印度殖民时期的法律变革.docx

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1、印度法律传统历史悠久，影响广泛，是当今世界重要的法律文明之一。然而，自近代以耒，印度法律传统受到西方的挑战。葡萄牙、法国等欧洲国家都曾殖民印度，但唯有英国在殖民争初中胜出，并长期向印度输入英国法律制度与文化，在很大程度上改变了印度法律传统，最终形成了独具特色的英*|7法(AnglO-IndianLaW)(I)亦译为盎格鲁-印度法。另有“Anglo-HinduLaw”一词，其与“Anglo-IndianLaw”的区别在于，前者指英国法与印度教徒之法律传统的混合体，f在属人性；后者指英国法与印度法律传统(包括印度教徒与穆斯林、锡克教徒、犹太教徒等全体印度人的法律传统)的混合体，重在属地性。本文并非

2、局限于英国法对印度教徒之法律传统的影响，因此取“Anglo-IndianLaw一词。，对现今印度法的规则体系、制度原则、内在机制与外在形态产生了重要影响。事实上，伴随着英国的殖民扩张，英国法传入北美、澳洲、非洲和亚洲的许多国家和地区，表现,出强大生命力。我们或许可以认为，在美国、加拿大和澳大利亚等国家，英国法并未遭受来自土著文化的强烈抵抗，因而英国法可以在那些国家落地生根、枝繁叶茂。但在面对印度高度发达的文明时，英国法为何依然能够影响印度法律传统？(2)格兰顿在比较法律传统一书中提出了该问题，但并没有进行细致的解答。参见美玛丽格兰顿、迈克戈登、保罗卡罗兹：比较法律传统，米健、贺卫方、高鸿钧译，

3、中国政法法学出版社1993年版，第109110页。传统印度法经历了怎样的变革？本文将从英印时期司法管辖权的设立与统合、司法过程中的法律移楂、立法过程中的法律体系化发展以及法律职业群体与法律教育的发展等方面，试图回答上述问题。一、司法管辖权的设立与统合(一)传统印度社会中司法管辖权的分散化传统印度社会中权力的分享者呈现多样化与分散化特征。在18世纪初期的南亚次大陆，奥朗则布治下的莫卧儿王朝势力从北部克什米尔延伸到南部德干高原，是穆斯林要立的横跨辽阔土地的帝国。皇帝之下是势力范围甚广的莫卧儿贵族。随着帝国衰落，他们的命运面临挑战。帝国的都城德里之外是地方上包括印度教徒和穆斯林在内的包税人阶层，他们

4、与帝国统治者关系紧密。在乡村中，村社作为传统印度的基本社会组织形态，在历史动荡时期总是能保存较为稳定的权力结构。在城市里，印度本土商人集团不仅活跃在农产品、工艺品贸易与资本市场中，而且在政治领域也逐渐扮演更加重要的角色。就个人而言，家户关系、宗教信仰及其种姓等级构成了一个人社会关系的主要内容。从这一自上而下的权力结构来看，这一时期莫卧儿皇帝、土邦王公、农村权贵、宗教团体、新兴商人以及后来的欧洲殖民者等个人和团体，分别在不同的社会结构中以及不同的地理位置上一起分享权力，呈现出差异化、等级化的特征。(3)参见英C.A.贝利：印度社会与英帝国的形成，段金生、蒋正虎译，云南人民出版社2015年版，第1

5、5-16页：BemardS.Cohn5TheInitialBritishImpactonIndia:ACaseStudyoftheBenaresRegion,19TheJournalofAsianStudies418,418-431(1960)e权力分享者的多样化与分散化也反映在司法领域。18世纪印度的司法管辖权亦由不同社会群体所掌握。在帝国内部，莫卧儿帝国延续了德里苏丹时期的司法制度。其司法体系可分为三级，皇帝作为一国之首，处于权力顶端。其次是在中央设置的司法部长(qazi-ul-quzat),负责任命与监督下级司法长官，并审理上诉案件。最后是在各省、地区以及较大的村庄设置的地方司法长官卡迪

6、(qazi),负责审理地方上的民事与刑事案件。此外，地方税务官除了负责征税，还负责审理与土地相关的案件。(4)SeeSalmaAhmedFarooqui1AComprehensiveHistoryofMedievalIndia:TwelfthtotheMid-EighteenthCentury,PearsonEducationIndia,2011lp.277.但至了18世纪晚期，这一官方司法体系基本上巳名存实亡。在帝国行政机构之外的地方层面，存在着一个个由家族世袭统治的1小王国，它们被视为18、19世纪印度地方法律的基本单元。这些小王国可能包含几十甚至上百个村镇.每个村镇可能包含几个小村庄，村

