互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择.docx
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1、互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择一、问题的提出在传统媒体时代,人们在同读或欣赏作品时,对于媒体所加载的广告亳无干预的可能。即使是互联网媒体逐渐兴起的早期阶段,网络用户对于广告发布依然没有主动性可言。但是,随着针对骚扰性广告的拦截技术的出现,以及两者之间不断对抗所带来的技术进步,网络用户在广告面前的被动地位有了根本性的改变。由于能够降低用户利用作品的时问成本,近年来广告屏蔽软件的使用率急剧增长。据公平页公司(PageFair)发布的网站拦截状况:2017年全球广告拦截报告统计,.尽管广告屏蔽有向移动网络转移的趋势,PC端的互联网广告屏蔽仍然持续增长,截止2016年12月,有超过6亿部终
2、端设备使用广告屏蔽软件,其中62%是移动设备,38%是PC端设备(1)PageFair,TheStateoftheBlockedWeb:2017GlobalAdblockReport,p.4,Blockthrough(Mar.20,2020),https:/广告收入是互联网平台的重要利润来源,而广告收入又与平台流量息息相关,因此,以网站流量为媒介,屏蔽软件最终会对互联网平台的收益产生影响。本杰明席勒(BenjaminShiIIer)等人的研究发现,“根据20132016年的数据,广告屏蔽软件的使用率每上升1%,就会导致周期为35个月的网站流量下降约0.6%。(3)BenjaminShiller
3、etal.,WillAdBlockingBreaktheInternet?.NationalBureauofEconomicResearchWorkingPaperNo.w23058.p.2.January2017,AvailableatSSRNMar.20,2020),https:/美国互联网广告局的立场决定了其评价更多地是一种情感宣泄,而司法裁判和学理探讨自然不能有失偏颇、仅凭市场一侧的反应就对广告屏蔽行为进行法律上的定性。实际上,针对互联网广告屏蔽行为的定性问题,一直以来在我国也的确存在较大争议。具体说来,争议分为两个层次:根本性的分歧在于,是否应当对屏蔽行为施以法律规制;而在对之持肯定
4、态度的阵营中,选择何种规制路径也存在着不同的观点。与司法界基本持“广告屏蔽构成不正当竞争(6)典型判例如,优酷诉猎豹浏览器案,北京市第L中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书;爱奇艺诉极路由案,北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书;爱奇艺诉VST全聚合案,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第728号民事判决书;聚力诉AdSafe净网大师案,上海知识产权法院(2016)沪73民终字第34号民事判决书等。不过,“鹏讯诉世界星辉案”和“湖南快乐阳光公司诉广州唯思软件公司案”的一审判决与在先判例大相径庭,法官以消费者选择权和“公共利益”为由判定广告屏蔽行为并不
5、构成不正当竞争,然而两案的一审判决最终均被二审推翻了参见两案的二审判决书:北京知识产权法院(2018)京73民终字第558号民事判决书;广州知识产权法院(2018)咚73民终字第1022号民事判决书。由此可见,我国司法界对广告屏蔽行为保持着基本一致的否定性评价。的态度不同,学界对“规制广告屏蔽行为持否定意见者占多数,而且理据各不相同,诸如技术中立、(7)代表性文献如郭壬癸:互联网视频广告屏蔽行为的竞争法规制研究,载电子知识产权2018年第8期,笫50-59页。消费者利益保护、(8)代表性文献如梁志文:论反不正当竞争法下广告屏蔽软件的合法性判断,栽电子知识产权2018年第1期,第1220页;周樨
6、平:竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准一兼评“非公益必要不干扰原则号,我法学2015年第5期,第92-104页。隐私保护、(9)代表性文献,同前注(1,调研报告,第12页。技术对抗有利千技术进步、(10)代表性文献如龙小宁:广告屏蔽技术的经济分析(下)一不劳而获的寄生性竞争Or商业模式创新的助推器?,载中国知识产权总第156期(2020年),第3035页;张广良:具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析,戴知识产权2014年第1期,第811页;孔祥俊:知识产权保护的新思维知识产权司法前沿问题,中国法制出版社2013年版,第238239页。不能扼杀创造性毁灭(11)创造性毁灭(Crea
