担保实务实若干问题讲座.ppt

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1、担保实务若干法律问题,主要内容,第一部分 五大法律对担保法的影响（担保法是1995年10月1日施行）合同法（1999年10月1日）税收征管法（2001年5月1日）公司法（2006年1月1日）企业破产法（2006年8月27日通过，2007年6月1日实施）物权法（2007年10月1日实施）第二部分 担保实务中的一些法律问题,第一部分 四大法律对担保法的影响,第一节 合同法对担保法的影响一、合同法第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程

2、依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,二、二个批复1、2002年6月27日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复【优先顺序】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。【消费者购商品房特别规定】消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。【优先权的范围】建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。【行使期间】建设工程承包人行使优先权

3、的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。【溯及力】本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。,2、2004年12月8日关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复闽高法2004143号关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因

4、装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。2000年1月10日由国务院颁布并施行的建设工程质量管理条例第二条 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。,第二节 公司法法对担保法的影响,一、公司法第16条第十六条【一般担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。【特殊担保】公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表

5、决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（一）一条原则-意思自治（二）两个选择-董事会或者股东会（含股东大会）（三）两种担保-一般担保与特殊担保（四）两层决策-经营层决策与所有者决策,二、问题1、如果公司对外提供担保，没有按照第16条的规定作出董事会决议或股东会决议，该担保是否有效？超过章程规定的担保限额是否有效？观点一 有效说观点二 无效说2、如果公司章程中没有关于对外担保的特别约定，该由谁来作出决定？3、对于不设董事会和股东会的一人公司、小公司而言，是否适用公司法第16条规定？,第三节 税收征管法对担保法的影响,第四十五条 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；

6、纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。,第四节 破产法对担保法的影响,一、破产法第132条 本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有

7、担保权的权利人受偿。,第五节 物权法对担保法的影响,一、对担保物权的适用范围做了扩大涉及法条：物权法第172条；担保法第2条担保法第2条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。物权法第172条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。根据物权法的上述规定，侵权行为之债也已经纳入了适用范围。,二、增加了担保物权的实现条件,涉及法条：第170条、第179条、第203条、第208条第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法

8、享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第203条：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立 第208条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿

9、。,三、对主从合同的性质但书规定不同,涉及法条：担保法第5条、物权法第172条担保法第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。1995年的担保法作出这样的规定，其立法背景是基于当时中国银行在国际经济交往中，根据国际交往的需要经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保，因此中国银行强烈建议将独立担保写进担保法。但是，我国法院对独立担保的态度至今尚不明朗，最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力，但对于国内企业、银行之间的独立担保采取保守态度。担保法施行后，深圳曾请示人大法工委，问其他情形能否在担保合同中约定，答

10、案是否定的。物权法第172条 担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。对比物权法和担保法的不同表述，我们可以看出物权法将独立担保的依据仅仅限于“法律另有规定的除外”，禁止当事人在合同中对独立担保作出约定。如担保人提供无条件和不可撤销的担保；不因委托人的原因导致代理进口协议无效而失去担保责任等等。,四、对担保物权的代位补充物做了扩充,涉及法条：担保法第58条、担保法司法解释第80条、物权法第174条担保法第58条：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。担保法司法解释第80条：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人

11、可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。物权法第174条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。从以上规定可以看出，物权法基本吸收了担保法司法解释第80条的规定。,五、修改了人的担保和物的担保关系的规定,涉及法条：担保法第28条、担保法司法解释第20条、第38条和第75条、物权法第176条担保法第28条：同一债权既有保证又有物

12、的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。【注：这里的物的担保是指债务人自己提供的担保】债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释20条：【人保之间的相互追偿】连带共同保证的债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。担保法司法解释第38条：【物保和人保之间的相互追偿】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任

13、。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。,担保法司法解释第75条：【物保之间的相互追偿】同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。物权法第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务

14、人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,分三个层次理解物权法的这个规定：1）有约定按约定；2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。担保人之间能否相互追偿？担保法未规定，担保法司法解释第20条、第38条和第75条分别规定了人保之间、物上保证人和保证人之间以及物保之间相互享有追偿权，应当分担担保责任。对于追偿的比例，只

15、有人保规定了，当没有约定时，各个保证人平均分担。其他追偿，没有规定比例如何确定。物权法在立法时对此也没有规定，立法者的本意是不主张担保人之间相互追偿，因为他们之间没有合同关系，而且对于追偿的比例不好确定。但最高法院的部分法官撰文赞同各个担保人知道相互存在时可以相互追偿。具体如何处理，需看担保物权部分的司法解释。如“除甲方按本合同提供的抵押担保之外，若甲方、债务人或其他第三人同时向乙方提供保证或其它物的担保的，发生法定的或者依照本合同约定的实现抵押权的情形的，乙方可以就物的担保实现债权，也可以同时要求所有保证人承担保证责任。”,六、扩大了可用于担保的范围，表现在：,1、正在建造的建筑物、船舶、航