7、庄中不同种姓之间的纠纷可能诉诸支配种姓解决，家庭与种姓内部的纠纷则由其领导者或种姓潘查亚特(PanChayat)(5)潘查亚特(PanChayat),意为五人长老会，是传统印度社会中负责司法、决策的乡村机构。参见陈王龙诗：古代印度村社司法中的潘查亚特及其现代影响，载南亚研究季刊2018年第4期，第77页“解决。SeeBernardS.Cohn,SomeNotesonLawandChangeinNorthIndia,8EconomicDevelopmentandCulturalChange79,79-82(1959).通常情况下，严重的刑事案件由莫卧儿帝国的政府机构管辖，但大部分民事案件与轻微的

8、刑事案件则由村社头人、支配种姓或者潘查亚特管辖。当时的印度虽然处在穆斯林的统治之下，但占人口多数的印度教徒仍然遵循着前穆斯林时期的法律和习惯。即使是那些放弃了印度教皈依伊斯兰教的人，依然坚持印度教法的继承法和财产规则。(7)SeeWernerF.Menski,HinduLaw:BeyondTraditionandModernity,OxfordUniversityPress,2009,pp.156-157.(二)英国殖民司法管辖权的设立在其卧儿帝国内众多的权力分享者中，英国东印度公司作为一段引人注目的殖民势力逐渐崩露头角。它在1757年普拉西战役后一举奠定自己毋庸置疑的地位，开启了此后对印度殖

9、民统治的漫长历史。1765年，莫卧儿皇帝颁布敕令，授权英国东印度公司成为孟加拉、比哈尔、奥里萨三个地区的迪万。据此，公司有权在上述地区征收赋税，并负责民事案件与税收案件的审理。加之公司拥有自己的武装力量，公司在这些地区的权力基本上构成了完全主权。(8)SeeHerbertCowell,TheHistoryandConstitutionoftheCourtsandLegislativeAuthoritiesinIndia,Thacker,Spink&Co.1872,p.27.1 .法院作为法律系统的中心：从碎片化司法到统一化司法1771年沃伦黑斯廷斯(WarrenHaSmgS)受命担任第一任孟加

10、拉省督后，他派遣英国官员作为税收官与法官进驻EIJ度内陆地区，负责其势力范围内的土地税收的征收与民事案件的审理。此后，伴随着殖民势力的扩张，公司所设立的法院延伸至印度各殖民区域。公司所设立的法院称为-阿达拉特体系”(AdalatSyStem),包括在管区主城周边地区(9)最初，东印度公司在印度沿海建立两站，其中孟买、马德拉斯、加尔各答逐渐发展为具有规模的三个“管区城市(presidencytowns)随着公司殖民势力的扩张，被公司殖民统治厦董的广大区域发展成为“管区(presidencies),孟买、马镌拉斯、加尔各答则相应称为管区主城”(PreSidenCytOWns),而管区主城周围的区域

11、则称为管区主城周边地区”(moffusildistricts).：,设立的诸多地区民事法院(MofUSSilDiWaniAdalat)与地区刑事法院(MofUSSilFaujdariAdalat),以及在加尔各答设立的民事上诉法院(SadarDiWaniAdalat)与刑事上诉法院(SadarFaujdariAdalat)。与此同时，英国议会也开始参与印度事务。依据议会通过的1773年管理法(RegUlagnACtofI773),加尔各答最高法院于1774年成立II此后，马德拉斯与孟买也分别于1801年和1823年设立最高法院，享有与加尔各答最高法院同样的司法管辖权。根据1781年管理法(Re

12、guIationActofI781),公司设立的法院独立于议会设立的最高法院。于是，英国统治者在印度设立了一套双轨制的司法体系。1861年，英国议会颁布印度高等法院法，取消在加尔各答、马德拉斯和孟买的三个敖商法院，分别以高等法院取而代之；取消在管区主城周边地区建立的上诉法院，其记录与卷宗为高等法院所继受，由此完成了司法机构的统一。这样，传统印度社会中碎片化的司法权逐渐由法院吸收，司法体系向统一化方向发展。其中最直观的体现是，19世纪英国统治者设立的法院受理案件数量庞大。这其中的原因可能是，原先由传统纠纷解决机制处理的案件涌向这些法院，加之法院有权强制证人出庭，有权强制执行判决，与印度传统纠纷解

