合同法分则-买卖.ppt

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1、第一章 买卖合同-,一、买卖合同概念：-出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。二、买卖合同的主体 1、卖方-根据合同法第132条“出卖的标的物，应当属于卖人所有或者出卖人有权处分”的规定，应当是买卖合同标的物的所有权人或有处分权人。该项规定属于倡导性规定。思考：（1）无处分权人订立的出卖他人财产的合同是否有效？（2）一物多卖合同的效力？2、买方-须具备相应的民事行为能力，除此以外，并无特别要求。,第一章 买卖合同-,三、买卖合同的标的-实物。包括：现实存在的物和将来产生的物。可以是特定物，也可以是不特定物。如果买卖合同标的物是禁止流通物，则合同无效；如果买卖合同的标的物是限制

2、流通物，视订立买卖合同的卖方有无取得该标的物经营资格的可能而定。不可能的，认定为不生效的合同；可能的，认定为未生效的合同，除外：财产权利 财产权利的转让，规定在诸技术转让合同、土地使用权出让、转让合同等其他的合同类型中。,第一章 买卖合同-,四、买卖合同的特征 1、是转移标的物所有权的合同 2、是双务有偿的合同 3、是诺成合同 4、是不要式合同 5、是有名的要因合同,第一章 买卖合同-,五、买卖合同种类（1）一般买卖的合同与特种买卖的合同（2）非竞争买卖与竞争买卖（3）即时买卖合同与非即时买卖合同（4）一时买卖合同与连续买卖合同（5）特定物买卖合同与种类物买卖合同（6）一般程序买卖与特别程序买

3、卖合同,第一章 买卖合同-,六、买卖合同的条款1、买卖合同的一般条款-标的、数量和质量、价款、履行期限、履行的特点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等条款。2、买卖合同的特殊条款-包装方式、检验标准和方法、结算方式、所有权保留条款、风险负担特别约定条款。结算辅助条款（双方当事人的开户银行、财户名称、财号和结算单位）。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（一）交付标的物或交付提取标的物的单证并转移标的物的所有权于买受人 1、交付标的物（1）交付方式-现实交付（即标的物直接占有的移转）-观念交付：包括简易交付、占有改定、指示交付 简易交付：第140条 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生

4、效的时间为交付时间。占有改定：由双方当事人签定协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占有的移转的交付方式。合同法上尚未明确确认这一交付方式 指示交付：是指以提取标的物的单证，代替标的物的现实交付的交付方式。比如交付仓单、提单以及可转让的多式联运单据等。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（2）交付标的物数量合同法第162条出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（3）交付标的物质量-又称物的瑕疵担保义务合同法第153条 出卖人应当按照约

5、定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。合同法第154条 当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。合同法第168条 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。合同法第169条凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（4）交付标的物时间第138条 出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约

6、定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。第139条 当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（5）交付标的物地点合同法第141条 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物

7、。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（6）交付标的物包装方式第156条 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（一）交付标的物或交付提取标的物的单证并转移标的物的所有权于买受人 2、转移标的物的所有权合同法第133 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。合同法第134条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。,第一章 买卖合

8、同-,七、卖方的义务（二）承担物的权利瑕疵担保义务 合同法第150条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。合同法第151条 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。合同法第152条买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（三）交付有关单证和资料的义务 合同法第136条 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。属于从合同义务，该项义务辅助主合同义

9、务实现买受人的交易目的。,第一章 买卖合同-,七、卖方的义务（四）除负担上述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的负担通知、协助、保密等附随义务，以及相应的不真正义务等法定义务,第一章 买卖合同-,八、买方的义务（一）支付价款 1、支付价款的金额合同法第159条 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。合同法第162条 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。,第一章 买卖合同-,

10、八、买方的义务（一）支付价款 2、支付价款的地点合同法第160条 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。,第一章 买卖合同-,八、买方的义务（一）支付价款 3、支付价款的时间合同法第161条 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。,第一章 买卖合同-,八、买方的义务（二）受

11、领标的物 买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务，对于出卖人不按合同约定条件交付的标的物，例如多交付、提前交付、交付的标的物有瑕疵等，买受人有权拒绝接受。,第一章 买卖合同-,八、买方的义务（三）检验 合同法第157条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。合同法第158条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内

