益提供救济，在合同履行过程中也可对相对方的履约产生制约，使得对方不敢轻易违约。调解 调解是各类争议解决方式中最经济的方式，争议发生后，应尽量争取由主管部门出面或者双方认可的第三方进行调解，即便在诉讼中，也应该重视法院主持的调解，因为争议的结果也可以是双赢的。调解机构,三、工程合同实施重点争议解决,DAB 发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。类似FIDIC和英国1996年建筑法规定的争议裁决委员会（DAB，法律强制实行），最早实践是中国四川二滩水电站和河南小浪底水电站，是一种快捷、经济、专业化

38、的争议解决方式。,三、工程合同实施重点争议解决,仲裁 仲裁也是建设工程合同纠纷比较常见的争议解决方式，仲裁员通常是建筑领域中的专家。应注意的是合同中要有明确的仲裁条款。仲裁机构诉讼 诉讼方式往往耗时比较长，一审二审走下来，成本也相对较高。但法院判决有国家强制执行力作为保障，可以说是最终的争端解决方式。,五、工程项目证据收集,证据种类：1.法定分类：我国民事诉讼法规定了7种，分别为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录 2.学理分类：根据不同的标准，学理上对民事诉讼证据进行了不同的分类：本证与反证、直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、言词证据与实物证据等 证据的证明力

39、：也称证据价值，是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。为了限制法官滥用裁量权，法律和司法解释根据不同情形规定了不同证据的证明力，包括证明力的规则和有关证据证明力的等级。例如，民事诉讼证据规则第77条规定，原始证据的证明力一般大于传来证据、直接证据的证明力一般大于间接证据。证据的关联性、合法性和真实性即证据三性贯穿于举证、调取证据、查证属实和认证的全过程，也决定着证明力的大小,五、工程项目证据收集,孤证不能定案：证据法上的基本规则，要求包括科技证据在内的所有证据应当互相映证，形成闭合的合证据锁链，并排除任何合理的怀疑，从而达到一个相当高的证明标准。例如，民事诉讼证据规则第69条规定，

40、（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。,五、工程项目证据收集,工程项目证据收集的范围：1.招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等2.工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等3.工程各项经业主或监理工程师签认的签证4.工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等5.工程各项有关会议纪要6.施工计划和现场实施情况记录7.施工日报及工长工作日志、备忘录8.工程预付款、进度款拨付的数额

41、及日期记录9.工程验收报告及各项技术鉴定报告等10.工程会计核算资料,五、工程项目证据收集,难点与技巧：业主拒绝签收的应对：公证、快递 如何形成有力证据：施工组织设计 先技术后经济 形式互补 第三方 表见代理,（一）约定“业主结算、再与分包结算”条款的效力 总包商为了减少自己的资金压力往往在分包合同中约定“待业主与总包商结算完成后，总包商才对分包商进行结算，并按业主支付的比例对分包商支付。”有观点认为：该条款突破了“合同相对性原则”，是对分包商利益的极大损害，应该认定为无效。因为只要分包商完成了分包合同约定的义务就应获得相应的对价，总包合同是另一个合同关系，不能以其他合同关系是否履行来决定分包

42、合同的履行。该条款实际是一个附条件的结算和支付条款，是双方真实意思的表示，应被认为是有效条款。但为使得该条款可操作及对分包商较为公平，还应设计配套条款，,六、疑难问题,续上页,比如：通知义务条款：在总包合同完成结算和付款后一定时间内，总包应将结算和付款结果通知分包商。操作条款：具体约定按比例支付的方式。债权转让条款：针对未支付的分包工程款，总包商将对业主的该部分债权转让给分包商，由分包商直接向业主主张权利。,（二）“黑白合同”的结算问题实践中“黑白合同”大量存在，一旦涉诉如何进行结算是难点。两种情形：1、先签黑合同，后签白合同。2、先签白合同，后签黑合同。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷

43、案件适用法律问题的解释第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是哪些合同条款是结算依据并不明确。,六、疑难问题,（二）“黑白合同”的结算问题建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）第七条 1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；2、工程进度款的支付方式、数额及时限；3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；4、发生工程价款纠纷的解决方法；5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；6、工程竣工价款的结算与支付方式、数