13、决模式相比，英国统治者设立的法院更能实现当事人的权利，因而也更受当事人言睐。(10)SeeMarcGalanter,TheDisplacementofTraditionalLawinModemIndia,24JOUmaIofSoCialISSUeS65,69-70(1968).当然，统一的司法只是一种显著的发展趋势。直到印度独立后，种姓会议、村社头人仍在实际生活中发挥定纷止争的作用。2 .程序主义：从“广场式”司法到“剧场式”司法除了司法权的统一化发展外，殖民时期的印度司法逐渐从村口或水井边的1广场式”司法转向法庭上的“剧场式司法，(11)有关司法的广场化”和,司法的剧场化”的论述，参见舒国潼

14、：从司法的广场化到司法的剧场化一一个符号学的视角，载政法论坛(中国政法大学学报)1999年第3期，第13-18页。呈现出更多程序主义的特征。根据法人类学家伯纳德科恩(BernardS.Cohn)的考察与描述，在印度传统的纠汾解决过程中，参与者不一定只有诉讼双方，还有邻里乡亲；内容也不一定是某一个特定纠纷，而可能是长达几十年的一系列积怨；解决方式是支配种姓或者种姓潘查亚特主导下的长谈，宣泄双方怨气，达成妥协与和解，以维持彼此的关系，使大家能继续在一起生活。(12)参见同前注(6),BemardS.Cohn文，第7963页。此外，人们还可能在正义无法实现之时诉诸超自然力量，例如静坐绝食(dhama

15、),通常是债权人坐在债务人家门口绝食.或雇佣婆罗门静坐绝食，对债务人施加压力，迫使债务人还债，若绝食致死，则会认为有死亡的诅咒降临在俵务人身上；或者库尔(koor),即将牛或者年迈的婆罗门妇女置于柴堆上，若祓火烧死，则死亡的诅咒也会降临在另一方当事人身上。(13)SeeBernardS-Cohn1FromIndianStatustoBritishContract,21TheJournalofEconomicHistory613,615-616(1961).但在英国统治者设立的法庭上，法官、双方当事人、律师与陪审团成为主要的诉讼参与者；人们必须遵照司法程序规则参与诉讼过程，包括聘请律师、提交诉讼

16、文书、在特定的时间提交证据、出席审判、及时履行判决等；裁判者不再是生活在同一个社科中的头人或有血缘关系的长者，而是与当事人没有关联的法官与陪审团；法律开始否定各群体在种姓阶序与宗教意义中的区分，并摆脱熟人社会关系，逐渐转变为“蒙眼女神”面前平等对待当事人；正义不再是经过集会长谈后的调解与妥侍，而是明确一方为胜一方为败的裁判文书；为权利的斗争也不再通过自杀与诅咒，而是通过土地与权利的强制拍卖等方式实现。总之，在程序主义的司法模式中，参与各方按照各自明确的角色和定位进行程序化的表演。英国程序主义的司法特性使程序法具有高于实体法的特征，例如“无令状则无权利”，程序瑕疵甚至会导致实体权利难以得到救济。

17、(14)参见高鸿钧、程汉大主编：英美法原论，北京大学出版社2013年版，第256页。在印度，英国人的程序主义同样对印度实体法律规则产生影响。伦敦大学东方法学教投敲瑞特(DUnCanMQerrett)也曾说：“英国的程序法改变了印度实体法，它在限制了某些实体规则的同时又扩大了另一些实体规则。(15)JQUnCanMQeITett,TheAdministrationofHinduLawbytheBritish,4ComparativeStudiesinSocietyandHistory10,40(1961).例如在后文将提及的“丁达雅案”(DeendyaI)中，法官认为债权人只能取得债务人的财产份

18、额，而无权取得债务人之子的财产份顿，其中一个理由是，他所提起的诉讼程序仅仅针对债务人，而不是针对所有共有人，若债权人想要以债务人的全部家庭财产清偿债务，则他应将其他财产共有人列为当事人。(16)SeeDeendyalLalv.JagdeepNarainSingh,(1877)LR.4I.A.247.可见，在司法过程中，程序上的玻疵完全可能影响实体权利的救济。3 .遵循先例：从多元法律到判例法在司法过程中，传统印度法与一些地方习惯被写入判例，对它们的解释也在判例中固定下来。这样，以遵循先例为基础，通过演绛进行决断的英国判例法，不仅赋予了印度本土法以稳定性，还在长期运作过程中，逐渐累积和发展出印度

