通信建设工程招标、投标实务-第三部分.ppt
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1、第三部分 通信建设工程招标、投标实务,工信部通信工程定额质监中心刘晓丰,建设工程招标投标制度的阶段:九十年代初期到中后期,我国先后颁布了中华人民共和国建筑法(1997年11月)、中华人民共和国合同法(1999年3月)。至此,全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作,也相继出台一系列法规和规章,招标方式已经从议标为主转变到为邀请招标为主,全国的招标投标管理体系基本形成,为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。我国第一部招投标程序法即中华人民共和国招标投标法(1999年8月)于2000年1月1日起正式实施,中华人民共和国政府采购法(2002年6月)。招标投标法、政府采购法明确规定了招标投标各方
2、主体的行为规范,意味着我国招标投标领域从此有了法律制度的保障,这是个重大的转变,它标志着我国的招标投标的发展进入了实质性的阶段。,程序法的概念:根据法律规定内容的不同来进行划分,可以分为实体法与程序法。实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律,如宪法、行政法、经济法、民法、商法、刑法等等。程序法:是保障实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律,又称诉讼法。程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。“切蛋糕理论”,招标投标法立法的背景,按照法律效力的不同,招标投标法律规范分为三个层次:第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招标投
3、标法律;第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规;第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。招标投标这种择优竞争的采购方式是通过事先公布采购条件和要求,众多的投标人按照同等条件进行竞争,招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序,真正实现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。,招标投标法的直接立法目的有以下四点:第一,规范招标投标活动。当前招投标活动中存在一些突出问题,如:推行招标投标的力度不够,不少单位不愿意招标或想方设法规避招标;招标投标程序不规范,做法不统一,漏洞较多,不少项目
4、有招标之名而无招标之实;招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重,吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生;政企不分,对招标投标活动的行政干预过多;行政监督体制不顺,职责不清,在一定程度上助长了地方保护主义和部门保护主义。因此,依法规范招标投标活动,是招标投标法的主要立法宗旨之一。,第二,提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购,让众多的投标人进行竞争,以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。通过招标,工程建设的节资率达1%-3%,工期缩短10%;进口机电设备的节资率达15%,节汇率10%。因此,制定招标投标法,依法推行招投标制度,对于保障国有资金的有效使用,提高投资效益,有着极为重要的
5、意义。从这一目的出发,招标投标法中特别规定了强制招标制度,即规定某些类型的项目必须通过招标进行,否则项目单位要承担法律责任。第三,保证项目质量。由于招标的特点是公开、公平和公正,将采购活动置于透明的环境之中,有效地防止了腐败行为的发生,也使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。,我国近些年来发生的重大工程质量事故看,大多是因为招投标制执行差,搞内幕交易,违规操作,使无资质或者资质不够的施工队伍承包工程,造成建设工程质量下降,事故不断发生。因此,通过推行招标投标,选择真正符合要求的供货商、承包商,使项目的质量得以保证,是制定招标投标法的主要目的之一。第四,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动
6、当事人的合法权益。这个立法目的从前三个目的引伸而来。无论是规范招标投标活动,还是提高经济效益,或保证项目质量,最终目的都是为了保护国家利益、社会公共利益,保护招标投标活动当事人的合法权益。招标投标法第五章对规避招标、串通投标、转让中标项目等各种非法行为做出了处罚规定,并通过行政监督部门依法实施监督(第7条)允许当事人提出异议或投诉(第65条),来保障国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。,我国货物、工程和服务采购的两种形式:公开招标是指采购人按照法定程序,通过发布招标公告的方式,邀请所有潜在的非特定供应商(承包商)参加投标,采购人通过某种事先确定的标准从所有投标中择优评选出供应商(承包商)
7、,并与之签订采购合同的一种方式。邀请招标也称为有限竞争性招标,是指招标人根据采购项目的规模选择若干供应商(承包商),一般都选择3-10个之间参加者较为适宜,向其发出投标邀请,由被邀请的供应商(承包商)投标竞争,从中选定中标者的招标方式。,邀请招标的范围:1.技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;2.(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时做出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门做出认定。可以不招标的范围:1.需要采用不可替代的专利或者专有技术;2.采购人依法
8、能够自行建设、生产或者提供;3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;5.国家规定的其他特殊情形。,招标投标法实施条例出台的背景,制定出台条例,是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务,是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。2011年12月20日,国务院总理温家宝签署第613号国务院令,公布中华人民共和国招标投标法实施条例(以下简称“实施条例”)。该条例从2012年2月1日起正式施行。,国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见