12、未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。,第一章 买卖合同-,八、买方的义务（四）暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物 该项义务属买受人所应负担的附随义务。在特定情况下，虽可作出拒绝接受的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的物的义务。多国立法都有规定 买受人拒绝接受时的保管义务是有条件的：异地交、没有代理人；不易保管、善良的动机,第一章 买卖合同-,九、合同解除的特别规定合同法第164条 因标的物的主物不符

13、合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。合同法第165条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。,第一章 买卖合同-,九、合同解除的特别规定 合同法 第166条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一

14、批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。合同法第167条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。,第一章 买卖合同-,十、合同风险负担1、合同法上的风险概念-指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失的不利状态。分为：给付风险（又称履行风险）价金风险（又称对价风险）,第一章 买卖合同-,十、合同风险负担2、合同法上的风险负担概念-指买卖合同风险发生后，其不利状态或损失由谁承担。风险负担法律制度，

15、主要包括两个方面的内容：（1）风险负担的归属，即由哪方承担；（2）负担风险的具体法律效果。,第一章 买卖合同-,十、合同风险负担3、风险负担的一般原则（1）所有人主义-“天灾归所有人承担”（2）交付主义-管领者更有利于防范风险【注】1、债权人主义、债务人主义、所有人主义-所有人主义、交付主义2、某一国家所采用的风险负担的原则往往与其物权变动模式相联系，不同国家采不同的风险负担原则并非根本对立。如法国：债权人主义的风险负担原则，与该国所确立的债权意思主义的物权变动模式向联系。合同一旦成立，债权人即取得所有权，标的物在合同成立后毁损灭失的，此时由债权人承担风险就是所有权人承担风险。,第一章 买卖合

16、同-,十、合同风险负担（一）债权人主义 德国普通法、法国、意大利、日本、瑞士等。（二）债务人主义 德国固有法、奥地利、泰国等.,第一章 买卖合同-,十、合同风险负担（三）所有人主义 英美法系国家（四）交付主义 正成为世界范围内的买卖合同风险负担的主流。,第一章 买卖合同-,十、合同风险负担4、合同法上风险的划分 合同法第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担，便法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第143条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第144条出卖人出卖交由承运人

17、运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。,第一章 买卖合同-,十、合同风险负担4、合同法上风险的划分第145条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第146条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第147条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。,第一章 买卖合同-

18、,十、合同风险负担4、合同法上风险的划分第148条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。第149条标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（一）所有权保留概念-指当事人在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物虽已交付，但所有权不转移，仍属于出卖人。（二）我国相关立法及存在的问题 1999年合同法第134条第一次对所有权保留作出规定，即“当事人可以在买卖合

19、同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在具体内容上，如所有权保留的设定和公示、当事人的权利义务所有权保留的对外效力等，合同法并无规定。尽管合同法赋予当事人更多的意思自治空间，将法律留下的空白留于当事人自己约定，但当出现当事人的约定非常简约的情况，法律应对就显得束手无策。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（三）所有权保留的法律性质 1、“附停止条件或解除条件移转所有权说”德国历史上-普鲁士邦法 现行德国法-所有权保留为附停止条件转移所有权。日本及我国台湾地区的通说。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（三）所有权保留的法律性质2、“部分所有权移转说”日本的

20、几代教授和铃木。铃木教授还形象地用“削梨”来比喻这种部分所有权的移转。3、“质权说”德国学者,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（三）所有权保留的法律性质4、“担保权益说”此观点为美国学者观点。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（三）所有权保留的法律性质 5、所有权保留的性质-采取附停止条件转移所有权说更符合我国的立法目的和立法实践，理由如下：（1）该说在内容上与所有权保留立法条款相契合。合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支、付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这一立法表述与“担保权益说”不符也与质权说不符。至于部分所有权移转说则与保留所有权直至