19、本土判例渊源，进而形成了判例汇编(IaWrePOrts).殖民统治早期，判例汇编只是个人行为，一些法官会将自己参与的案例出版成母，如加尔各答最高法院法官弗兰西斯麦克纳顿(FranCiSMaCnaghten)编写的印度法考饕(ConsiderationsuponHinduLaw),其次子威廉麦克纳顿(WiIliamMaCnaghten)编写的印度教法的原则与先例(PrinciplesandPrecedentsofHinduLaw)0(17)SeeKailashRai,HistoryofCourts,LegislatureandLegalProfessioninIndia,AllahabadLaw

20、Agency,2002,pp.379-391.官方的判例汇编始于1875年，这一年G印度判例汇编法(IndianLaWRePOrtAet)领行。(18)SeeMuhammadMunir,TheJudicialSystemoftheEastIndiaCompany:PrecursortothePresentPakistaniLegalSystem,13AnnualJournalofInternationalIslamicUniversity53,63-64(2005).正式建立的判例汇编制度与司法裁判中遵循先例的原则形成相辅相成之势。在这个过程中，传统印度法发生一系列转变。首先,过去不成文的习惯

21、法由长老i咨议会颁布,但在英国人成为裁判者之后，长老和婆罗门变成证明习惯法存在的证人，他们失去了半司法半立法的地位。其次，通过案例与证据的记录过程，印度本土的法律、习俗、惯例等社会规范被整合进官方文件中，传统的属人法逐渐转变为殖民时期法律体系的一部分，成为主权者的命令。(19)参见英梅因：东西方乡村社会，刘莉译，苗文龙校，知识产权出版社2016年版，第49页。最后，随着印度本土法律被整编进以遵循先例、具有高度技术性为特征的英国式司法之中，英国法遵循先例原则、判例汇编传统与法学方法被引入印度，使印度逐渐发展成为普通法体系的一员。二、司法过程中的法律移植通常来说，进行法律移植的直接方式是立法，例如

22、，19世纪英国人通过法典化的方式符诸多英国法移植到印度，产生了刑法典民事诉讼法刑事诉讼法和印度继承法等重要领域的立法。(20)后文第三部分将讨论19世纪印度法典化运动成果。然而，早在殖民初期，英国法就已通过设置于殖民地区的英国法院渗入南亚次大陆。由于英国法具有显著的司法导向特征，英国法官在发现、改造传统印度法，移植英国法的过程中发挥了重要作用。(一)寻找与改造传统印度法1772年黑斯廷斯提出，公司法院在处理涉及印度教徒和穆斯林的遗产继承、婚姻、种姓和其他宗教习惯与习俗方面的纠纷时，依照古兰经与法论分而治之，这一主张为后来诸多公司法规所确认，成为公司法院处理相关案件时(至少形式上)需要遵循的原则

23、。但如何实践这一原则？英国法官所要解决的第一个问题是，什么是法论。(21)由于欧洲与伊斯兰教的交流具有较长的历史，欧洲学者对古兰经和伊斯兰法的理解多过对印度教与印度法的理解。1 .编译印度古代法律文献：从达摩到法”为探明何为印度教法，英国法官中涌现出一批精通梵文、阿拉伯文和波斯文的学者，他们被后人称为东方学家。其中，在传统印度法领域最为著名的东方学家有哈尔赫健(NathanieIHaIhed)、威廉琼斯(WimamJones科尔布鲁克(H.T.Colebrooke)和麦克纳顿(WHMacnaghten)等,在达摩与法的互译中，西方人关于文本确定性的观念发挥了不可忽视的作用。印度文化是一种口语文

24、化，并不十分注重文本确定性。对于法论文本，印度本土梵学家认为它们只是理想之法，在现实生活中总是因时而异，因地而异。但英国文化是一种书写文化，他们追求法律的文本确定性，从而实现期待的稳定。因此，琼斯等东方主义者在面对印度法御实践中的多样性和复杂性时，主张回到古老的法律文本，(29)参见同前注(22).BernardS.Cohn书，第7174页。而忽视了多元的地方习惯。2 .国家法吸收地方法：从习惯到习惯法在寻找印度传统法律的过程中，法论似乎成为印度教法律渊源的统称，这足以显示出英国人对印度法律现实复杂性认识不足。在司法实践中，英国法官很快发现，仅凭借梵文法律经典与古兰经，根本无法解决现实中的纠纷

25、，因为各不相同的地方习惯才是印度本土法律的现实情况。此时，是否应赋干地方习惯以法律效力，如何处理地方习惯与古兰经、法论等宗教法律规范之间的冲突等问题使英国法官陷入困惑。在这些问黑的答案中，潜藏着英国法律制度与法学思想移植至印度的丰富细节，因此本文将借助孟买最高法院大法官埃尔斯金佩里(ErSkinePerry)所审判的一个案例赫尔贝诉索娜贝(HirbaeandOthersv.Sonabae)(30)SeeErskinePerry,CasesIllustrativeofOrientalLife,andtheApplicationofEnglishLawtoIndia,DecidedinH.M.Su