16、空器（第180条）；担保法司法解释第47条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。2、规定了浮动抵押（第181条）第181条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。有人认为，这种类型的抵押，有赖于整个社会的信用程度的提高，目前尚不宜规定。但银行强烈要求规定这中抵押形式。浮动抵押的主要特点：1）浮动抵押设定后，抵押财产不断变化，直到约定或法定情形（第196条

17、）出现时，抵押财产才确定；2）浮动抵押设定期间，抵押人处分财产，不用取得抵押权同意。抵押权人对抵押财产没有追及的权力。只能就确定的抵押财产享有优先受偿权。3）范围限定为四类：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。注：这个同国外也不一样。浮动抵押起源于英国，英国无限制。美国除了不动产，其他都可以。4）要有书面协议5）主体只有三类：企业、个体工商户、农业生产经营者。注：关于这一点，同国外是不一样的。,3、规定基金份额可以质押 物权法第226条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；4、应收账

18、款可以质押物权法第228条：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行2007年10月1日实施的应收账款质押登记办法第四条 本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信

19、用产生的债权。,第十条 登记内容包括质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述、登记期限。质权人应将本办法第八条规定的协议作为登记附件提交登记公示系统。出质人或质权人为单位的，应填写单位的法定注册名称、注册地址、法定代表人或负责人姓名、组织机构代码或金融机构代码、工商注册码等。出质人或质权人为个人的，应填写有效身份证件号码、有效身份证件载明的地址等信息。质权人可以与出质人约定将主债权金额等项目作为登记内容。,七、扩大了抵押财产的范围,担保法第34条第（六）项：依法可以抵押的其他财产。物权法第180条第（七）项：法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（禁止抵押的财产见第184条）。,八、区分了担保物权

20、的效力和担保合同的效力,涉及法条：担保法第41条、物权法第15条 担保法第41条：当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。,登记设立担保物权情形1、以建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物2、建设用地使用权3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、基金份额、股权5、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权6、应收账款不登记即产生担保物权的情形1、生产设备、原材料、半成品、

21、产品（抵押合同生效即产生抵押权）2、正在建造的船舶、航空器（抵押合同生效即产生抵押权）3、浮动抵押（抵押合同生效即产生抵押权）4、动产质押（交付质押财产时产生质权）5、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（质权自交付权利凭证时设立，但没有权利凭证的，自登记时设立）,九、对房地产抵押关系做补充规定,涉及法条：担保法第36条、物权法第182条担保法第36条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，

22、其占用范围内的土地使用权同时抵押。物权法第182条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。问题1：尽管规定视为一并抵押了，但目前在登记机关还未统一的情况下，客观上分别抵押了，如何处理？谁吸收谁？全国人大法工委民法室主任姚红的观点：是按照时登记间顺序（这也是立法意图），不能分别评估，分别受偿。,十、对租赁关系做补充规定,涉及法条：担保法第48条、担保法司法解释第65条、66条、物权法第190条担保法第48条【出租在先不破租赁】抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承

23、租人，原租赁合同继续有效。担保法司法解释第65条【出租在先不破租赁】抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。担保法司法解释第66条【出租在后可破租赁】抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。【损失承担】抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。物权法第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁

24、关系不得对抗已登记的抵押权。本条对律师实务的影响：在提供租赁合同的审查（特别是长时期的商业房屋或工业厂房租赁合同）时需要核实租赁物上是否已经有抵押权了；在设置抵押权时，需要审查该租赁物上是否已经有租赁合同，尤其需要注意租赁期限、租赁价格，并要审查租赁合同的真实性，最好让承租人对租赁合同予以确认。,十一、抵押期间抵押财产转让问题（191；49）,涉及法条：担保法第49条、担保法司法解释第67条、物权法第191条担保法第49条：【通知主义】抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价

25、款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押全人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。担保法司法解释第67条：【登记的抵押权的追及效力】抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。【未登记的抵押权无追及力】如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失

26、的，由抵押人承担赔偿责任。物权法第191条：【同意主义】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由以上规定可以看出，担保法采取的是通知主义，但物权法采取的是同意主义，比担保法更严格。但也开了一个口子，即如果未经同意，“受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”,十二、简化抵押权的实现程序,涉及法条：担保法第53条、物权法第195条 担保法第53条：债务履行期届满抵押权权人未受清偿的，可以与抵押

