建设工程案例分析及法律风险防范培训.ppt
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1、水电四局有限公司第三分局建设工程案例分析暨法律风险防范,学习交流稿,2014年3月23日,一、法律风险及法律风险防范概述 二、案例分析及诉讼过程介绍 三、建筑工程分包管理中风险防范措施,一、法律风险及法律风险防范概述,法律风险防范概述 法律风险防范,指通过一定的机制、手段来发现、预防因不了解或违反法律规范或者合同约定而产生的不利结果的一系列行为措施的总和,法律风险防范是一个系统的工程,需要组织上、制度上的基础保障,需要全员参与,不是法律事务工作者能够独立完成的事情,当然,法律事务工作者要发挥管控,引领,指导作用。,一、法律风险及法律风险防范概述,法律风险防范重点 法律风险防范重点是项目法律风险
2、防范,项目是法律风险的载体,是公司生产经营的实体,大部分的权利义务都要通过项目经营来体现和实现,因此,强调法律风险防范应该更多强调项目法律风险防范的重要性,项目管理人员也更多的承载了法律风险管理的职责,法律事务工作有效融入项目管理过程,全程参与项目生产经营过程是有效落实项目法律风险防范的最终途径。,从今年开始,公司法律事务部开始加强法律事务工作体系的组织机构和人才队伍建设,要求二级单位成立法律事务机构并配备专职法律事务人员,并且即将下通知要求各单位报送的法律事务相关人员参加今年的法律顾问考试,目的是要通过考试,将取得职业资格的人员逐步延伸到项目,法律管控纵深到底,横向到公司的全部主业单位及法律
3、风险较大的单位。当然,这个过程可能不是一两年能够解决问题的,目前法律专业人员不足是一个现实问题,但是通过考证,培养再到专职岗位锻炼,相信过几年公司会有一批法律事务专职人员专门从事法律事务工作,构建一个公司总部到二级单位,再到项目的法制工作组织体系。,公司纠纷案件逐年增多反映出的问题 说到法律风险防范,有必要让大家了解一下公司近几年发生的纠纷和诉讼情况。公司在2008年以前,纠纷案件一年大概是十几件。以后每年呈增长趋势,到2011年和2012年,法律纠纷高发,每年发生上百件。这个说明了两个问题:一个是利益相关方的法律意识增强;另一个是管理还是出现了一些问题,在合同的签订直至履行过程中存在瑕疵。,
4、对方找律师一了解,发现可以打官司甚至是胜诉,所以就起诉了。诉讼的高发直观的揭示了法律管理工作不到位甚至是缺位。为什么这样说,原因是如果合同没有问题,条款完备,不存在漏洞,履约情况良好,就是打官司对方也可能败诉,我想对方通过法律程序解决问题的可能性会大大降低。当然,有些纠纷案件具有偶然性,纠纷的发生你不可避免,但是事先规范管理,事后能够有一个好的补救方法也是法律风险防范的应有之义。我们也知道项目管理受到许多现实条件的制约,面临的情况相当复杂,身不由已的事情很多,但是,当纠纷走到诉讼层面的时候,你给法官不一定讲清楚,合理的东西不一定合法,合法的东西也不一定合理,这个矛盾我们改变不了,我们只能不断的
5、改变自己,可以肯定的说,强化风险防范意识,加强管理肯定是可以减少纠纷的。,纠纷发生导致的不良后果(一)经济 法律纠纷的发生,最直接的就是造成经济损失。诉讼费,仲裁费,律师费,再加上差旅费等费用,少则几千,多则几十万,这个损失在目前项目利润很低的情况下,应该说已经影响到项目的经营成果。,(二)信誉 再一个损失更加严重,那就是信誉损失。这个损失,大部分的人员可能不太了解,有必要说明一下。凡是进入强制执行的案件,最高人民法院都会上网公示,目的是降低被执行人的社会评价,从而维护法律权威。现在很多地方业主在招标过程中,会通过最高人民法院执行信息网查询招标人的履约能力和违约情况,公司在网上的几十条被执行信
6、息已经严重影响到了公司的信誉和市场开发,有的在投标过程中被扣分,有的地方根本就限制投标,所以高发的法律纠纷案件必须尽量减少,这个是法律风险防范的最基本的内容。当然,法律风险防范还包括合规决策,合法经营,主动维护合法权益等一系列内容,但是我们今天重点讲的是在合同签订、履行过程中面临的法律风险。,那么什么是法律风险,项目管理中的主要风险有那些?,法律风险比较权威的定义 企业法律风险 是指企业因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险损失的可能性。具体指企业在经营过程中由于故意或过失违反法律义务或约定义务可能承担的责任与损失。从法律风险的定义可以看出,法律风险是不确定发生的,具有一定的偶然性,