26、premeCourtatBombay,Rayner&Hodges,1853,pp.110-129.对此问题进行剖析与说明。赫尔贝的父亲哈吉闻(Hadjibhae)与萨尤姆(SajUm)是兄弟，他们一起在孟买经商。哈吉佩去世后，萨尤姆继续占有着哈吉保的财产。在萨尤姆去世前，他订立了一份遗嘱，并任命妻子拉希玛贝(Rahimatbae)和嫂子索娜贝为遗嘱执行人。于是哈吉佩之女赫尔贝诉至法院。她主张，由于他们信仰伊斯兰教，作为穆斯林妇女，根据古兰经，她有权继承父亲遗产的一部分。但被告却反驳道，原、被告双方所属的柯贾(KOjahS)种姓是一支单独的伊斯兰教派，有着不同于伊斯兰教的法律与习惯。根据他们的种

27、姓习惯，女性无权获得其父亲的遗产。事实上，柯贾种姓是400年前由印度教徒改宗的穆斯林，但他们对先知和古兰经一无所知，他们的穿着、语言、行为举止、法律制度仍保留着印度教的特征。于是，被告主张的种姓习惯是否真实存在？法院是否应当赋予将贾人的种姓习惯以法律效力？如果种姓习惯具有法律效力，又如何处理习惯法与宗教法之间的关系？这些问题成为法官必须裁断的问题。在询问了柯贾种姓的诸多证人后，像里法官承认被告所主张的继承习惯存在。但这样的习惯是否具有法律效力？保里法官认为，英国法采取奥斯丁的观点，主张主权者的认可与支持是习惯具备法律效力的关键。他又补充道，习惯要具有法律效力，必须满足布莱克斯通提出的7个条件：

28、存在很长时间；一直被遵循；被平和默许；具备合理性；必须确定：具有强制性：习惯必须相互一致。(31)SeeKUnalParker,InterpretingOrientalCases:TheLaWofAlterityintheColonialCourtroom,107HarvardLawReview1711,1711-1728(1994);PandurangV.Kane,HinduCustomsandModernLaw,UniversityofBombay,1950,p.44.在确认柯贾种姓的这一习惯存续时间久远、不违背公共利益、且不与官方制定法冲突后，假里法官认为，法庭应当认为该习惯具有法律效力

29、。千是本案出现了这样的冲突：依据原告所主张的古兰经,女性享有继承权；而依据被告所主张的习惯法，则女性不享有继承权。当习惯法与宗教法冲突时，应支持何者？对此，佩里法官再次充分展示了英国法学家的实证主义法律思想。他将日耳曼征服者保留了罗马人的属人法与英国时印度的征服迸行类比，认为黑斯廷斯提出的“不干涉原则”的精神与出发点是允许被征服民族保留他们的法律与习惯，而非确立古兰经的绝对权威。因此，当习惯法与宗教法冲突时，他选择尊重印度人的本土习惯。据此，佩里法官事实上否认了古曾经高于习惯法的法律位阶，而是将它们视为处于同等地位的、可供法院选择的法律渊源。由此，他明确了行使主权的法院对规则进行选择、解释与适

30、用的权力。这样，在国家法吸收地方习惯的过程中，国家法的至高地位逐渐得以确立。可见，在习惯向月惯法的转变过程中，虽然没有借助立法活动，但布莱克斯通的习惯法证明规则、奥斯丁的实证主义法律思想以及欧洲的主权者观念已经通过法官的司法判决渗入印度，使印度的地方习惯、法律制度以及法律思想都发生了重大转变。(二)通过“正义、公平与良心”原则扩充与改造印度法在发现印度法的过程中,英国法官除了通过翻译印度梵文法律文本与承认习惯法外，还通过正义、公平与良心(Justice,EquityandGoodConscience)这一原则，引入域外法,填补司法过程中所遭遇的法律空白，或在法官认为适宜时排除印度本土法律的适用

31、。“正义、公平与良心”原则的确立可以追溯到1683年英国查尔斯二世发布的特许状。该特许状授权东印度公司任命一位法官与两名商人组成法庭，以.正义、公平与良心原则、普通法、商人惯例等为依据审理案件。(32)SeeSumeetMalik,V-D-KulshreshthasLandmarksinIndianLegal&ConstitutionalHistory,11thEdition,EasternBookCompany,2016,p.42.后来，类似的规定出现在公司设立于各地的法院规章之中。(33)SeeBijayK.Acharyya,CodificationinBritishIndia,S.K.B

