国际视野内海事公法和私法的分隔与聚合.docx

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1、国P三i?内龌公去和杨聚合在英文表述中，MaritimeIaw”是一个总括性的祝念，有“海法”海事法”海事基本法等不同的称谓。（1）SeeBryanA.Garnered.,BlacksLawDictionary,8thEdition,ThomsonWest,24,p.988.实际上，海事法有广义和狭义之分，广义上的海事法泛指涉海的法律，（2）航海、造燃、海上运输、海损事故处理等均属于海上活动的范畴。参见辞海编辑委员会编纂：辞海（1999年版），上海辞书出版社1999年版，第2635页。其中既包括公法也包括私法，既包括实体法也包括程序法，（3）这里所说的程序法是指依据民事诉讼法的基本原则并兼顾海

2、事诉讼的特点而制定的海事诉讼特别程序法.既包括国际法也包括国内法，既包括成文法也包括国际惯例。狭义上的海事法（亦即海商法）则仅指调整平等主体之间在海事活动中发生的民事权利义务关系的法律，其调整对象包括船舶物权关系、海上运输合同关系、海难救助合同关系、招柏租赁合同关系、海上保险合同关系和海事侵权关系。在我国，关于海事法的称谓有一个有趣的现象，印在立法层面使用的是“海商法”的名称，但在理论研究和实务中，又经格使用“海事法”这一表述方式。此种现象易使人们误认为海商法与海事法1的含义一致，只是表述方式不同，进而将海商法中的制度建构理解为海事法体系的全部，其实不然。无论从法的架构还是从具体内容上来看，我

3、国海商法中确立的制度只是海事法这个庞大体系中的一个组成部分，若将海商法中的制度建构解释成海事法体系的全部，其结果是把诸如海上交通安全、海洋环境保护、海上财产打拼、海洋开发与利用等项制度排除在海事法的体系之外，其结果是以偏概全。就全球范围而言，海事法从萌芽阶段到体系的形成巳有千百年的历史，其间经历了公私法合一、分道而行、及至目前的相对聚合几个阶段，海事法在发展的过程中呈现这样的轨迹并非偶然，而是由海事活动的内在规律所决定的，这一点已被史实证明。一、公私法合一：古代海事法的萌芽阶段早在上古时期（公元前3000年左右至公元5世纪初），在古埃及、巴比伦、印度、希腊和罗马等地就有了海上贸易活动，航商们在

4、长期的海事活动中创造并积累了L些习惯做法，这些做法经过后世人们的总结、整理和编纂，形成了一些被业界认可的行为准则，在著名的查士丁尼安学说汇编中收录的罗镌海法（RodianSeaLaW）就是一个典型的例证。当然，这一时期的所谓海事法只能被理解为萌芽阶段，其主要表现形式是按照君主的旨意确认的航海惯例和海事判例,现今被学者们经常提及的汉谟拉比法典（COdeofHammUrabi）就是巴比伦第一个王朝的汉谟拉比国王（公元前1792-1750）在位时期颁布的一系列敕令，并且经过人们的整理和汇编而形成的文件，其中搜集了自其登基以后颁布的堂要敕令，并篆刻在巴比伦民族神马尔达克庙宇内的一座闪长岩石柱上（内含2

5、88个条款）。汉谟拉比法典是被研究东方历史的法国学者让樊尚施伊尔于1901年在苏萨的一根石柱上发现的，目前，该法典保存在法国的卢浮宫博物馆。汉谟拉比法典融涉海的民事、行政、刑法规范于一体，其中，民事条款主要包括海上交易和相关海商事务的规定，例如船舶和货物的冒险抵押贷款、船舶租赁等；行政条款主要包括物价和关税等；至于类似刑事法规范的条款则包括惩治海上袭击、抢劫和盗窃等行为的规定。（4）参见中美联合编审委员会编：简明不列颠百科全书（第3卷），中国大百科全书出版社1985年版，第679页。至中古时期（又称中世纪），随着航海事业的发展，为了规范海上贸易活动中的各种关系，欧洲各国普遍加大了编纂和整理海上

6、贸易惯例和海事判例的力度，相继产生了几部名称各异但影响较大的海事惯例或判例的汇编，例如12世纪流行于大西洋沿岸地区的奥列隆惯例集（又称奥列隆法一LesOIeron）,14世纪在地中海地区具有重要影响的海事判例集（又称&康索拉底法一LeCC）nsulato）,15世纪在瑞典的果特芝岛维斯比城编撰而成的维斯比法（LawsofVisby）,以及曾经流行于英国的海事黑皮书（BIaCkBOOkOftheAdmiralty）等，这些文件对规范当时的海上贸易活动均发挥了不可低估的作用。然而，在当时的条件下，人类对海洋的认知程度有限，早在15世纪末，意大利的航海家哥伦布虽然从事了四次远航，亲眼见到并且登上了巴