9、(国办发200456号)和国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知(国办发200034号),加强各有关部门沟通联系,依法共同做好招标投标行政监督工作,由国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、财政部、建设部、铁道部、交通部、水利部、商务部、民航总局、国务院法制办共11个部门组成“招标投标部际协调机制”。加强部门之间以及部门和地方政府之间在招标投标投诉处理、执法活动方面的沟通、协调和衔接。招标投标法实施条例明确了国务院发展改革部门及国务院工业和信息化等部门的行政监督职责,也强化了各级地方政府和有关部门在招标投标行政监督工作中的协调与配合。,制定出台招标投标实施条
10、例,重点解决以下四个方面的问题:一是进一步明确应当公开招标的项目范围。针对一些应当公开招标的项目以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题,实施条例规定:凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都应当公开招标;负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式,并通报招标投标行政监督部门。,二是充实细化防止虚假招标的规定。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一,是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人,以使
11、其事先内定的投标人中标。实施条例充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定,不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准,不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件,不得以特定业绩、奖项作为中标条件,不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。,三是禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同,防止招标人与中标人串通搞权钱交易。实施条例规定:招标人和中标人应当依照招标投标法和实施条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致;招标人和中标人不得再
12、行订立背离合同实质性内容的其他协议。四是完善防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定。投标人串通投标,以行贿谋取中标,以及弄虚作假骗取中标的行为,对正常的招标投标竞争秩序危害甚大,应当依法严惩、坚决遏制。,第一章 建设工程招标范围与管理,从招标人的角度出发,招标是一项特定的采购活动,需通过公开的方式提出交易条件,以征得投标人的响应。招标人需要着重分析采购方案,确定招标程序与组织方法,对拟建项目的质量、技术标准及规格等提出详尽的要求,对招标活动中所涉及的法律问题及相关规定进行研究并具体实施。从投标人角度出发,投标是利用特定的商业机会进行一种竞买或获取承包权的活动,是招标行为的一种响应,是投
13、标人为获得较大货物供应权和建设工程承包权而响应招标人提出的交易条件。,第一节 招标范围,必须进行招标的工程建设项目规模:1.施工单项合同估算价在万元人民币以上的;2.重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在万元人民币以上的;3.勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在万元人民币以上的;4.单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准,但项目总投资额在万元人民币以上的。标法第66条“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。”可以不招标的情况前提是“国家有关规定”。,国家规定的可以不招
14、标的范围:专利、专有技术专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的该国内规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专有技术指先进、实用但未申请专利的技术秘密,包括设计图纸、配方、数据公式,以及技术人员的经验和知识等。特许经营特许经营指特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。特许经营项目必须按照商业特许经营管理条例(国务院2007年第485号令)向主管部门登记备案。,第
15、二节 招标管理,在招标投标法中,强制招标的范围着眼于“工程建设项目”,而且是工程建设项目全过程的招标,包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。工程勘察指为查明工程项目建设地点的地形地貌、土层土质、岩性、地质构造、水文条件和各种自然地质现象而进行的测量、测绘、测试、观察、地质调查、勘探、试验、鉴定、研究和综合评价工作。工程设计指在正式施工之前进行的初步设计和施工图设计,以及在技术复杂而又缺乏经验的项目中所进行的技术设计。工程施工指按照设计的规格和要求建造建筑物的活动。工程监理指业主聘请监理单位,对项目的建设活动进行咨询、顾问、监督,并将业主与第三方为实施项目建设所签订的各类合同履行过程,
16、交予其负责管理。,第二章 通信建设工程招标基本程序,招标投标法第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”招标投标行为是市场经济的产物,并随着市场的发展而发展,必须遵循市场经济活动的基本原则。“公开”原则要求招标投标活动具有高的透明度,实行招标信息、招标程序公开,即发布招标通告,公开开标,公开中标结果,使每一个投标人获得同等的信息,知悉招标的一切条件和要求。“公平”原则要求给予所有投标人平等的机会,使其享有同等的权利并履行相应的义务,不歧视任何一方。“公正”原则要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。鉴于“三公”原则在招标投标活动中的重要性,招标投标法始终以其为主线,在