21、买受人付清价金的所有权保留条款的内容不符。况且，所有权部分移转无任何理论支持，在实践上也不具备操作的可能性。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（三）所有权保留的法律性质（2）该说较为符合当事人设定所有权保留的初衷。如前所述，所有权保留制度的主要目的，在于促进商品流通，同时“确保出卖人对买受人得主张未偿之价金债权”。在所有权保留买卖合同中，买受人占有标的物，并且价金一般也是采用分期付款的方式支付，本作者认为采用附停止条件转移所有权说更能保障买受人取得价金，实现所有权保留的目的，更符合当事人设定所有权保留的初衷。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（三）所有权保留的法律性质（3）该说并不否认

22、所有权保留的担保目的性。所有权保留的担、保效力的发挥，是以所有权的移转附有停止条件为前提的，是借助于所有权的作用机制来实现的。（4）基于买受人期待权在理论与制度上的建设与完善，附停止条件所有权移转说并不会使出卖人与买受人的利益保护失去平衡。（5）事实上，该说已得到德国、意大利、瑞士、日本、中国等大数国家和地区立法上的支持。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权 1、出卖人的取回权概念-是指在所有权保留买卖中，出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现了法定情形时，从买受人处取回出卖物的权利。2、出卖人的取回权设定的目的 依德国判例及学界通说，出卖人取回权的行使在于取消自己移转

23、占有的先给付，以恢复同时履行状态。美国统一商法典设定取回制度旨在实现合同，而非解除合同，故有的学者称之为“实现合同的简易救济法”。我国法律目前未规定出卖人的取回权。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权 3、出卖人的取回权的性质（1）解除权说。解除权说代表人物林咏荣先生认为：应以标的物之取回权视为解除权而行使。（2）附法定期限解除契约说。定期限解除说代表人物黄静嘉先生认为：取回系附有法定期限的解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。（3）就物求偿说。就物求偿说代表人物王泽鉴先生认为：“动产担保交易法”关于附条件买卖

24、所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。该说认为出卖人保留所有权之目的在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权取回标的物者，其目的亦在于满足价金债权。该说否认取回权行使发生合同解除的效力。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权王泽鉴先生的就物求偿说较可取 将取回权的行使与解除契约加以区分的思路，尊重了当事人的意愿，是值得借鉴的。所有权保留的功能在于担保出卖人求偿之价金债权，出卖人行使取回权的目的即在于督促买受人履行给付价金的义务，或在一定条件下再出卖标的物就物求偿，而不是要解除双方契约。因此，出卖人取回标的物，买卖契约并不自动解除，买受人对出卖人未获消偿

25、之债权部分仍负契约义务。当然，出卖人亦可解除契约，转而向买受人请求损害赔偿。惟解除权之行使须符合债法关于解除契约的一般规定。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权 4、取回权的实施须具备的条件（1）期限届满未付价款或未按约定履行特定行为（2）法律的其他特定条件 如我国台湾地区“动产担保交易法”第28条规定，当买受人将标的物出卖、出质或为其他处分的，出卖人可行使取回权。另外，当买受人破产时，出卖人也可行使取回权。这些关于实施条件的规定，我国大陆在制定取回权制度时可以借鉴。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权 5、取回权的实施的程序（以台湾为例）（1）通知

26、 出卖人取回标的物前，应于三日前通知买受人交付标的物，此通知中应说明事由并得指定履行契约的期限。（2）取回 出卖人取回标的物。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权 5、取回权的实施的程序（以台湾为例）（3）赎回或再出卖 出卖人取回标的物后，如果买受人在法定期限或出卖人指定期限内履行契约，并负担占有费用的话，应允许其回赎标的物。若买受人不愿回赎，可于出卖人取回标的物十日内，以书面形式请求出卖人将标的物再行出卖。出卖人纵无买受人之请求，以得于取回标的物后三十日内，将标的物再行出卖，卖得价款于扣除费用、利息和买受人应偿还的、价金外，如有剩余，应当返还买受人，如有不足，出卖人仍得

27、继续追偿。如债务人到期仍不履行契约时，出卖人得出卖标的物，出卖后，买受人不得请求回赎标的物。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（四）出卖人的取回权 5、取回权的实施的程序（以台湾为例）（4）保留标的物 买受人未提出再出卖请求，而出卖人也没有在一定期限内再出卖标的物的，出卖人可将物品保留，并无偿还买受人已付价金的义务，买受人也免除履行价金及对标的物损害赔偿的义务。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（五）买受人的期待权1、买受人的期待权的概念 在所有权保留买卖中，买受人的地位比较特殊，他处于一种取得标的物所有权的期待之中。民法理论认为这种期待是一种取得权利的权利，赋予其“期待权”的称谓。,