7、哈马群岛之一，但其对自身的这一发现所具有的重要意义并不知晓，而是误以为到达了印度附近的某个品屿。（5）参见同上注，第333页。当其按照土著居民的指引，穿过巴哈马群岛抵达古巴时，还以为是进入了日本的海域。（6）参见李纯武、寿纪瑜等编：简明世界通史（上册），人民教育出版社1981年版，第309页。直至1521年，葡萄牙航海家麦哲伦率领的船队完成了环球航行，才使哥伦布在航海中的发现从理论上得到了证实。由于条件所限，彼时的所谓海事立法，只是依君王的意志对海上贸易活动中的习惯性规则给干的确认，与现代意义上的海事立法不能同日而语，以前述的维斯比法为例，其名称中虽然使用了“法1的称谓，采用的却是复数（LaW

8、S）的表达方式，换言之，此种“法律”在本质上只是对若干规则的汇编，因而不可能像现代立法那样做出公法和私法的区分。任何客观事物的发生和发展，必定有其主、客观原因，古代的海事法之所以能够以各类规范共存一体的形式存在，是由两个方面的原因所决定的。（一）基于防范海上风险的共同目标自古以来，人们就把航海事业”与“海上冒险（Marineadventure）相提并论，古时有人曾就何种船舶最安全”这个问题问及古希腊七位圣贤之一的阿那哈斯，答日：最安全的船舶是离开海洋的船舶二（7）转引自郭瑜：海商法的精神中国的实践和理论，北京大学出版社2005年版，第68页。这一回答幽默而精准地道出了航海事业的固有转征。在当时

9、的条件下，人们在制定规则时的关注点主要集中于对海上风险的防范和应对。据此，人们通过总结经验，创设出航海活动中应遵循的具有公法特征的行为规则；为了在充满风险的航海活动中调整当事人之间的权利义务关系，一些具有私法特征的规则也相继产生，史上曾经流行一时的加货冒险抵押制度就产生于这个时期，在这一制度下，明殖所有人以其所有的船舶和胎载的货物作为抵押物以取得贷款，并以龄舶安全完成预定航程作为返还贷款及其高额利息的条件。伴随着这一制度的产生，共同海损制度也在业界得到普遍的承认。进入近代社会以来，类似于冒险抵押贷款这种古老的制度虽然已被废弃，但是，人们将海运视为高风险行业的观念并未发生根本的改变，并且仍然影响

10、若当代的立法，以求在公平分担风险的前提下实现当事方之间的利益均衡。（8）2016年5月，国际海事委员会在纽约召开的第41届大会上通过了修订后的共同海损理算规则一约克安特卫普规则,其中的第一条（RUIeA）仍将脑货共处一处的航程表述为“CommonMaritimeAdventure.即共同的海上冒险事业。（一）与海上贸易的经营与管理体制相匹配就海上贸易的经营体制而言，古时的海上贸易可用西航一家、用货一体”八个字加以概括，彼时的航运业是由一些“商人船东（兼具贸易商和航运业者身份的人）所经营，他们用自己的船舶运输自己的货物，实行旅行式经商，如若发生货运事故，一切后果自负。（9）参见杨良宜编著：航运实

11、务丛谈（第一册：提单），大连海运学院（今大连海事大学）出版社1994年版，第34页；周成华主编：欧洲简史，吉林大学出版社2010年版，第56页。因应这种经营体制，在15世纪，英国的水险市场上甚至出现了将融融和货物合并承保的S.G保险单”，其中，“S指相船（ShiP）,G则是指货物（GOods）。（10）SeeJonathanGilmanetal.,AmouldsLawofMarineInsuranceandAverage,16thEdition,Volume3,SWeet&Maxwell,1997,p4.在这种体制之下，不可能存在承运人和托运人的概念之分，更不可能就公法和私法划出明确的界限。（

12、11）参见同前注（9）,周成华书，第56页。就海上贸易的管理体制来讲，古时对海上贸易的管理也和其他行业的管理一样，实行的是司政合一的模式，此种管理体制必然导致公、私法制度的界限不明。进入17世纪以后，随着中央集权制陆续在各国得到确立，流行于海运界的习惯做法逐渐被国家的法律取代。在欧洲，最初对海事立法起到引领作用的是法国，该国的财务大臣J.B.Calbrt受命于国王路易十四，对全国各个港口的情况进行调查研究并着手进行法律编纂，于1681年8月颁布了著名的海事法典路易十四海事敕令，日本的学者称之为路易十四大海法。（12）参见日中村真澄、日箱井崇史：日本海商法，张秀娟、李刚、朴嘉译，法律出版社201