27、人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。物权法第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。原先在起草担保法时，曾也有这个想法，即不经诉讼直接进入拍卖、变卖程序，但最高人民法院有不同意见，认为还是

28、要先审理。,十三、对抵押权的清偿顺序作了修改,涉及法条：担保法第54条、物权法第199条担保法第54条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；【未登记如何受偿】（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。物权法第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先

29、后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；【未登记如何受偿】（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。未登记的抵押权，由原来的合同生效先后顺序改为按债权比例清偿。,十四、规定了抵押权的存续期间比以前缩短,涉及法条：担保法司法解释第12条、物权法第202条担保法司法解释第12条：担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。物权法第202条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。,十五、增加了最高额质押,物权法第222条：出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质

30、权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。,十六、改变股份出质的生效条件,担保法第78条：以有限责任公司股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法第226条：以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。注：1997年5月28日对外贸易经济合作部和国家工商总局颁布了外商投资企业投资者股权变更的若干规定，其中对外伤投资企业股权质押的审批等作了规定。第六条 经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据中华人民共和国担保法（以下简称担保法）的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权

31、质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业。在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。出质投资者与质权人的权利、义务及质押合同的内容，适用有关法律、法规和本规定的有关规定。第十二条 企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将下列文件报送批准设立该企业的审批机关审查：（一）企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议；（二）出质投资者与质权人签订的质押合同；（三）出质投资者的出资证明书；（四）由中国注册的会计师及其所在事务

32、所为企业出具的验资报告。审批机关应自接到前款规定的全部文件之日起日内决定批准或不批准。企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效。,十七、扩大了留置权的适用范围,涉及法条：担保法第82条、担保法司法解释第第109条、物权法第230、231条1、留置的范围更广：由原来的“合同约定”扩大到“合法占有”担保法第82条 本法所称的留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先

33、受偿。物权法第230条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并权就该动产优先受偿。2、企业之间的留置不受牵连关系的影响：担保法司法解释第109条 债权人的债权已届清偿期，债权人对动产占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。物权法第231条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。,十八、修改留置财产的处置期间：原来是不少于二个月，现在是可以约定,涉及法条：担保法第87条、物权法第236条担保法第87条：【约定宽限期不少于二个月】债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。

34、债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。物权法第236条：【约定宽限期无时间限制】留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；【法定宽限期不少于二个月】没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。,十九、不同担保方式实现顺序,涉及法条：担保法司法解释第79条、物权法第239条 担保法司法解释第79条：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。物权法第239条：同一动产上已设立抵押

35、权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。实践中，经常出现抵押权和质权并存的情形，抵押权和质权谁优先？物权法目前对此暂未规定，主要是没有把握。但最高人民法院已经有司法解释（即抵押权优先），等实行一段时间再研究。,第二部分 若干实务问题,1、抵押权非经诉讼实现问题 抵押权人与抵押人未就抵押人实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。问题：向立案庭申请还是执行申请？需要提供什么证据？如果有他项权登记，抵押人还能否提出除实现方式以外的其他争议？回答：这个问题目前尚没有答案。大家可以关注最高法院的相关司法解释。,2、在建工程可以为自己的融资进行抵押，但能否作为担保为他人的融

36、资呢？,城市房地产抵押管理办法第三条 本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。物权法中并没有此限制，但最好限制在关联人范围内。但上述规章有这个限制，导致实践中无法操作。,3、未登记的抵押权的效力？,物权法第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；【未登记如何受偿】（三）抵押权未登记的，按照债权比例

37、清偿。第一种情形：抵押权自抵押合同生效即设立（未经登记不得对抗善意第三人，物权法第188条）某船舶公司将船抵押给A、B、C三家银行，各贷款1000万元，其中B银行办理了抵押登记，另有D债权人无抵押，为普通债权人。本案A、C银行劣后于B银行，没有问题。D能否与A、C同时参与分配呢？不能。A、C产生了物权，只是不能对抗善意第三人，但对D有对抗效力。物权的优先性决定了这一点。第二种情形：抵押权自登记时设立。（物权法第187条）,4、关于抵押期间,担保法司法解释第12条和第58条 第12条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。第58条 当事人同一天在不同的法定登

38、记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。,5、约定的保证期间能否长于2年或短于6个月？保证期间的法律性质？,担保法允许当事人在保证合同中约定保证期间的长短，即约定保证期限，而且未规定上、下限。因此，如果保证合同约定的保证期间短于6个月或长于2年的，原则上从其约定，但以不违背诚实信用、公序良俗为限。对于保证期间的性质，尚值得进一步研究。担保法第25条规定，保证期间适用诉讼时效中断的规定，但担保法司法解释第31条规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。-诉讼时效说，因为担保法