7、因此,法律风险也就有了防范的可能与空间,法律风险是可以预判并且可以防范的。作为公司层面,公司面临的法律风险范围要大很多,你比如决策法律风险,企业合并,变更,分立过程中的法律风险,对外但保法律风险,投融资法律风险,资金运作法律风险等等,这些风险都应该是重大风险,因为风险的发生对公司的影响力更大。但是作为项目,风险最主要还是体现施工工程领域,主要体现在项目合同签订,履约等一系列日常管理和行为中。下面,就结合公司近几年的几起案件,就建设工程分包领域出现的一些问题跟大家一起探讨和交流。,二、案例分析及诉讼过程介绍,(一)、两起工程结算纠纷案(二)、一起退场协议引发的纠纷(三)、两件与业主有关的纠纷案件
8、(四)、一件固定总价承包合同案件(五)、工程变更索赔案例(六)、两起与公章有关的案件(七)、两起与农民工有关的案件,(一)、两起工程结算纠纷案,案例:某公司在某项目分包工程,工程结束后,该公司分别提起了两起以我公司为被告的诉讼。一件起诉要求我公司支付工程款800多万元,另一起起诉要求我公司支付300多万元。这两个案件800多万元的已经调解结案,给对方支付200多万元。300多万元的省高院已经开完庭,但还没有最终判决。,(一)、两起工程结算纠纷案,诉讼过程:800多万元的这个案件,2010年起诉,一审中院审理,我公司败诉,判决我公司支付800多万元工程款,我公司不服上诉到省高院,省高院以对方诉讼
9、主体不适格,驳回起诉。后对方又在中院起诉,我公司面临败诉风险,双方和解,给对方支付200多万元。300多万元的那个案件,一审中院审理,我公司败诉,判决我公司支付300多万元工程款,我公司上诉到高院,高院以事实不清发回中院重新审理,二审中院重新审理结果反而加重了公司的责任,再上诉到高院,现高院已经开完庭,我方胜诉的可能性也不是很大,我方想调解结案,对方还不同意调解。,(一)、两起工程结算纠纷案,反映的问题(5条):1、工程结算不规范,起诉后双方对于工程款的争议很大。法院没有办法判决,组织造价鉴定,鉴定结果对我方不利,法院一般依据鉴定结论作为判决的依据。2、付款行为不规范。本案反映出项目部没有严格
10、按照合同主体付款,有向个人支付的,还有向毫无关系的小卖部及加油站付款的情形。导致诉讼中对方对300多万元已支付的工程款不予认可。,(一)、两起工程结算纠纷案,反映的问题(5条):3、分包方选择不规范。实际上本案虽是以分包单位名义起诉,但实际是个人挂靠单位进行施工,真正的起诉人是挂靠个人。这个案件直观反映了分包商自己没有实际履约,实际施工人只是挂靠了有资质的单位。我个人认为,有资信的单位除工程质量有保证外,一般不会通过诉讼谋取不正当利益。但是个人通过诉讼谋求不正当利益的情况时有发生,在这个领域起诉的也多是这些挂靠的个人以公司的名义起诉。,(一)、两起工程结算纠纷案,反映的问题(5条):4、分包合
11、同签订存在漏洞。在签订合同时有些风险没有考虑到,比如明确约定完工结算程序,约定完工结算之后双方之间的结算程序结束,不存在其它未予结算情形等。5、不严格按照合同约定履行义务。说到底,引发纠纷的真正原因还是合同履行的问题,本案中项目确实是拖欠了对方少量工程款,但却引发这么大诉讼。,(一)、两起工程结算纠纷案,总结:本案分包队伍不合适,根本就是挂靠单位的个人施工,付款不合适,合同多少有些漏洞,加之合同履行方面的问题,最终不但发生了诉讼,而且结果对我方不利。,(二)、一起退场协议引发的纠纷,案例:某项目因分包队伍选择不善,无法满足施工需要,工期严重滞后,不得不更换外包队伍。但外包队伍以种种理由不愿退场
12、,给项目施加压力,最终项目经理与外包队伍签订一份退场协议。该协议明确表示经双方核实的工程款为900多万元,除已付款项外,还有600多万元未支付,且约定分批付款,该协议由项目经理签字,但未加盖公章。协议签订后,项目按照协议约定支付280万元,剩余款项未按期支付。分包队伍起诉,要求支付剩余款项280多万元及利息100多万元。,(二)、一起退场协议引发的纠纷,诉讼过程:一审法院判决支持了分包队伍的诉讼请求。我公司不服,提起上诉,二审认为一审判决正确,应当维持原判,没办法最后双方调解结案,除利息做了让步外,协议签订的工程款全部支付。,(二)、一起退场协议引发的纠纷,反映的问题(2条):1、经了解,该项