13、5年版，第6页。该法典由五编、713条组成：第一编“海事法院的法官及其管辖权工第二编“与海上活动相关的人员与脑舶一第三编海商契约、第四编港口、口岸、锚地及海岸的治安工第五编海上渔业。从制度的结构安排和内容上不难看出，法国的这部海事法典实际上是公私法合L的产物，其功能既包括对海事活动的管理，也包括对契约关系的调整；在规范的形式上既包括实体法规范，也包括程序法规范；法典的调整对象既包括海上运输，也包括海上渔业；法典的内容既包括对船员和相关从业人员的管理，也包括对海上和口岸的治安管理；从法律规范的性质上来看，既包括民事规范，也包括行政法规范甚至还有一些刑事法规范。根据这些特征可以认定，路易十四海事敕

14、令是一部典型的融公法和私法于一体的海事法。因应这种体制，法国在当时还设立了专门的法院并配备了专业化的法官，从立法到司法梆形成了鲜明的“自体性特征，无须借助其他部门法即可调整海上活动中发生的各种关系。（13）Ribert教授在论证路易十四的海事敕令时曾指出：“海法不受外界影响，不丧失特色，完全维持了一种独立的状态。”参见向前注（7）,郭瑜文，第54页。论及我国古代的情形，大体上也呈现同样的特征，自唐代初期开始，沿袭了汉晋时期的做法，各个港口所在地的地方官员同时兼任管理海上贸易的职责。后来，随着贸易规模的扩大和地方行政事务的增多，由地方官员兼管海上贸易的模式已不能适应形势的需要，于是设置了专门管理

15、海运和贸易的行政官员一市舶使，负责传达皇帝就海运和贸易问题发布的命令和旨意。（14）参见王杰：中国古代对外航海贸易管理史，大连海事大学出版社1994年版，第49-50页。至宋代时，朝廷中又设立了专门管理海运贸易的机构一市帕司，市舶司集海关、港务、代理、外贸等大权于一身，在船舶和货运代理事务中则是扮演了官商的角色.（15）参见日桑原K藏：常寿庚考，陈裕青译，中华书局1954年版。在这种管理体制下，也不可能有公法和私法之分。透过国内外的上述史实，便不难理解在古代的海事立法中缘何出现公、私法制度共存一体的现象。二、公私法分立：近代海事立法的变革进入近代社会以来，随着科技水平的提高，人类认识世界和改造

16、世界的能力不断增强。至18世纪末叶，全球大部分地区的主要海岸线，包括南、北美洲的大西洋沿岸、南美洲的太平洋沿岸、非洲的整体海岸轮廓以及南亚和东亚的海岸，均巳为人类所探知。尤其是在欧洲地区，人们对地理知识的了解巳经超越了本国的海域，例如，俄罗斯人认识了西伯利亚，西班牙人和葡萄牙人的视野扩展到了墨西哥以及中美洲和南美洲的部分地区。虽然北美洲的太平洋沿岸还有大部分未被探明，但可以肯定的是，至这一时期止，欧、美地区的人们已经对全球大部分海岸线有了基本的了解，由此促使海上的航线不断延长。由于海上贸易的规模不断扩大，原有的经营体制巳经不适应新型的生产方式，至此，施行巳久的商航一家、铅货一体”的体制完成了历

17、史使命。伴随着这种变化，海事公法与私法制度也实现了分离。（一）海事公法与私法分流的缘起科学的发展和航海技术的进步为人类征服海洋、利用海洋创造了条件，人类所从事的海上活动呈现多样化、大型化和曳杂化的特征，由此时海事立法提出了更高、更具体的要求，此时，不可能再台里用一部综合性的类似于工具书式的法典来调整海上活动中发生的各种关系，海事法体系内的制度分工便成为一种必然的结果，尤其是在进入19世纪以后，欧洲大陆诸国陆续展开了现代法典的制定，而且在制定的过程中秉承了公法与私法分立的原则。值得一提的是，1804年法国的拿破仑民法典和1807年商法典的产生，对海事公法与私法的分立起到了重要的引领作用。在制定商

18、法典时，原来包含在路易十四海事敕令中的一些具有私法性质的内容被抽取出来，经过整理和修订，作为“海商”篇纳入商法典中。与这种立法改革相呼应，该国在司法层面也采取了相应的举措，继而取消了海事法院。（二）海事公法与私法分立的基本模式近代的海事公法和私法虽然发生了分离，但在不同法系和不同的国家，分立的模式则有所区别，段括起来，有如下两种基本模式：1.以英国为代表的保持海事法自体性特征的分立模式2.摒弃海事法自体性特征的公私法分立模式自近代以来，在大陆法系国家的立法中，海事法的自体性特征被逐步淡化甚至被否定，海事法制度被拆解并归于不同的部门法。具体而言，这种分立的模式又分为两种类型：（1）民商分立体制下