7、tiVedeStnJCHOn)理论”是约瑟夫熊彼特(JoSePhSChiJmPeter)最有名的学说,其基本含义是,创新最终将会导致创造性毁灭,在毁灭现有的垄断势力的同时它会创造新的产品和生产方法。JosephA-Schumpeter,Capitalism,SocialismandDemocracy.3rdedition.Harper&Row.1950.pp.8485.式的技术创新,(12)代表性文献如LUBingbin,TheUniqueChineseLegalApproachtoOnlineAdBlocking:IsItintheRightDirection?,33ComputerLaw&
8、SecurityReview786.786-801(2017).等等。持肯定意见者则基本梆是在反不正当竞争的框架下展开论证,分析利用一般条款来规制广告屏蔽具有正当性、合理性:(13)代表性文献如叶明、张洁:反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究,载中国应用法学2020年第4期,第3548页;龙俊:视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考,载法律科学2021年第4期,第117131页。但也有学者提出,屏蔽软件可类比规避作品接触控制措瓶”的技术手段,因而能够用著作权法来规制互联网广告屏蔽行为。(14)参见王迁:论规制视频广告屏蔽行为的正当性与“接触控制措施的版权法保护相类比,
9、载华东政法大学学报2020年第3期,第5980页;SeeJohnL.Hemmer,TheInternetAdvertisingBattle:CopyrightLawsUsetoStoptheUseofAd-BlockingSoftware,24TempleJournalofScience,Technology&EnvironmentalLaw479.482490(2005):BradleyHamburger,DigitalVideoRecorders,AdvertisementAvoidance,andFairUse,23HarvardJournalofLaw&Technology567,58
10、0-584(2010).尽管学界反对规制者甚多,但是,置巨额广告收入之损失于不顾,前述诸多理据是否足够充分?笔者认为,多数观点实际上回避了该如何看待广告屏蔽行为所造成的损害的问题,其所表达的不过是一些抽象的价值判断,况且,即使是公共政策选择层面,反对规制者的论证也难言可靠,因为就技术实质而言,正常的广告与骚扰性广告难以区分,那么,对后者是否也不予规制呢?另外,虽然技术对抗促进创新说”注意到了应当区分长、短期效应,并认为“广告屏蔽能够激励广告发布者提高产品和服务的质量,降低消费者对广告的厌慝,进而实现收入增长(15)CHENYuxin&LIUQihong,SignalingthroughAdve
11、rtisingwhenAdCanBeBlocked.Forthcoming.MarketingScience.AvailableatSSRN(Mar.18,2021),https:/ssrnxomabstract=3399883.以及“广告屏蔽促使互联网平台开发诸如跳过广告的新技术”,(16)AnthonyJ-Dukes,LIUQihong&SHUAIJie,SkippableAds:InteractiveAdvertisingonDigitalMediaPlatforms.AvailableatSSRN(Mar.18,2021),https:/由此可见,对互联网广告屏蔽行为的定性,本质上是在
12、衡量该行为所产生之长、短期效应的基砒上,判断广告屏蔽对社会整体福利的影响,从而最终进行公共政策选择。当然,即使应当对广告屏蔽施以法律规制,也不是财此类行为作一般性的否定评价,具体案件是在相应的制度椎架下进行个案裁判的,而且,不同主体之间的广告屏蔽争议,其“损失”与“效应”问题常常会有较大的差异。以下,本文首先基于广告屏蔽的技术原理,判断互联网广告屏蔽行为是否给网站造成损失,以及,在确有损失时运用定量分析的方法来衡量其大小;其次,通过分析广告+免费内容”这一互联网平台的基本商业模式,揭示广告屏蔽影响产业运行的实质;再次,在损失客观存在的前提下,分别从短期和长期效应的角度,对广告屏蔽给消费者剩余、
13、社会整体福利所造成的影响展开经济分析;最后,基于规制的法理内涵,结合现行法的制度框架和规则体系,探讨规制广告屏蔽的具体路径。二、互联网广告屏蔽行为所致损失的定量分析在具体分析损失之前,笔者认为有必要交待两个前提:第一,本部分所分析的“损失”指的是短期效应意义上广告屏蔽所产生的直观后果,长期效应意义上的“损失”将在下文有关消费者剩余、社会整体福利”的部分中探讨;第二,本部分针对的是网站所遭受的损失,因为就互联网广告所引发的三方主体结构广告提供者(产品或服务的经营者)、广告发布者(网站)、消费者一来看,当发生广告屏蔽时,消费者短期内是受益者,而广告提供者则可通过与网站之间的合同安排来避免损失(例如
14、通过增加广告位或至长播放时长来弥补屏蔽造成的影响),(18)前述CHENYUXin和IJUQihOng的研究认为,屏蔽技术有利于产品和服务质量的提高、以及广告质量的提高,从而将广告提供者作为广告屏蔽导致的损失方。参见同前注(15),CHENYIlXin&LIUQihong文。实际上,该研究忽略了合同机制对互联网广告的作用,因而与商业实践并不吻合,广告提供者能够利用合同安排耒规避损失,自无投入额外成本的动力,况且,不断提高产品乃至广告的质量,是任何想要持续性经营的企业必然会采取的策略,因而不能认为广告屏蔽的发生与之有建辑关联性。因此,其正需要分析的对象是网站。司法实践中,网站作为原告首先应当就其