32、anerji&Sons,1914,pp.9595.此外，1774年特许状授权位于加尔各答、马德拉斯和孟买的三所最高法院根据英国国内衡平法院的法律规则和程序进行司法裁判。据此，公司法院和最高法院都有权依据衡平原则进行司法裁判。正义、公平与良心原则受到殖民地法官的青睐，原因有四。首先，印度本土法律在很多领域均有空白。当出现法律空白时，法官可以根据“正义、公平与良心”原则寻找应当适用的法律。其次，当英国法官认为根据印度本土法律裁判显失公正与合理时，他们可以依据衡平原则排除印度法，引入英国法。再次，由于在印度生活着印度人、穆斯林、波斯人和亚美尼亚人等各种有着不同肤色、不同信仰与不同文化的群体，当他们相

33、互出现纠纷且不能找到合适的法律规则适用时，法官也可通过衡平原则选择恰当的法律进行裁判。(34)SeeJ.K.Mittal,IndianLegal&ConstitutionalHistory,AIIahabadLawAgency,1973,pp.320-321.最后，很多从事司法工作的英国人是东印度公司雇佣的税收官，他们没有经过专门的法学训练，因而赋予法官一定程度的自由裁量权，符合现实之箫，有助于法官开展司法工作。1 .犷充印度法：从印度法到域外法“正义、公平与良心”原则并没有明确内容，它更像一座桥梁，可以通往印度教法、伊斯兰法、本土习惯法、英国法等法律渊源。例如，在一起遗产纠纷中，尽管当事人一

34、家既不是穆斯林，也不是印度教徒，但法官发现印度教遗产规则在这个家庭中一直得到遵循，因此，根据“正义、公平与良心”原则决定对他们适用印度教继承制度。(35)SeeRajBahadarv.BishenDayal,(1882)ILR4All343.在拉姆拉坦帕利诉阿斯米库玛达特(RamratanKPaIiV.AscimiKumarDUtt)一案中，法官则以“正义、公平与良心”原则为指引，决定适用美国法中关于权利人对共同侵权人放弃追索的法律规则，(36)SeeDuncanM.Derrett,Justice,EquityandGoodConscienceinIndia,inDuncanM.Derrett

35、1EssaysinClassicalandModemHinduLaw:CurrentProblemsandtheLegacyofthePast,Vol.4,E.J.Brill,1978,pp.19-20.但总体来说，英国法成为依据衡平原则而援引的主要对象。(37)参见同上注，第14页。例如，就诉讼代理人OWXtfriend)的重大过失是否能构成未成年人提起新诉讼的基础这一问题，印度法律中并无规定，加尔各答高等法院的法官在确认英国衡平法承认未成年人的此项权利后，依据正义、公平与良心原则，认为印度的未成年人也应当享有此项权利。(38)SeeRamnandanDobeyv.LallaSheoChum

36、Lal,(1895)ILR22Cal8.p,英国法官还根据衡平原则，引入英国衡平法上的禁止反言(est。PPeI)理则，认为妇人有意地收养行为使她不能以未获得亡夫的授权为由而主张收养关系无效。(39)SeeRaniDharamKunwarv.BalwantSingh,(1912)14BOMLR485.英国枢密院的观点是，如果对印度社会环境来说是可行的话，正义、公平与良心”原则大体上可以被解释为英国法规则。(40)SeeM.C.Stalvad&PadmaVibhufhan1TheCommonLawinIndia,Stevens&SonsLtd.,1960,p.53.此外，一些体现衡平原则的英国法

37、律谚语也被引入印度，例如寻求公正的人必公正行事(APartySeekingeqUitymustdoequity),凶手不能从其罪行处获益(AmUrdererCannotbenefitfromhiSCrime)等。以后者为例，在肯查瓦诉格里玛拉帕查纳帕(KenChaVaV.GirimallappaChannappa)(41)SeeGirimallappaChannappaSomsagarv.KenchavaSan-YellappaHosmani1(1921)23BOMLR213;KenchavaSan-YellappaHosmaniv.GirimallappaChannappaSomSagar,

38、(1924)26BoMLR779.一案中，就继承人杀害被继承人后是否仍享有继承权这一问题，着根据摩奴法论第9章第201硬的规定，印度教法并没有剥夺凶手的继承权，(42)摩奴法论第9章第201颂内容为：不能人道的人，丧失种姓之人，生来的瞄子或聋子、捅子、痴子、哑子和一切残废人都无权分享财产.摩奴法论，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第194页。但英国法官根据任何人都不能从其不法行为中获益这一法律原则否定了凶手对被害人的继承权。2 .改造印度法：从身份之法到契约之法衡平原则的适用，不仅引入了域外法，也改变着印度本土法律。以印度财产制度为例。在印度，财产遹常以家庭成员共有的形式存在，但与家