19、的公私法分立实行此种模式的国家以法国、德国和日本为代表。法国是大陆法系海事法的发源地，但在1807年，该国颁布了商法典，并将1681年路易十四海事敕令中具有私法性质的规定加以整理和修订，作为商法典中的第二编海商编，原海事法体系中具有公法性质的制度也同时从法典中移出。德国的海商立法要稍晚于法国，并且遹过两步完成。在该国的立法中，有关调整海上商事活动的内容最初被置于旧商法中，并对斯堪的纳维亚各国的立法产生了重要的影响。直至1897年，徒国颁布了新的商法典，其中的绝大部分内容沿袭了旧商法的规定，并将调整商事活动的内容加以整理，海事法作为商法典的第四编，先后于1937、1972、1986、1998、2

20、001、2013年进行了多次修订。在修订商法典的过程中还先后吸收了1924年关于统一提单若干法律规定的国际公约（海牙规则）,修改海牙规则的1968年诙定书（维斯比规则）,以及1976年海事赔偿责任限制公约等重要的海事公约。至于日本的海事立法，原耒被规定在1890年领布的旧商法典中，该法典基本上是复制了德国旧商法中的制度（包括海商法制度），由于人们对此存在较多的争议，故延至1898年7月1日才得以施行。然而，就在领行的次年，日本即领布了新的商法典，海两编则作为第五编被规定在商法典中。一百多年来，日本的商法典虽经多次修订，但关于海商法制度仍然被保留在商法典当中。（2）民商合一体制下的海事立法我国是

21、典型的实行民商合一体制的国家，海商法被界定为民法的特别法。然而，回顾历史可以发现，确定这样一种合一的体制实际上是经历了一个较为漫长的过程。早在20世纪50年代初期，我国开始制定海商法时，立法机关借鉴了前苏联的立法模式，力求以海商法典全面调整海事活动中发生的各种关系，甚至在1963年提交的海商法（草案）中，仍将立法的宗旨确定为“维护海上船舶的安全和促进航海贸易的发展工（23）司玉琢：海商法专论（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第1页。该草案中所说的促进航海贸易的发展，是就其中的民事法律规范而言，而维护海上船舶的安全”则显然是指海上交通安全管理制度。直至1992年海商法通过之前的最后一个

22、草案当中，还保留着一些行政法规范。（24）中华人民共和国海商法（草案”1992年6月7日稿第5条第2款：船舶非法悬挂中华人民共和国国旗航行的，处以罚款；情节严重的，句直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见，长期以来，制定一部融民事和行政法规范于L体的踪合性海商法典的理念一直在影响着我国的立法，当然，海事法的制定最终还是服从了部门法的分工，所有的具有行政法规范性质的条款一律从法典中予以剥离，使该法典成为真正意义上的民法的特别法。从外在表现来看，海事立法的法典化似乎强化了海事法体系，但在实际上却导致了海事法制度的碎片化，首先，从法的作用上来看，海商法的功能仅限于调整平等主体在海上商事活动中发生的

23、权利义务关系，至于海事行政关系只能以单行法规的形式体现；其二，即使就法律所调整的商事关系而言，也仅仅被限定在海上客货运输合同、拓船租赁合同、海难救助合同、海上保险合同等特定的领域之内，至于船员劳务合同、海上财产打拼合同、船舶建造合同、船舶融资租赁合同以及海洋勘探与海洋开发等商事合同均被排除在外，继而被归入法的不同分支部门。（三）海事公法与私法截然分立的结果按照现代部门法分工的原则，将公法与私法制度加以区分自然体现了立法的科学性，然而，从另一个方面来看，海上的生产或商务活动（尤其是具有涉外因素的海事活动）毕竟具有陆上活动无法比拟的特征，这些特征可以概括为涉外性和专业性。（25）参见司玉涿主编：海

24、商法（第四版），法律出版社2012年版，第56页。如果在立法中忽略这些特征，过分地依赖与之相关的部门法，势必会使某些制度被遗漏，从而在法律中出现空白地带。事实证明，在现行的立法模式下，一些本应在海商法中规定的条款被省略,致使某些争议适用海商法无法调整，而适用民法或者行政法又找不到相应的法律依据。就目前的情况来看，至少巳经显露出如下弊端。1 .海商法制度与国际法不衔接长期以来，为规范海事活动，国际组织制定的涉海条约可谓浩如烟海，现巳形成以1982年联合国海洋法公约为统领的公法公约和众多私法公约共同构成的海事公约体系。以海洋法公约为例，该公约作为公法性质的公约，其中许多制度设计均涉及船舶，例如船毋