28、第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（五）买受人的期待权2、期待权的性质（1）共有说 出卖人与买受人共有标的物，买受人实际是所有权人。（2）期待权物权说 该种物权具有特殊性质，不能在所有权与定限物权的框架内予以解决。（3）期待权系“一种特殊权利”。该说认为期待权是横跨物权与债权两大领域，兼具物权与债权因素的特殊权利，它是一种物权，但是有债权的附从性，是一种债权，但又有、物权的若干特性。（4）期待权属于一种物权化的债权或效力扩大的债权。该说认为买受人的期待权在本质上属于债权，但效力已有所扩张，包含了原本归属于物权的部分效力。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（五）买受人的期待权买受人期待权在

29、性质上不能归属于物权、债权或形成权，而是与既得权相对应的一种权利。既得权的权利实现要件已经全部具备，而期待权的权利实现要件尚未完全具备。期待权人期待实现的权利可以是物权，也可以是债权或其它权利，在所有权保留买卖中，买受人的期待权是对所有权实现的期待权。理由：首先，期待权无法归属于债权范畴。债权在性质上属于请求权，其权利的实现需要债务人的协助。而在所有权保留买卖中，买受人由于已实际占有了标的物，自其全部清偿价款时，所有权即自动转移至买受人，所以期待权的实现无需出卖人的协助。其次，期待权无法归属于物权。期待权物权说，看到了期待权的对世性，这无疑是正确的，但不能由此得出期待权是物权的结论。因为在民事

30、权利中，人格权、知识产权也具有对世性，但它们并不属于物权。而且如果承认期待权为物权也与大陆法系既存的物权理论体系不符。再次，期待权无法归属于形成权。形成权人可以通过自己的单方行为使法律关系发生变化，而买受人行使期待权后则无法使其与出卖人的法律关系发生变化。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（六）买卖合同中所有权保留的权利冲突 1、买卖合同中所有权保留的内部权利冲突及成因（1）第三人侵害标的物，出卖人的占有损害赔偿权与买受人的所有权损害赔偿权之间的冲突。（2）出卖人取回权行使的冲突 买受人可否依据所有权保留条款要求出卖人取回标的物；当标的物因附合、混合、加工而丧失同一性时，出卖人如何行使取回

31、权。（3）所有权保留的标的物，因不可归于双方当事人的原因毁损或灭失时的风险分担问题。,第一章 买卖合同-,十一、所有权保留（六）买卖合同中所有权保留的权利冲突 2、买卖合同中所有权保留的外部权利冲突及成因（1）买受人的期待权与第三人的善意取得权之间的冲突 在所有权保留式分期付款买卖中，由于在买受人付清全部价金之前将标的物出卖给善意第三人。（2）第三人对标的物的申请强制执行权与当事人权利的冲突 第三人的强制执行权与买受人期待权的冲突，第三人的强制执行权与出卖人所有权的冲突,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的内部冲突的解决对于内部的

32、权利冲突，需要通过明确契约双方当事人权利的界限和权利效力来协调，诉求立法以达成各自权利的均衡分配。针对上文提及的内部冲突现提出以下解决方案：1、第三人侵害标的物，出卖人的占有损害赔偿权与买受人的所有权损害赔偿权之间的冲突的解决在标的物毁损灭失的情况下，出卖人与买受人谁得向加害人请求损害赔偿？本作者认为当第三人侵害标的物时出卖人和买受人都可向第三人主张损害赔偿。因为买受人享有的期待权是一种民事权利，第三人当然不得侵害。当标的物被侵夺或妨害时，买受人基于其直接占有可以请求返还财产或者排除妨碍，出卖人基于其所有权也可以主张上述权利，但不能因此而取代买受人成为直接占有人。至于损害赔偿金如何分配，则可以