44、额及时限；7、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；8、安全措施和意外伤害保险费用；9、工期及工期提前或延后的奖惩办法；10、与履行合同、支付价款相关的担保事项。,六、疑难问题,（三）质量责任特殊承担最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”有观点认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，除地基基础工程和主体结构之外的建设工程，如果有确切证据证明确实是由于承包人原因造成的，则仍然可以向

45、承包人主张质量责任。建筑法第六十一条规定，未经验收不得交付使用，同时规定验收不合格亦不得交付使用。发包人违反建筑法规定，擅自使用未经竣工验收的工程，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因此，即便发包人有证据证明确实是承包人原因造成工程质量问题，其责任也应由发包人自己承担。,六、疑难问题,（四）情势变更合同法解释二第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案

46、件的实际情况确定是否变更或者解除。”建筑工程合同适用分析一般而言，固定价格合同可以适用情势变更原则；可调价格合同中固定价格部分可以适用情势变更原则；成本加酬金合同不能适用情势变更原则在理论上，应当以工程成本作为衡量情势变更的主要标准。（1）如果情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更。（2）如果情势的变更（如建筑材料价格的上涨）仅仅引起工程某些项目的亏损,而整个工程的造价仍有利润，则不应适用情势变更。,六、疑难问题,（四）情势变更价格上涨到多少才可以认定为显失公平，可以适用情势变更呢

47、？由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑。情势变更是法定原则 双方无法通过约定：“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”来排除该原则的适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。,续上页,（五）仲裁条款的特殊适用实践中，存在这样的问题，发包人与承包人签订一个承包合同后，后发包人、承包人和第三方签订了一个三方协议，确认发包人将权利义务转让给第三方。合同的实际履行最终由第三方和承包人进行。承包合同中约定了如果存在争议则提请北京仲裁委员会仲裁，而三

48、方协议中没有约定任何的争议解决条款。最后承包人和第三方就工程价款支付问题产生争议。此时能否进行仲裁？依据最高院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第九条的规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”承包人完全可以就争议事项提请仲裁。,六、疑难问题,（五）仲裁条款的理解和适用“因本合同履行发生的争议，双方进行协商，协商不成，提交北京仲裁委员会仲裁”是否可以约定“提交中国国际经济贸易仲裁委员会杭州分会提请仲裁”？效力如何知合同履行过程中阴阳合同约定的争议不一致，一仲一诉？如何解决单独约定仲裁依据是否

49、有效？单独就特别事项约定仲裁是否合适有效？,六、疑难问题,（五）仲裁条款的理解和适用撤裁的主要因素程序性问题：质证？缺席审判过程中的假证据？中途离席倾向性,六、疑难问题,七、案例分析,CASE1:某项目“黑白合同”,A开发公司选择B建筑公司进行施工，没有进行招投标，双方于2007年6月签订施工总承包合同，2007年7月应A要求，由B编制了招投标文件以及协议书用于备案。最终工程完成四方验收，B交付了工程。双方没有完成工程结算，并对工程价款具体数额存在争议。,该案反映的法律问题,1、备案合同和实际履行合同的效力问题2、结算依据问题3、合同价款调整方法的表述“按实际变更发生调整”和“据实结算”4、重

50、视备案合同的订立,七、案例分析,CASE2:某公路项目“转包合同”,A公司与B公司签订合作协议，协议约定A和B共同承揽实施某公路项目。后B仅向A支付了部分管理费，最后就合作协议约定的欠付管理费支付产生争议进行仲裁。A要求B支付欠付管理费，B要求A返还违法所得管理费。合作协议主要约定：“项目中标后由甲方与业主进行合同谈判；由乙方以甲方名义按中标通知书中表明的价格和招标文件中规定的条件同业主签订合同。”“项目中标后，乙方应按照合同的规定，组建项目经理部和组织精干的施工队伍，提供实施工程所需的技术人员、机械、设备、材料和物资。乙方代表甲方承担并履行合同规定的承包人的全部义务和责任，信守合同，全面负责