25、的航行权、船舶的国籍、般舶的法律地位、招籍国的义务、国家在不同海域对船舶的刑事管辖权与民事管辖权等。我国作为公约的/约国自然享有公约赋予的权利并应履行公约赋予的义务，故有必要根据公约中确立的制度在国内法中作出相应的规定。然而，在现行的国内立法中，对该公约中规定的某些制度却未能给子应有的回应，对此，可以船舶非法悬挂国旗的现象为例说明之。根据海洋法公约的规定，任何国家的军舰在公海上遇到任何用舶时（享有豁免权的军用船舶和政府公务船除外），若该用始不悬挂旗帜，或者虽有旗帜而拒不展示，或者虽然悬挂外国旗帜但在事实上却与该军舰同属一个国籍，则该军舰有权登临班船并实施检查。（26）参见1982年联合国海洋法

26、公约第110条“登临权工在国际公约的授权之下，国内法中本应规定拓舶非法悬挂该国国旗所应承担的行政责任或刑事责任，然而，我国的海商法将这L问题留给了国旗法和刑法去规定，但该两部法律中却没有涉及这一问题。2 .海商法制度与行政法制度不衔接拓船是从事海事活动的重要栽体，在海事活动中发生的行政关系和民事关系往往相互关联、相互影响，故有必要在立法中予以统筹考虑。然而，在公法与私法梭然分立的体制之下，某些在海商法中专有的制度无法在其他的法律中加以规定。例如，按照国际海事惯例，在船舶航行中发生船员或旅客死亡的事件时，如果限于当时的客观条件无法将死者的遗体运回国内安葬，则出于维护帕舶卫生和安全方面的考虑，招长

27、有权时死亡时间超过法律规定者在公海上举行海葬（BuriaIatsea）e（27）参见司玉琢主编：海商法大辞典,人民交通出版社1998年版，第709页。船长的此种权利本属于行政法上的权利，故按照部门法的分工只能将其规定在行政法规当中。然而，纵观现行的行政法律与法规，却寻觅不到相关的依据。可以设想，当船舶在航行过程中发生;员或旅客或其他在船人员死亡的事故时，倘若船长按照航海惯例对死者举行海葬，势必会引起死者家属的质疑和抗议。法律中的不衔接现象还涉及船长对处理用上治安案件的权限。在我国现行的法律框架之内，对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身或财产权利、妨害社会管理、具有社会危害性、依照刑法的规定

28、构成犯罪的人，将依法追究刑事责任：尚不够刑事处罚条件的，可由公安机关依照治安管理处罚法的规定给予治安管理处罚，处罚的形式包括罚款和行政拘留。此种规定虽然也适用于在我国的船舶和航空器内发生的违反治安管理的行为，但由亍公安机关对发生在船上的治安案件鞭长莫及，故只能在立法中将相关的权力赋予船长。然而，现实情况是，此种授权性的规定仅仅见之于海商法当中，而在治安管理处罚法中却并无相应的授权性规范。（28）我国海商法笫36条规定：为保障在船人员和船姐的安全，相长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”由此，引发出三个方面的问题：其一，在海商法中赋予船长在

29、警察法和治安管理及罚法下的权力，是否属于法律制度的错位？其二，海商法中规定的号长有权采取的禁闭或者其他措施是否等同于公安机关行使的行政拘留措施？如果答案肯定，其权源依据何在？若答案为否定，则所谓的禁闭措施的性质又当如何界定？其三，即使法律中允许船长代为行使公安机关的治安处罚权力，但公安机关采取行政处罚措施的时限是否也应适用于船舶之上？如果答案肯定，则对于航行在茫茫大海中的般柏而言，此种时限的标准又当如何把握？3 .海商法制度与刑法制度不衔接在当今条件下，海上交通流密集，船舶在航行期间发生触礁、搁浅或者碰撞等事故屡见不鲜，而航海事故的发生原因又错综曳杂，故对海上交通事故的处理应有别于陆路交通事故

30、。然而，现行的刑法并未对海上交通事故和陆路交通事故的法律责任作出区别性的规定，在司法实践中若简单地适用刑法的规定，并以交通肇事罪”追究班长的刑事责任，无疑会影响正常的航运秩序，因为船舶在海上的航行与机动车辆在陆路的运行不能相提并论，原因有二：首先，海上交通事故的发生原因具有多重性的特征，有的属于的舶所有人而非船长的过错所致，例如相公司安排不符合安全标准的船舶从事海上运输活动：有的是因招长个人的指挥失误，例如船长对海上的形势缺乏正确的判断并下达了错误的指令；有的是因值班邳驶员个人的疏忽所致，例如，值班船员在航行中没有保持正规的眼望或者对航海仪器操作有误；有的是因相员之间在工作中缺乏有效的协调，例