39、庭共有财产分割和继承相关的法律制度在不同地区存在差异。在主要遵循达耶践伽的孟加拉地区，家父作为一家之主，对家庭共有财产具有欠:分权，家子在父亲去世之前并不享有财产权，但在家父与其兄弟之间可能存在其有关系。在孟加拉之外的大部分地区，人们主要遵循密塔娑罗中的财产规则，即家子在其出生之后陵即取得家庭财产共有人的地位，理论上他们可以在父亲在世时主张分割家产，但实践中分家却鲜有发生。在1877年丁达雅拉尔诉贾迪谱辛格(BabOoDeendyalLaIvBabooJUgdeePNarainSingh)(43)叁见同前注(16).一案中，托弗尼辛格(ToOfaniSingh)以家庭财产抵押进行借款,最终还款

40、不能，只得拍卖家产，清偿债务。其子随即诉至法院，主张根据密券娑罗的财产权制度，他与父亲是家庭财产的共同共有人，债权人不能拍卖共有财产以偿还父亲的个人债务。此案的特别之处在于，债权人同时也是司法拍卖的买受人。于是产生了家庭财产共有人与司法拍卖买受人之间的权利冲突。该案最终上诉至英国枢密院司法委员会。司法委员会的法官们认为，辛格在抵押家庭财产进行借款时，存在密塔要罗中共有财产处分所要求的“合法的必要性”，即处分行为是为了家庭的利益而非个人挥霍，比起那些没有正当理由而处分家庭财产的债务纠纷，本案中的债务人更应以家庭财产承担债务，而债权人更应获得法律保护。同时，司法委员会依据遵循先例的原则，认为先例中

41、巳有在债务人财产份粮限度内给予债权人法律保护的做法，因此本案中债权人有权获得债务人在共有财产中的份额的权利，并可以通过共有财产分割程序实现自己的权利。这样，法院通过鼓励共有财产分割的方式，实现了家庭财产共有人与债权人之间利益的平衡。在鼓励共有财产分割方面，孟买高等法院认为，只要买受人支付了合理时价，共有人对其共有财产份额的处分均为有效；而马德拉斯甚至承认共有人有权将其财产份题赠与他人。法院意识到无论是出售还是赠与，自由处分家庭共有财产均与印度传统的联合家庭财产制度不符，但他们认为这样的变化是基于“衡平”而逐渐发展起耒的，必须允许债权人取得债务人的财产份额，并允许他通过共有财产分割实现自己的权利

42、。(44)SeeSUrajBansiKoerv.SheoPrasad,(1879)6IA88.共有财产分割是个人财产从家庭财产中析出的必经之路，是从身份社会向契约社会转变的重要一步。英国法官在司法过程中，以“衡平”为由，通过诸多先例逐渐发展出利于共有财产分割、流转与债权保护的法律制度，不仅满足实践的需要，也避免了社会经济转型过程中的剧烈变化，同时还促进了个人权利观念的发展。综合上述可见，在司法过程中，英国法官借助衡平原则，不仅通过引入域外法与法律格言，丰富了印度法的内容.同时也改造印度本土法律，使之能够适应社会经济的发展。三、立法过程中的法律移植立法是殖民时期印度法律发展的另一个重要方式。英国

43、殖民政府在印度的立法事业可以分为两个大的历史阶段，第一阶段是1833年以前东印度公司主导的规章(RegUlatiOnS)制定阶段，(45)1833年之前各省督会同理事会制定的法律称为“规章”(RegUlations),而1833年以后总督会同理事会制定的法律称为“法(AetS).第二阶段是1833年以后由总督会同理事会及其下属机构印度法律委员会推动的法典化运动。(一)东印度公司的规章制定：从村社公有制到土地私有制1833年以前，东印度公司在印度各省的殖民统治各自为政，其立法也各省不一，呈现分散化的特征。早在1601年伊丽莎白女王就通过特许状投予东印度公司制定合理的法律、章程(8nstituti