13、目外包队伍没有经过分局及相应管理部门的审批,给项目部提供了营业执照等相应证件,但是由于审查不严格,营业执照年检纪录不全,资质也不符合法律规定。报到分局时队伍已经施工。但由于不具备实力,无法完成施工任务,不得已需要更换队伍,又闹事,最后项目经理没有办法签订了退场协议。问题就出在该队伍实际应得到的工程款根本就没有多么多,协议约定的工程款是项目经理妥协的结果。,(二)、一起退场协议引发的纠纷,反映的问题(2条):2、本案项目经理签订的没有加盖公章的协议是否有效的问题。在诉讼中,我方抗辩协议未加盖公章,没有效力,并且该协议不是我方真实意思表示,是迫于无奈所签订。但法院认为,项目经理的职务特殊,其行为是
14、职务行为,该协议具有法律效力,并且项目部在协议签订后已经履行部分义务,给付对方280万元。且在法律上难以认定什么行为是胁迫行为,虽然我方跟法官多方沟通,但最终判决我公司败诉。,(二)、一起退场协议引发的纠纷,该案给我们的启示(3点):1、营业执照,资质等证件重不重要?很明显,有资质的队伍也可能没有实力,但没有资质的队伍没有实力的可能性要大很多。国家只所以要求一个行业的准入资格,那是对其人员、设备、财力、信誉等综合实力的肯定。应当严格审查其资质及主体资格。2、尽管工期很紧,但是按规矩办事也是对我们项目经理的保护。本案项目部以最快的速度引进了外包队伍,速度当然很快,但结果却与初忠完全相反,到最后那
15、个项目工期都滞后。3、就是签字权限的问题。项目经理签字是职务行为,一般职工只要是在履行职务的过程中发生的签字行为也一般认定为职务行为,不能因为你内部的权限划分而对抗公司外的人和事,因此,慎重签字也是本案的警示点之一。,(三)、一件与业主有关的纠纷案件,案例:一保温工程因存在设计变更,在签订分包合同时单价没有确定,所以合同约定给分包队伍的结算单价以业主批复单价下浮百分点后给予结算,后来,项目部按照该队伍完成的工程量按照合同约定进行了结算并支付了工程款。但该队伍认为黄河公司给我公司的结算单价太低,将黄河公司与我公司一并列为被告提起诉讼,要求我公司支付工程款300多万并支付利息100多万元。诉讼过程
16、:该案一审,二审我公司胜诉。,(三)、一件与业主有关的纠纷案件,该案同样给予我们以下启示(2点):1、该案从项目实际情况看,合同约定没有问题。但是该案在审理过程中,一审法院委托鉴定机构对该项目保温工程的试验价、我方向黄河公司的申报价以及黄河公司对我公司的批复价3种价格,按照外包队伍实际完成的工程量予以计算,结果相差甚远。最后以合同约定判决我公司胜诉。但对方上诉后,高院法官多次跟我沟通,为什么申报价与批复价相差这么大,而且还多次与鉴定机构人员联系,了解情况。但由于该技术是新技术,在这个领域还没有相应定额可以参照,虽然鉴定人员和高院也感觉这个价格不合理,但是也没有合理依据,所以高院没有办法,最终维
17、持了原判。但从诉讼的整个过程来看,这该案也是险中取胜。建立共赢理念很重要,分包单价不合理是引发诉讼的重要因素之一。,(三)、一件与业主有关的纠纷案件,该案同样给予我们以下启示(2点):2、以业主批复价或结算价下浮百分点予以结算,当然不违反法律规定,但操作中风险却不小。首先,一旦引发诉讼,会涉及到业主,原因是不把业主拉进来,有些事情查不清楚。其次,我们跟业主之间的东西,有些也不易放到桌面上来讲,我们也不可能完全按照业主给我们的量或价下浮后就直接给分包队伍。因此,这种约定只能成为个例。,(四)、一件固定总价承包合同案件,案例:一外包队伍分包某项目工程,合同约定按照固定总价承包,工程价款按照业主给我
18、公司的结算价款下浮百分点后给外包队伍。但该队伍没有实际完成合同约定的全部工程就退场,项目部按照外包队伍实际完成的工程量进行了结算并支付了价款。时隔8年之后,该队伍依据分包合同将黄河公司和我公司做为共同被告提起诉讼。,(四)、一件固定总价承包合同案件,诉讼过程:一审我公司败诉,我公司不服上诉到省高院,高院现发回海东中院重新予以审理,该案目前正在审理过程中。,(四)、一件固定总价承包合同案件,该案在审理过程中,对方依据合同约定认为全部工程由其施工完成,应当按照业主给我公司的结算价款按照合同约定下浮后全部给付,证据是分包合同,合同约定的项目与我公司与黄河公司之间的承包合同项目完全相同,以此证明我方承