31、如穿肤部和轮机部的相员之间留合不当；有的则是由引航员在引领船舶时的疏忽或过失所致。因此，对于发生在海上的交通事故必须区分性质、区分原因、区分环境、区分后果，而不能简单地令船长承担刑事责任。例如，美国的联邦刑法即规定，对于海上交通事故的处理，应从事故的责任人和事故迨成的后果两个层面加以区分：首先是看造成交通事故的人是船长、轮机长、船员、引航员还是铅公司里负责航行事务管理的人员；其次，则是看交通事故是仅仅造成了财产损失还是同时也造成了人身伤亡，对船员一般性的疏忽驾驶行为并不定罪，只有在事故解成人员死亡时，才会对责任人课以刑罚。（29）参见美国法典注释（UnitedStateSCOdeAnnOtat

32、ed）第1115段。前已述及，由海洋的固有特性所决定，航海事业历耒被视为充满风险的事业，正是基于这一原因，无论是在国际海上运输公约还是在各国的国内法中，均体现了对海运业予以保护的理念，并且据此构速相应的制度，包括承运人对照员的航海过失造成的货损免于赔偿的权利、船舶所有人对于船员的海事侵权行为（例如碰撞他胎）享有海事赔偿责任限制的权利、为公平分担海上风险而请求货方分排共同海损损失的权利等。从理论意义上讲,基于部门法分工的原理，将涉及海上刑事案件的规定置于刑法当中无可厚非，但在刑事立法中如果不考虑海上交通的特点而对各种交通事故适用同样的量刑标准，也容易导致海上交通事故的泛罪化。4 .海商法中某些特

33、有的规则被忽视海商法中的某些制度属于舶来品，其中适度借鉴了英美法中的制度建构和国际通行做法，对此，可以下列例证说明之。其一，物权公示原则的例外。根据物权法（已失效）中的物权公示原则，物权的发动必须通过法定的公示方式才能发生效力。然而，在适用海商法中的船舶优先权制度时，这L原则却遇到了挑战。所谓招船优先权，是指特定的海事请求人依照法律的规定，向船舶所有人、光船承租人、招舶经营人提出海事请求时，对产生该海事请求的船舶所享有的优先受偿的权利。（30）参见海商法第21条。从法律中规定的被请求人的范围和被请求的客体中可以清晰地看出，此种船舶优先权具有担保物权的性质。在英美法系国家，为了充分保护优先权人的

34、利益，当海事请求人行使此种权利时无须通过公式的方式，即可在权利存续的有效期间内选择对自己有利的时间和地点，向法院申请扣押直至拍卖当事相舶，故此种权利具有隐秘性的特征。其二，对椀诉讼制度的借鉴。对人诉讼是大陆法系国家普遍适用的诉讼制度，依据我国民事诉讼法（2017年修正）的规定，原告提起民事诉讼的条件之一是必须有明确的被告。受制于这一制度，当请求人在提起诉讼保全或诉前保全的请求时，应明确指出谁是真正的被申请人。在普通的民事诉讼中适用这一制度并无问题，然在海事诉讼中却常常存在困难，因为在海事活动尤其是具有涉外因素的海事活动中，当事人的背景错综复杂，其中不仅涉及铅舶的国籍问题，而且还涉及船舶的营运方

35、式，致使海事请求人在短期内难以明确谁是真正的责任人。例如，A国的韶船所有人将其所有的明拍以光船租赁的形式租给了B国的承租人.B国的承租人为租来的空船配备了和员之后，又以定期租船的形式将船舶转租给了C国的承租人；C国的承租人转而又以承运人的身份承运了他人的货物。在此种情况下，虽然C国的承租人是以海上运输承运人的身份行事，但从事货物运输的船舶并非为该人所有，静上的船长、器员亦非由其配备，若该船在运输货物的期间里碰撞了他船并酿成货运事故，则对于海事请求人来讲,若要梃出诉前保全的申请，根本无从知晓谁应当对碰撞事故承担责任。为了克服这一困难，英国法规定了五种情况下的海事请求人可以针对当事的魁船提起对物诉

36、讼，而不必考虑谁是对海事请求真正负有责任的人。（31）在海事诉讼中，这五种可以适用对物诉讼制度的情形是：任何基于船舶所有权和股份的持有而引起的请求；任何基于对船舶的共有、占有或者因使用船舶的收益而引起的请求：任何基于船舶抵押或者对船舶费用的承担引起的请求；任何关于船舶或者货物的丧失或者请求返被扣押或被质押的船舶的请求；任何基于黜舶优先权或者船舶所生费用的请求。SeeNigelMeeson1ThePracticeandProcedureoftheAdmiraltyCOUrt,LloydsofLondonPressLtd.,1986,p.9.我国在制定海事诉讼特别程序法时,考虑到了海事诉讼中的具体