44、ons)、命令(OrderS)与条例(OrdinanCeS)的权力。1773年管理法规定，在孟加拉政府成立最高理事会，马德拉斯和孟买的省督会同理事会隶属于孟加拉的总督会同理事会。同时，该法维持了对总督会同理事会立法权的授予。1807年，英国议会通过立法，同样确认了马德拉斯与孟买的省督会同理事会的立法权。这样，孟加拉、马德拉斯和孟买各省省督会同理事会都各自享有立法权。1793年，孟加拉省为了将现存的各种规章体系化，通过1793年第41号规章，将公司在孟加拉的所有规章聚合成为规章汇编(CodeofregUlations),马德拉斯与孟买也分别干1802年与1799年整合了它们各自的规章体系。(46

45、)参见同前注(33),BijayK.Acharyya书，第56-58页。1813年，各省理事会的立法权进L步扩张，此后各省制定了大量规章。据统计，截止到1834年，孟加拉、马德拉斯、孟买的省督及其理事会分别通过了675、251,259部规章。(47)参见同上注，第58页。值得注意的是，虽然东印度公司声称尊重印度本土法律，但他们真正关心的是如何征收税赋以满足殖民之需。因此，这些公司法规中最重要的一部分当属关于土地确权与税赋征收的立法。在其卧儿时期的印度社会中，土地占有形式分为三种，分别是国王的封建领地、贾吉尔达尔的领地和柴明达尔的领地。其中，贾吉尔达尔领地指莫卧儿皇帝分封给有军功的将领的非世袭土

46、地，是17世纪莫卧儿印度地权制度的主要形式。柴明达尔领地指出赋征收人所管辖的土地，是当时地权制度的次要形式。(48)参见黄思骏：印度土地制度研究，中国社会科学出版社1998年版，第189190页。贾吉尔达尔或柴明达尔并不是土地的所有权人，土地实际上由村社进行占有和使用。英国人认为，如果要征收赋税，就必须确认土地所有权人及其应纳土地税额。这个过程被称为“土地整理Z英印政府的土地整理主要包括孟加拉的柴明达尔土地整理、马德拉斯和孟买的莱特瓦尔土地整理，以及联合省等地区的马哈尔瓦尔土地整理。首先进行土地整理的地方是孟加拉。英印政府颁布了一系列土地整理规章，并于1793年承认孟加拉、比哈尔、奥里萨的柴明

47、达尔为土地所有者，而耕作的农民成为依附于地主的佃农。（49）参见同上注，第193页。柴明达尔从包税人成为包税地主，只需在固定的时间上缴固定的税额，税额一经确定，永久不变。这样，通过将曾经的包税人阶层柴明达尔变成地主阶层，英国殖民者培养了L批为殖民利益奔走的本土利益集团。马德拉斯和孟买的土地整理均采莱特瓦尔制。莱特指农民，莱特瓦尔制土地整理指政府直接与莱特答约，只要莱特按时缴纳足额地税，就能永久占有和使用土地。莱特所应缴纳的税额30年不变。马德拉斯之所以没有采取柴明达尔制，是因为柴明达尔所缴纳税额一经固定永久不变，但闷着荒地开垦，柴明达尔所得地租越来越多，而政府的地税收入却不能增加，因此，他们决

48、定采用非永久确定税额的方式进行土地整理。（50）参见同上注，第197页。此后英印政府颁布1822年第7号规章、1833年第9号规章、1871年旁遮普田赋法等土地改革立法，对联合省、中央省、旁遮普三地进行土地整理，但并非依靠柒明达尔或莱特，而是将马哈尔（即村社）作为直接向政府缴纳地税的主体，因此这些地方被统称为马哈尔瓦尔制土地整理，但具体实施中三省又各有不同。（51）参见同上注，第204-208页。人与他关系的转变同时也是人与人关系的转变。经过土地整理，土地所有权和田赋税额得到确定，逐渐确立了土地私有制，对印度传统的村社结构造成破坏。在传统土地制度下，村社占有和使用土地，村社中各种姓团体对土地的

49、产出享有不同程度的权利，他们都依附于土地之上，靠土地而生。但英国土地整理剥夺了诸种姓团体分享土地产出的权利，将土地权利赋予与政府签约的主体，如不能按时激纳地租，其土地就会被拍卖。土地一经拍卖，原来的地主和佃农就会失去土地，背井离乡。拍卖的土地被城市商人购得，于是产生一批不在地地主。所以，殖民时期的土地整理冲击与逐渐瓦解了村社的传统血亲关系和团结关系。总的来说，在土地整理的过程中，土地私有逐渐取代村社共有，契约关系逐渐取代宗法种姓关系。因此，俄国社会学家马科瓦列夫斯基并不认同东印度公司尊重印度本土风俗习惯与法律制度的说法，因为作为传统社会关系中最重要的土地关系已经被彻底改变。（52）参见俄马科瓦列夫斯基：公社土地占有制，