19、包工程项目全部转包给他,且其实际施工完成施工项目。我方认为项目部已经按照其实际完成的工程量进行结算并已全部支付工程款,不存在工程未结算或拖欠工程款的情形。我方提供了结算单及付款凭证,对方对已结算工程款及已付款予以认可,但认为应该支付剩余款项。法院认为我方从黄河公司承包的工程项目与我方与分包队伍签订的工程项目完全相同,但结算工程款却与给对方结算价款相差400余万元,如果有其他队伍施工完成,应由我方提供证据加以证明,但由于该项目时间太久,我方无法提供完整的合同及结算资料,一审法院判决我公司支付剩余工程款及利息。,(四)、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题(6个):1、诉讼时效问题。诉讼时效是
20、一个在法律规定的时限内不主张权利,就丧失胜诉权的法律规定。法律规定简单,但在实际操作过程中却是千变万化,由于涉及到实体权利,法院不会轻易以时效问题来解决案件。本案中,由于是工程款问题,诉讼时效在司法实务界存在争议,且我公司在2011年底还在付款,虽然我方极力主张该案存在时效问题,但法院没有采纳诉讼时效的抗辩。该案还有一个问题是,该分包队伍2011年底还在支付已结算未支付的工程款,我方认为是质保金,但付款凭证未显示是质保金。还有2012年时,该分包队伍给分局打了亏损报告,分局经营人员书面回复,但回复内容自相矛盾,一方面说工程款已结清,一方面又说时间太久,无法作对比分析。这个回复一方面可能发生诉讼
21、时效中断的效果,一方面让法官觉得工程款有未结算的可能。一般来说,时隔多年之后,不管是书面还是口头答复都需要相当谨慎。,(四)、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题(6个):2、关于举证责任问题。除了遵循谁主张,谁举证的原则外,法院为了查明案情,可以分配举证责任。本案中,法院将工程还有其他队伍施工的举证责任分配给我方,由于资料不全,我方不能完全证明案件事实。3、证据材料的问题 现在的外包队伍法律意识越来越强,甚至有些恐怕专门想通过不正当手段来获取利益。在这种情况下,我们的证据意识也必须加强。本案中,为什么该队伍在8年之后起诉,恐怕真的在想我们可能会在资料上出问题,然后对合同一研究,合同约定有
22、利,这就起诉了,我们的资料还真的不全,这就出现了败诉的结果。该案也提示我们,工程资料的收集,保全,转移及管理必须规范,并且要保存一个较长的期限。,(四)、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题(6个):4、本案我方败诉的原因不能完全归结于合同签定问题。合同签订不等于合同履行,尤其是建设工程施工合同签订之后在履行过程中经常存在变更的情况,双方只要把变更的情况以可行的方式重新确认,也就没有了问题。但是本案中合同中签订的是固定总价承包,履行过程中有些项目其他人进行了施工,而我方没有采取变更合同或者其他形式把情况变化的事实予以确认,其他人施工的证据也不足,从而导致败诉。5、本案也告诉我们,合同签订了
23、情况变化要及时变更,重新签订,或者以会议纪要、补充协议等方式或者在完工结算或者退场协议中予以明确。否则如果合同约定与实际履约情况不一致,会存在很大的法律风险。,(四)、一件固定总价承包合同案件,该案反映的问题(6个):6、关于最后结算的问题。公司好几起案例都是涉及到工程结算问题,我方认为工程量已经全部结算,但对方认为工程量未结算完毕,证据资料又不规范,最后法院组织鉴定,鉴定结果基本上对我方不利。这个也提示我们,给分包队伍的最后一资结算,一定要表明是双方最后清算,可以附加说明,对一些重要的问题,比如施工项目的重新确认,工程量已全部予以结算,双方之间不存在结算遗留问题等,具体按照实际情况细心把握。
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