39、第25条明确规定适用诉讼时效中断。但问题是，如果定性为诉讼时效，诉讼时效届满只丧失胜诉权，而担保法第25条和第26条规定，如果在保证期间内债权人向保证人主张权利的，“保证人免除保证责任”，这就消灭了权利本身。-除斥期间说，理由是担保法规定保证期间届满后保证人免除保证责任。这也是目前最高法院司法解释所采纳的观点。但是，民法理论上公认除斥期间针对形成权且通常为不变期间，而债权人对于保证人享有的是请求权而非形成权。形成权，是指权利人以自己单方的行为，使某一法律关系效力发生变化的权利。包括追认权（如本人对无权代理行为的追认）、选择权（如选择某一标的使选择之债变为特定之债的权利）、撤销权（撤销可撤销民事

40、行为的权利）等。,6、关于借新还旧的问题,1、担保人不知道这个是借新还旧的，担保人免责。担保法司法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。2、担保人知道是借新还旧的，担保人不免责。3、担保人和债务人之间是关联关系的，担保人不能以“借新还旧”为由免责。4、借新还旧，仅适用于同一债权人和同一债务人。5、母公司为子公司提供担保，不适用“借新还旧”的规则。6、担保人二次以上为债务人“借新还旧”提供担保，担保人不得免责,7、关于权利价值,8-1 什么是权利价值？他项权证书中的权利价值与抵押担保

41、的范围有什么关系？抵押权最核心的价值在于当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就抵押财产优先受偿。那么优先受偿的范围到底有多大呢？根据物权法第173条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。但是，在实务中，当抵押当事人办理抵押登记时，会被要求在他项权利一栏中填写“权利价值”的数字，而且权利价值的数字不能抵押当事人自由约定，那么，权利价值同抵押担保的范围到底是什么关系呢？如果抵押合同中抵押担保的范围约定同权利价值填写约定不一致怎么办呢？在回答上述问题之前，我们必须弄清楚什么是

42、权利价值？权利价值并不是一个法律概念。通过在国家法规数据库里的搜索，我们注意到，权利价值并没有在任何一部法律或行政法规中出现过。权利价值一词最早出现在1987年1月11日由城乡建设环保部颁布并实施的城乡建设环境保护部关于颁发房屋所有权证式样及房屋所有权登记发证工作的通知（以下简称87通知）中第十一条，该条的他项权利中明确“权利价值”是指“设定他项权利的契载价格”。此后，1997年7月17日由建设部颁布的关于制作颁发全国统一房屋权属证书的通知（以下简称97通知）的附件房屋权属证书的填写说明中又再次出现了“权利价值”一词，但这时，“权利价值”却被解释为“权利人双方在合同上设的抵押金、典金”。本来根

43、据87通知，权利价值还是很明确的，权利价值就是设定他项权利的契载价格，契载价格应该就是抵押契约所载明的抵押担保的范围。但是根据97通知，权利价值却变成了权利人双方在合同上设的抵押金、典金。,8-2 司法实践对权利价值的理解：在确定优先受偿权的范围时，不考虑权利价值，只看抵押合同的约定。苏州中院判决书：“一、被告昆山利居装饰工程有限公司于本判决生效后十日内归还原告苏州高新区中小企业担保有限公司人民币3243641.6元及利息（自2007年8月23日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、被告昆山利居装饰工程有限公司如不履行上述债务，原告苏州高新区中小企业担保有限公司有权以抵押物昆房玉山

44、他字第103022771号房屋他项权证项下折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，并以所得价款承担原告为实现债权支付的律师代理费、查档复印费、差旅费等计77862元。三、被告许福良对利居公司的上述债务承担连带清偿责任。”备注：本案中权利价值一栏登记为320万。虎丘法院判决书：一、二、如被告苏州微斯曼生物医学工程有限公司不能清偿，则原告对被告坐落于苏州高新区湘江路198号的房地产享有优先受偿权（其顺位在第一顺序抵押权人之后）。备注：本案中他项权证中也有权利价值一栏。同担保法相比，物权法增加了“保管担保财产”一项。问题：本金和利息优先受偿，那么实现抵押权所发生的费用是否优先受偿呢？,苏州中院判决书：一、*资产公司于本判决生效后十日归还信达公司南京办借款本金366万元，支付截止1999年9月20日利息332325.32元，1999年9月21日至本判决生效之日的利息，按日利率万分之四计算；二、*资产公司到期不履行上述债务的，信达公司南京办有权以*号他项权证项下的抵押房产折价或拍卖、变卖所得优先受偿。注：他项权证上的权利价值为366万元，权利存续期限为98/5/21-99/5/20。,