17、总则及各章的各个条款中予以具体体现。,第一节 招标人的法律资格与招标的前置条件,标法规定:招标人必须是法人或者其他组织,自然人不能成为招标人。一、法人必须具备以下条件:1必须依法成立。一是其设立必须合法,设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求,组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求。二是法人成立的审核和登记程序必须合乎法律的要求,即法人的设立程序必须合法。根据现行规定,企业经主管部门批准,工商行政管理部门核准登记,方可取得法人资格。有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。事业单位、社会团体依法不需要办理法人登记的,从成立之日起具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经
18、核准登记后取得法人资格。,2.必须具有必要的财产(企业法人)或经费(机关、社会团体、事业单位法人)。这是作为法人的社会组织能够独立参加经济活动,享有民事权利和承担民事义务的物质基础,也是其承担民事责任的物质保障。除法律另有规定外,全民所有制企业法人以国家授予其经营管理的财产承担民事责任,集体所有制企业法人、中外合资(合作)经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。有限责任公司、股分有限公司均以其全部资产对公司的债务承担责任。,3.有自己的名称、组织机构和场所。4.能够独立承担民事责任。在经济活动中发生纠纷或争议时,法人能以自己的名义起诉或应诉,并以自己的财产作为自己债务的担保手段
19、。5.其他组织,指不具备法人条件的组织。主要包括:法人的分支机构;企业之间或企业、事业单位之间联营,不具备法人条件的组织;合伙组织;个体工商户等。分支机构法人实际不具有自有财产的,应当认定为不具备法人资格。招标人必须提出招标项目、进行招标。所谓“提出招标项目”,即根据实际情况和招标投标法的有关规定,提出和确定拟招标的项目,办理有关审批手续,落实项目的资金来源等。“进行招标”,指提出招标方案,拟定或决定招标方式,编制招标文件,发布招标公告,审查潜在投标人资格,主持开标,组建评标委员会,确定中标人,订立书面合同等。,二、通信建设工程施工招标前置条件:1.招标人已经依法成立;2.初步设计及概算应当履
20、行审批手续的,已经批准;3.招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已经核准;4.有相应资金或资金来源已经落实;5.有招标所需的设计图纸及技术资料。,第二节 通信建设工程招标基本流程及程序,国务院关于投资体制改革的决定(国发200420号)“国内干线传输网(含广播电视网)、国际电信传输电路、国际关口站、专用电信网的国际通信设施及其他涉及信息安全的电信基础设施项目由国务院投资主管部门核准。”行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。具体监督内容包括:依照招标投标法及其他法律、国务院规定,必须招标的那些项目是否进行了招标;是否按照招标投标法的规定,选择
21、了有利于竞争的招标方式;在已招标的项目中,是否严格执行了招标投标法规定的程序、规则,是否体现了公开、公平、公正和诚实信用原则;等等。,1.招标人工程项目招标申请 通信建设工程招标申请依照通信建设项目招标投标管理暂行规定信产部(2000年第2号令)第八条“电信运营公司总部经信息产业部书面确认具有编制招标文件和组织评标能力的,可自行办理招标投标事宜,设立专门机构负责本公司的招标投标活动,接受信息产业部监督管理。”与电信建设管理办法信产部、发改委(2002年第20号令)第十七条“国内传输网新建或改建、扩建项目在按照国家基本建设程序审批前,须经相应通信主管部门初审,行业初审同意的项目方可获得批准。”的
22、规定办理。,2.招标人委托招标代理,签订招标代理合同 标法第12条的内容是关于委托代理招标和招标人自行招标的规定。此条包含三种情况:(1)招标人可委托招标代理机构办理招标事宜。招标代理机构是指受招标人委托,代为从事招标组织活动的中介机构。(2)招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。(3)在强制招标项目中,如果招标人自行办理招标事宜,必须向有关行政监督部门备案。实施条例第十条“招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。”招标代理合同的主要内容可以参照建设部2005年工程建设
23、项目招标代理合同示范文本(GF-2005-0215)。,3.自行编制或招标代理编制招标文件招标文件的组成部分 招标文件一般应当载明下列事项:(1)投标人须知;(2)招标项目的性质、数量;(3)技术规格;(4)投标价格的要求及其计算方式;(5)评标的标准和方法;(6)交货、竣工或提供服务的时间;(7)投标人应当提供的有关资格和资信证明文件;(8)投标保证金的数额或其他形式的担保;(9)投标文件的编制要求;(10)提供投标文件的方式、地点和截止日期;(11)开标、评标、定标的日程安排;(12)合同格式及主要合同条款;(13)需要载明的其他事项。,招标文件的编制 标书的内容大体分为四个部分:一是招标
24、的程序要求,二是招标的商务要求,三是招标标的技术部分,四是评标方法。标书的总纲及合同性要求写入在第一部分,此部分要求基本可参照范本格式慎重修改;第二部分主要是招标标的物采购的商务要求,具体就是交货条件,付款条件,验收违约责任等合同条件,此部分要结合合同法和招标人具体要求编写;第三部分是招标标的物的技术要求、数量规格、技术标准等,这要求招标文件的编制人对项目的技术特性有较为深入的了解,具有相应的技术、业务素质;第四部分决定了产生中标人的程序,认真参考相应范本和同类项目的招标文件,结合本项目的具体情况做出修订,编写必须严谨,不可笼统、含糊,否则会导致招标失败。,标底编制 依据国家统一的工程量计算规
25、则、预算定额和计价办法计算出来的工程造价,是招标人对建设工程预算的期望值。标底的编制一般应注意以下几点:根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和设定标底;标底价格应由成本、利润、规费和税金组成,一般应控制在批准的建设项目总概算及投资包干的限额内;标底价格作为招标人的期望价,应力求与市场的实际变化相吻合,要有利于竞争和保证工程质量;标底价格应考虑人工、材料、机械(仪表)台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和项目措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;一个工程只能编制一个标底。不设标底的应采用工程量清单报价法。以暂估价形式招标的工程、
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