37、情况，也适度借鉴了英美法系对物诉讼制度的合理成分，在法律中特别规定：“海事请求人申请扣押当事船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出。”（32）海事诉讼特别程序法第25条。根据这一规定，申请人在扣船申请中无须注明被申请人的具体名称，而只须注明XX轮的船舶所有人即可视为指明了具体的被申请人。其三，对民事诉讼规则的适度背离。在民事诉讼中，依据“谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。（33）叁见民事诉讼法第64条。然而，在海事诉讼尤其是关于货物运输的海事诉讼中，这一原则并非绝对地适用。当收货人在目的港提取货物时若发现货物有灭失或损坏的情况，仅凭手中持有的清洁提单即可向承

38、运人索赔而无须证明损失发生的原因，而承运人如欲主张免责，须自行承担举证责任，此种举证责任倒置的做法是海运货物索赌中的一个鲜明的特点。（34）参见海商法第51条。由于海事诉讼中存在诸多特殊之处，故在某些情况下须适用一些不同于民事诉讼的规则，而这些特殊规则的适用只有在承认海商法的特殊性这一前提下才可以实现，如若不然，便缺少法律和理论上的依据。5 .海商法制度的效力被削弱在海事法的自体性特征被否定的条件下，海上运输合同法、海上保险法、海事侵权责任法、船舶物权法等具有自身特色的制度只能分别被界定为合同法保险法侵权责任法和物权法等部门法的特别法制度。至于船员法制度、海上安全管理制度、括柏航行权制度、海上

39、运输管理制度等则隶属于行政法的范畴，凡在将别法中没有规定的，即应按照基本法的原则和制度加以解释,在现行的海事司法实践中,此种情形似有被不断强化的趋势，法院依据合同法（已失效）对承运人的责任进行扩张性的解释就是典型的一例。从事国际海上运输的人们普遍知晓，无论是1924年的海牙规则还是1968年维斯比规则，其中均规定，承运人在合同项下承担的赔偿责任仅限于货物的灭失或损坏，但在1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）中却突破了这一限制，增加了承运人对货物迟延交付赔偿费任的规定，公约中为1迟是交付”界定了两种类型：一种是在合同中约定了交付时间的条件下，承运人未能在约定时间内向收货人交付货物；另一种

40、是在合同中虽然没有约定交付时间，但是，按照具体情况对一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内未能交付货物，也构成迟延交付（有人称此种情况为事实上的迟延交付）。我国虽然不是上述任何一个公约的缔约国，但在制定海商法时主要参照了维斯比规则，也适当地吸收了汉堡规则中的一些合理制度，包括规定承运人迟延交付货物的赔偿责任。（35）参见汉堡规则第5条。与汉堡规则的规定不同的是，我国海商法中将迟延交付货物的概念限定在承运人未能在合同约定的时间内交付货物这一种情况，其实质是不采纳事实上的迟延交付这一概念。然而，在我国，由于部门法分工的原因，海上运输合同法中的这一特殊的规定常常被否定，这是因为海上运输合同法被视为合同

41、法的特别法，按照特别法与基本法的关系，海商法中未予规定的内容，可以适用合同法的规定。（36）参见许俊强：迟延交付新解,载金正佳主编：中国海事审判年刊，人民交通出版社2000年版。透过上述事例可以看出，由于在立法中过分地强调海事法对基本法的依赖，人们在司法实践中逐渐地习惯于用基本法的理念解释特别法中的制度，以致海事法中的一些制度被虚化，其效力在无形当中被滤弱。受这种体制的影响，在法学教育和研究领域，海事法学科的层级也被逐渐降低，此种状况与我国居于的海运大国和贸易大国的地位形成了强烈的反差。三、公私法适度聚合：当代海事立法的新趋势近代以来实行的公私法分立模式固然体现了立法的科学性，然而，基于海事活

42、动的特殊规律，海事法制度中的特殊性也不应被完全否定，在立法中须做到公私法制度的适度兼顾，使体系内部的各项制度之问实现无缝对接。基于此种原因，自20世纪60年代以来，海事公法和私法又开始在维护海洋环境与安全，服务海洋经济这一原则之下相向而行。（37）1982年联合国海洋法公约的序言即明确指出制定公约的目的在于“便利国际交通和促进海洋的和平用途”，有助于“实现公正公平的国际经济秩序。（一）公私法聚合的客观原因当代海事立法中呈现公私法相对聚合的局面并非偶然.究其原委.主要是以下几个方面。其一，海事活动中发生的关系纵横交错。随着科技的发展，人类利用海洋、征服海洋的能力不断提高，海事活动已从单纯的客货运