33、由出卖人和买受人协商解决，协商不成的可以按照标的物价款的履行情况在出卖人和买受人之间合理分配。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的内部冲突的解决2、出卖人取回权行使的问题（1）买受人可否依据所有权保留条款要求出卖人取回标的物买受人可否依据所有权保留条款要求出卖人取回标的物？这在我国司法实践中出现过此种案例，这对买方显然不公平也不符合所有权保留制度的初衷。我国法律规定“买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的属于出卖人，将保留标的物所有权的权利授予给卖方。也就是说，在买方不能按约定支付价款的情况下，卖方是否主张标的物所有权，是否

34、取回标的物，这是出卖人的权利。而买方不能以其尚未支付价款或未完全支付价款为由提出抗辩，主张标的物所有权尚未转移给其而拒绝支付价款，要求卖方取回标的物。（2）当标的物因附合、混合、加工而丧失同一性时，出卖人如何行使取回权当标的物因附合、混合、加工而丧失同一性时，如果完全否认出卖人取回权的行使，就违背了所有权保留制度设立的初衷，不能保障出卖人的价金债权；但若一味支持出卖人行使取回权又势必会侵害买受人的利益。因此，要解决这个问题我们就必须在利益调和的基础上寻找出路。本文认为，如果添加物的价值明显大于原物时，出卖人不得径自取回标的物，此时出卖人可与买受人协商解决方案，协商不成的可以向法院要求强制执行。

35、若添加物的价值明显小于原物，则出卖人可以行使取回权，但要返还买受人因此受到的损失。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的内部冲突的解决3、所有权保留的标的物，因不可归于双方当事人的原因毁损或灭失时的风险分担问题我国合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物支付之前由出卖人承担，支付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”所有权保留的买卖合同也适用这一规则。如果没有特殊约定，标的物的风险在交付前由出卖人承担，在交付后由买受人承担。如因买受人的原因导致合同解除，标的物又因风险发生毁损灭失，则买受人应返

36、还现存的标的物并赔偿灭失的损失。如果在合同解除后，标的物因风险发生毁损，因出卖人负有合同解除后及时取回标的物的义务，出卖人违反这一义务而负有一定的责任，所以买受人只返还现存的标的物即可。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（二）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决对于外部的权利冲突，总体上需要通过合理公示的方法，让外部关系人明了标的物上之权属状况来协调。20 本文先陈述公示解决外部冲突的方法，再针对上文提出的具体冲突提出解决方案。1、公示制度解决外部冲突在所有权保留买卖中，买受人占有、使用标的物但却不是所有权人，出卖人享有所有权但却不占有标的物，因此导致了

37、所有权与占有状态的分离，这样第三人在外部就难以判断标的物的实际权属状态。为了维护交易的安全和便捷，避免第三人的权利和当事人的权利冲突，大多数国家均求助于公示制度。慨括起来，各国以本国国情为基础，对于所有权保留是否需要公示以及如何公示主要有以下三种立法（1）意思成立主义；（2）书面主义；（3）登记主义；（4）书面成立登记对抗主义。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决（1）意思成立主义。即对于所有权保留，法律并不要求公示，当事人仅凭合意,即生保留所有权的法律效力，当事人以及第三人自应受其拘束。这种做法的优点在于程序简便

38、，费用节省，从而降低交易成本。然其缺点在于所有权保留不须公示，即可成立,第三人从外部无法得知标的物的真实权属状况，增加了交易的风险。采此种立法主义的国家如德国和日本。（2）书面主义。即当事人除意思一致外，还须完成一定的书面形式。书面主义之主要功能在使当事人的权利趋于明确，在某种程度上，也具有防止诈欺虚伪的作用，但其欠缺公示的缺点依然存在，未能克服。（3）登记生效主义。即对于所有权保留，法律规定除当事人合意外，尚须践行一定的登记程序方可成立并生效力。这种方式的优点在于它使当事人之间的物权关系有了明确的外在标志，有利于法律美系的明晰化。第三人在与对方进行交易前，仅凭查看登记簿便可知悉标的物的权属状