15、因广告屏蔽而遭受的损失进行举证,这里涉及两方面的证明内容是否有损失发生、损失的具体金额。对于前者,通过揭示广告屏蔽的技术原理即可达到证明目的;至于后者,原告通常是提交相关经济数据来支持自己的损失主张。不过,想要说服法官认可数据与损失之间的因果关系并非易事,一方面是因为涉及经济数据采信的证据制度尚不完善,另一方面是因为法官在依据数据来计算损失的方法论上存在不足。正因为如此,法官在损害赔偿计算的问题上更偏好适用法定赔偿的方法。就数据与损失的关系而言,纯粹的逻辑解释难免令人有主观性过强之感,尤其是在难以获取直观证据的情况下,所以有必要依赖科学的方法来解决数据与损失计算之间的连接问题。对此笔者认为,计
16、量经济学上的回归分析法是可取之道,如果原告举证的数据能够支持变量之间成立回归分析式,那么藉此公式即可得到损失的量化结果,从而提高损失认定的可靠性和说服力。(一)广告屏蔽是否导致网站损失:基于技术原理的判断互联网广告早期主要是贴片广告和暂停广告,随着数字技术和网站商业模式的不断发展,广告形式越耒越丰富,例如浮层广告、信息流广告、特殊压屏条广告等,不一而足,但是,以视频形式投放广告(19)参见李颖、糜志彬:G有关视频网站盈利模式及广告屏蔽技术的背景、原理和初步思考,载中国知识产权报2018年6月12日,来源于http:/针对这一运行机制,互联网广告屏蔽主要通过两种技术方式实现:(20)以下关千技术
17、内容的介绍,同上注,李颖、糜志彩文;以及adblockplus.js简要分析,裁CSDN专业开发者社区,来源于http:/W由上可知,元素隐藏方式的广告屏蔽,其结果就是广告中的特定元素极致的情况就是广告的全部内容)得不到显示,被过渡的元素在用户眼前呈现为黑框,若全部元素被过法规则匹配,则整个广告页面就呈现为黑框。必须指出的是,此时用户虽然看到的是黑框,但实际上广告仍然被播放了,也就是说,这种广告屏蔽方式并不能节省免费用户(不愿意支付会员费而不看广告的用户)的时间。由于广告的非正常播放,广告提供者支付广告费却没有获得相应的对价,因而就广告合同来说,网站已构成违约,需要对广告提供者予以赔偿。很显然
18、,广告屏蔽最终会造成网站的损失。再来看请求阻断方式的广告屏蔽,其在技术上是专门针对目标网站服务器的特定机制,行为上表现为对服务器的“欺膈:当用户点击内容产品的链接时,网站即向存放广告的服务器发出指令,故其误以为广告将会被播放,但实际上,该指令被屏蔽软件或浏览器插件所阻断、并没有真正到达服务器。所以外观上,“请求阻断”使得-广告+内容”的播放形式被直接剥离了其中的广告部分,而内在地,分别存储广告和内容的服务器上形成的播放数据是不一致的,二者之差即可用来衡量屏蔽行为的发生数量。至于广告被咀止播放最终将导致网站的损失,道理与前一种屏蔽方式相同。通过揭示广告屏蔽的技术原理和过程,我们不难明白该行为会导
19、致网站遭受损失的原因,但是,屏蔽行为的数量还不是损失大小的直接证据,网站的损失大小还得通过收入来反映,因此,这就需要我们找出屏蔽行为数量”与“网站收入”之间的量化关系,才能在司法裁判中真正解决损失大小的计算问题。(二)衡量损失大小的回归分析如前所述,笔者认为回归分析法是确定“屏蔽行为数量11与网站收入”之间量化关系的恰当工具,这是因为,如果能够成功生成回归分析模型,我们也就得到了自变量与因变量之间的线性关系式,从而可以计算损失的具体数值。回归分析的基本思路为:格具体案件中相关变量的数据输入计量分析软件(常用软件如EVieWS),如果数据能够通过一系列检也,我们就能得到可靠的慢性回归模型,从而对
20、变量之间的相关性做出判断,并最终确定具体的损失额。以司法实践中常见的屏蔽视频网站广告为例,基于分析对象为“广告屏蔽量”和网站收入,考虑数据的获得可能性,我们可选择以下变量:自变量:广告播放失败量(F)(22)广告播放失败量,是指分别存储广告和内容的股务器所记录的播放次数之差。用户每点击链接一次,即在服务器上记载一次播放,基于“广告+内容的模式,如果不发生屏蔽,两个服务器上的数据应当是一致的。在计量分析中,对于自变量的选取一般会选取相对纯粹的数据,即其本身的变化受其他因素影响较小;由于网络故障也可能导致广告播放失败,所以广告屏蔽率其实是比广告播放失败量更加纯样的数据,但网站股务器只可能记荥广告播
21、放失败量的数据,而且,网络故障发生的可能性并不会改变广告屏蔽率与广告播放失败量之问的正相关关系,故以广告播放失败量来进行计量分析是合理的。 视频网站总成本(X)因变量: 视频网站贴片广告收入(TY) 视频网站会员包月收入(MY)会员总收入(ZY)接下来,将上述自变量和因变量的原始数据输入EVieWS软件,逐步展开单位根检验、残差项检验、JJ协整检验、格兰杰因果检脸,目的在于分析数据的平稳性、显著性、误差.长期平稳.协整关系及因果关系。如果网站的数据能够通过前述四步枪验,就能在EVieWS中生成回归模型了,为了防止可能出现的异方差,(23)如果演机误差项具有不同的方差,则称回归模型存在异方差性。
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