43、输.渔业捕措等传统领域向着海洋勘探、油气开发、科学考察等新兴领域扩展，在这些活动中发生的行政关系和民事关系往往相互交织，故在立法中须同时兼顾公私法的制度建构，实现平衡发展，避免顾此失彼的现象。对此，可以海事主管机关拥有的公务船舶在海商法中的地位为例说明之。在目前的条件下，用于政府公务的船舶被排除在海商法的适用范围之外，其意义是赋予政府公务船在发生海事请求时得以享受司法豁免的权利C（38）我国海商法第3条第1款规定：“本法所称船舶，是指海能和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的相船和20总吨以下的小型船铤除外。然而，此种规定只注意到了问题的一个方面却忽略了另一个方面，即：如果外国的商用

44、不法侵害了我国的政府公务船，我国向外国商的所有人的索赔也无法适用海商法的规定。类似的问题还可见之于海难救助领域，例如，当政府公务船在海上救助了外国的商船时，由于政府公务船被排除在海商法的适用范围之外，其向外国商船提出支付报酬的请求同样于法无据。正是由于考虑到此类特殊情况，在国际救助公约中才授权缔约国可以就此问题在国内法中作出规定，（39）参见1989年国际救助公约第5条。据此，我国海商法规定：国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受法律中规定的关于敕助作业的权利和补偿。（40）参见海商法第192条。公约中的授权和我国海商法依据授权而作出的相应规定，有力地证明了海事公法与私法制度相

45、互衔接的必要性。其二，海上风险是影响海事活动的主要因素。海事活动具有高度风险性这是人所共知的事实，无论是在古代还是现代，无论在国外还是在我国国内，海事立法中都始终要考虑到海上风险的因素。从公法的角度来讲，立法的目的是为了防范和控制海上风险；从私法角度而言，则是通过立法淀立一种合理的机制，以便通过公平分担风险未实现海事活动当事人之间的利益平衡。在各国的海商法中之所以至今还保留着承运人对船员的航海过失免责的权利以及对船上火灾的免责权利，正是这种理念的具体体现。诚然，从宏观角度来看，在当代条件下，由于造船和航海技术高度发展，船舶普遍实现了大型化和自动化，故发生海上事故的几率确有降低，然而，从微观角度

46、来看，越是大型化的船柏，其面临的风险也越大，因为这种大型化的船帕一旦发生海难事故，船船所有人所遭受的损失也将是灾难性的。从这个意义上说，海上运输业面临的风险不是降低而是进一步增大了。基于此种原因，在海事公法和私法中均把控制和应对海上风险作为共同的关注点，做到彼此呼应、相互衔接。（二）公私法聚合的基本形式所谓公法与私法的聚合，并不是说在立法中将二者合为一体，即使在英国这样保持海事法自体性特征的国家，也不可能再回归到公私法合一的时代。这里所说的公私法聚合，是指在兼顾海事活动特殊性的前提下统筹立法，使海事公法和私法的制度在整个海事法体系内有机地衔接起来，避免出现法律上的真空地带。自20世纪以来，在国

47、际海事立法中，公私法的聚合主要表现为以下几种形式。1 .在私法中融入必要的公法条款在近一个世纪的时间里，为了确保某些私法公约中的制度得以执行，常常将一些具有公法性质的内容纳入其中，例如，为了防止承运人利用自己的强势地位而滥用契约自由原则，进而在海上运输合同中侵害货方的权益，海牙规则规定：承运人可以自由地全部或者部分地放弃公约中规定的权利或者裕免，但不得在合同中或者以公约规定以外的方式解除或者减损公约为其规定的义务或者对货物的灭失、损害所应承担的贻偿责任，亦不得凭借货方投保了海上货物运输险的事实而免除承运人在运输合同下的义务和责任，合同中的任何此种条款均应被视为无效。（41）参见海牙规则第3条第

48、8款和第5条。又如，在发生船舶油污损害事故的情况下，为了使受害方能够得到充分的赔偿，国际油污损害民事责任公约规定：凡在缔约国蹙记的载运2000吨以上散装油类货物的船舶所有人，必须投保油污责任险并取得保险证明或者其他财务保证，目的在于通过实行此种强制保险的制度，票止未经保险的船舶从事油类货物的运输。（42）参见1969年国际油污损害民事责任公约第7条。诸如此类的条款在一定程度上均彰显了海事私法中的公法化（亦称合同条款的制度化）倾向。2 .以公法制度间接地影响私法法律所调整的社会关系是划分部门法的根本标准，由于公法和私法的调整对象不同，二者的功能有着质的区别，然而，不论是公法还是和法，立法的目的都在于追求公平和良好的秩序。（43）叁见沈宗灵主编：法理学（第二版），北京大学出版社2000年版，第71页。从这个意义上说，二者的价值又完全相同。因此，在一个完善的法律体系中，公法与私法制度的设计应当实现高度的契合。在国际的视野内解读当代海事法律体系，可以看出，海事公法和私法中的制度设计基本上实现了这个效果，在此方面，有如下两个典型的例证。其一，以港口国监控制度间接地