39、况，其利益不致受到当事人秘密设立所有权保留的侵害。但是该制度的缺点亦十分明显。一是暴露当事人经济状况，不利其融通资金；二则法律要求所有权保留必须经登记才能成立，因标的物种类繁多，恐不胜其烦。瑞士乃采此制的国家。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决（4）书面成立登记对抗主义。即所有权保留，一经当事人合意即可成立，但不经登记不得对抗善意第三人。登记对抗主义兼采意思成立主义和登记生效主义的优点，更具灵活性。一方面维持交易之便捷，它方面亦在使当事人能斟酌情事，决定是否申请登记，以保障自己的权益。但其暴露当事人经济状况的弊端

40、仍未克服。有学者亦认为此制不利于对善意第三人的保护。世界大多数国家均采此制，如美国、意大利以及我国台湾地区。比较以上几种立法例，应该说它们各有利弊。笔者认为将书面成立与登记对抗相结合是一种较精密的立法体例。我国台湾地区功产担保交易法就采用了这种立法例。理由是：首先，我国目前市场主体的法律意识尚不完善，为避免纠纷的产生，明确当事人的权利义务关系，应要求当事人将设定所有权保留的意思表示形渚于书面。其次，采书面成立与登记对抗相结台的方式，登记并非所有权保留的成立要件，使当事人享有了是否登记的选择权，这有利于所有权保留功能的发挥，可以提高交易的效率。但我们也应该看到登记对抗主义仍然没有彻底解决登记成立

41、主义的弊端。因为所有权保留的出卖人可以通过登记对抗善意第三人，在实践中第三人由于时间和精力的限制，不可能就每笔交易都查验权属登记。所以登记对抗主义仍然没有彻底解决如何更完善地保护善意第三人的难题。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决为解决登记对抗主义的弊端，笔者提出以下建议：第一，出卖人在所有权保留的标的物的购物发票上记载所有权保留的条款。因为在商品交易过程中，特别是在“二手货”的买卖中，买受人通常都会查验标的物的原始购物发票，以确保商品来源合法。这样第三人在通常情况下就会了解标的物上的权属负担，免除了查验登记的负

42、累。第二，可采用在标的物的显著位置上烙印或粘贴标记的方式。相关立法例有我国台湾地区动产担保交易法实施条例第6条，该条规定：“登记机关应于业经磴记的标的物之届著部分烙印或贴标记等以资识别。前项烙印或粘贴标记等得由登记机关授权债权人代为为之。”此立法例值得我立法机关参考。因为在标的物上烙印或粘贴标记可以明确告知第三人标的物上的权属状态。比较以上这两种方式，由于烙印、粘贴标记的方式具有更强的外观效果，所以笔者认为应规定当事人须首先适用烙印、贴标的方式，只有在烙印或贴标记的方式有可能损坏标的物的价值时，才能适用在发票上记载的方式。21,第一章 买卖合同-,八、所有权保留（一）买卖合同中所有权保留的外部

43、冲突的解决2、买受人的期待权与第三人的善意取得权之间冲突的解决因所有权保留买卖中买受人占有标的物，但他却不是真正的所有权人，若买受人以自己的名义出让标的物，则第三人和出卖人之间就 会对标的物的归属问题产生冲突。在这种情况下如何保障双方的权利，值得我们深入探讨。在买受人无权处分的情况下，如果第三人善意有偿购买，且标的物所有权保留情况未经登记公示，则第三人可以善意取得标的物所有权，由买受人对出卖人承担赔偿责任。反之，则第三人不能取得标的物所有权。在第三人善意取得标的物所有权后，出卖人可以请求法院命令第三人直接向其支付价金，优先满足出卖人的价金债权，扣除各项费用后还有剩余则返还给买受人，如果尚有差额

44、则由买受人负补足义务。出卖人通过行使代位权达到保护自己的目的。即使第三人明知所有权保留的事实，如果他能代替买受人向出卖人提前履行债务或者将价款提存或者提供相当担保，也应当认可第三人取得标的物所有权，因为在这种情况下，出卖人的利益没有受到任何损失，他出卖标的物取得价金的目的得到了实现，对此，法律应当作灵活处理。动产标的物在买受人占有期间，如果按合同约定由出卖人取回维修，在此期间出卖人将标的物再行出卖给他人，将视所有权保留是否登记而适用善意取得规则。如果买受人受到损失则由出卖人承担赔偿责任。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲

45、突的解决3、出卖人的所有权与第三人善意取得权冲突的解决出卖人因保留所有权仍未标的物之所有人，如出卖人将标的物再让与第三人时，买受人应如何加以保护？其地位如何？假设甲与乙约定将某物附条件赠与乙，其后甲又将标的物之所有权移转于丙，甲的转让标的物行为足否有效?此种行为，依德国法第16l条规定，当事人之处分于减损附条件处分标的物法律行为效力之范围，失其效力。惟因处分行为而受利益之第三人为善意且无过失时，仍受法律保护。但在采登记主义的国家和地区，学说认为应依契约是否经登记和第三人是否出于善意而定。台湾动产担保交易法第5条规定，附条件买卖契约经登记后，得对抗善意第三人，若契约登记后出卖人再移转标的物于第三

46、人，则其处分行为无效，纵使第三人为善意，亦不能取得标的物所有权，只能向出卖人请求损害赔偿。在契约未经登记的情况下，出卖人在契约存续时又将标的物让与第三人的，其法律效果依出卖人交付方式而定，以现实交付方式让与的，第三人若为善意，可以取得所有权：若为恶意，则不应取得所有权，以指示方式交付的，学说认为第三人取得所有权，但期待权人的期待利益不受影响，即其于清偿全部价款，并完成条件时，取得标的物之所有权。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决3、出卖人的所有权与第三人善意取得权冲突的解决就我国的情况来看，我们认为因出卖人为标的

47、物的所有人，其应当享有标的物的转让权，但其又没有对标的物的占有权，故为限制所有权人，所以，其在合同有效期内转让所有权保留客体的标的，需经买受人同意，否则，不生效力。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决4、第三人对标的物的申请强制执行权与当事人权利的冲突解决（1）第三人的强制执行权与买受人期待权的冲突解决出卖人的债权人对标的物申请强制执行，在此情形下，买受人可否基于其期待权提起执行异议？在所有权保留买卖中，出卖人保留其对标的物的所有权，故仍为标的物所有权人，因此，其债权人可以申请对标的物为强制执行。在此情形下，买受人

48、可否基于其期待权提起执行异议？依我国民事诉讼法第208条、第234条的规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，产生中止执行的效力。我国台湾地区强制执行法第15条的表述则是，“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉”。那么买受人可否基于其期待权提起执行异议？本作者认为，第三人执行异议之诉的立法目的，在于使第三人利益不因强制执行而受损害。在所有权保留情形下，买受人基于其期待权，于清偿其全部价款或完成约定条件后可确定地取得标的物的所有权，因此，若承认出卖人的一般债权人可对所有权保留买卖标的物为强制执行，则势必损害买受人利益，实质上否认

49、了买受人的期待权。因此，原则上应否认出卖人的一般债权人可对所有权保留标的物为强制执行申请。,第一章 买卖合同-,八、所有权保留二、买卖合同中所有权保留权利冲突的解决（一）买卖合同中所有权保留的外部冲突的解决4、第三人对标的物的申请强制执行权与当事人权利的冲突解决（2）第三人的强制执行权与出卖人所有权冲突的解决在所有权保留买卖下，买受人的债权人是否可以就标的物申请强制执行？我国台湾学者王泽鉴先生认为，“买受人基于合同的附随义务，于其债权人对标的物为强制执行时，除提出证明（该标的物上负有出卖人保留所有权）以阻止强制执行外，还应及时通知出卖人（该物被其债权人申请强制执行），若买受人未能履行此两项义务

50、，就应依情形负损害赔偿之责任。出卖人因受买受人通知或其他原因知悉其保留所有权的标的物被申请强制执行时，可证明自己的权利，请求买受人之债权人解除查封、停止强制执行，出卖人还可于强制执行程序终结前向执行法院提起异议之诉”。22 本作者十分赞同王泽鉴先生的说法，这种对买受人附加义务的做法很好的保护了出卖人的利益，符合所有权保留制度设立的目的。上文分别针对所有权保留的内外部冲突提出具体的解决方案。除此之外，要完善我国所有权保留制度，在注重所有权保留本身立法的同时，还应加强配套法规相关内容的建设。如民事诉讼法中应补充关于涉及所有权保留条款案件的具体执行的内容，以维护买卖当事人及第三方的利益平衡；又如破产