方鹏刑法总论讲义05第五章犯罪论体系总说.ppt

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1、方鹏讲义，版权所有,第五章 犯罪论体系总说（构成要件理论）,三阶层犯罪论体系四要件犯罪论体系客观判断先于主观判断,方鹏讲义，版权所有,2008、2010、2011年司考大纲确认的四要件体系,方鹏讲义，版权所有,2009年司考大纲确认的三阶层体系,方鹏讲义，版权所有,方鹏讲义，版权所有,（一）概念辨析犯罪概念、犯罪成立条件、构成要件要素、犯罪论体系犯罪构成要素（四要件说的分解）,（1）客观要素（行为及说明行为的诸要素）行为本体、行为对象、行为结果、说明行为时空、方法手段的要素、因果关系（2）主观要素（罪过心理）故意、过失（3）行为人要素：主体（身份）（4）保护客体：法益、秩序、社会关系,一、犯罪

2、论体系概说,方鹏讲义，版权所有,构成要件理论的历史发展,1、13C意大利纠问式诉讼程序一般纠问“犯罪的确证”Constare de delicto（立案标准）2、16C意大利刑法学家法利斯 Corpus delicti 基本犯罪事实3、法国刑法学家克莱因(Klein)Corpus delicti译成德语Tatbestand构成要件4、18C德国刑法学家费尔巴哈，实体概念“犯罪事实的构成”贝林格(Beling)：纯粹客观要素麦耶尔(MEMayer)：可以包括主观要素麦兹格尔(EMezger)：目的论德日：构成要件违法性有责性5、苏联：犯罪构成理论6、日本小野清一郎犯罪构成要件理论,方鹏讲义，版权

3、所有,二、三种犯罪论体系比较,（一）递进式的德日刑法三阶层犯罪论体系（二）耦合式的英美刑法双层次犯罪论体系（三）齐合填充式（平面式）的前苏联四要件犯罪论体系,英国人走左边，法国人走右边，这与他们会不会走路无关,方鹏讲义，版权所有,(1)The inquiry into Tatbestandsmigkeit asks whether the accuseds conduct matches the definition of a criminal offense,and is thus criminal in the formal sense.构成要件该当性(2)The second level

4、 probes the formally criminal conducts Rechtswidrigkeit,or unlawfulness,which is easily reframed as an inquiry into the presence or absence of a justification.违法性(3)Assuming Tatbestandsmigkeit and Rechtswidrigkeit,the third and final prerequisite for criminal liability is Schuld,which might be rende

5、red as guilt,responsibility,or perhaps blameworthiness,orto put it differently once againthe absence of an excuse.有责性,（一）递进式的德日三阶层犯罪论体系 German and Japanese tripartite scheme,方鹏讲义，版权所有,德日三阶层体系的基本构造（古典三阶体系）,方鹏讲义，版权所有,2009年我国司考大纲确立的三阶层体系,方鹏讲义，版权所有,三阶体系变种：德国当前通行的二三四五阶体系,方鹏讲义，版权所有,（二）耦合式的英美双层次犯罪论体系,一般的教科

6、书体例,方鹏讲义，版权所有,（三）齐合填充式的前苏联四要件犯罪论体系,概念辨正：构成要件 VS 犯罪构成,方鹏讲义，版权所有,2008、2010、2011年司考大纲确认的四要件体系,方鹏讲义，版权所有,三、我国犯罪论体系的反思与建构（四要件体系VS三阶层体系？）,1、晚清至民国的德日体系（现台湾地区）2、建国后犯罪构成要件学说（前苏体系及改良派）四要件说、三要件说、二要件说、五要件说3、对犯罪客体、犯罪主体的讨论4、四要件说对犯罪构成要件逻辑顺序的思考 主体主观客观客体：按照犯罪行为客观发生的顺序排列的 客体客观主体主观：侦破案件和司法认定的顺序5、大争论（2003-2008年）6、三阶体系的

7、最终确立（2009年）7、2010年：功败垂成8、当前的争论和未来的走向,方鹏讲义，版权所有,平面四要件说与构成要素,方鹏讲义，版权所有,争论焦点：犯罪论体系的逻辑关系,1、平面四要件说的弊端 刑法的适用面临着三个主要危险：其一，一旦发生引起人心冲动的案件，人们要求科处刑罚的感情强烈，便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险；其二，一旦发现行为人的内心恶劣，便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险；其三，一旦造成严重结果，便存在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险。2、犯罪论体系要素组合需要涉及的问题（1）平面与阶层（2）形式与实质（3）积极要素与消极要素（4）主观与客观（5）原则与例外

8、（6）事实与规范（7）逻辑（体系）与经济（实用）3、各种体系的尝试（1）陈兴良：罪体-罪责-罪量 张明楷：客观（违法）构成要件-主观（责任）构成要件（2）曲新久：客观罪行-主观罪责-正当化事由 周光权：犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由4、达成的共识（阶层性、逻辑性）：（1）客观判断先于主观判断（2）形式判断先于实质判断，事实判断先于价值判断（3）定型判断先于非定型判断,方鹏讲义，版权所有,三阶层论 四要件说,方鹏讲义，版权所有,四、三阶层体系的理论要点,1、有责性阶层的增加和责任论的发展从心理责任论到规范责任论2、构成要件要素的定位客观的构成要件与主观的构成要件错误论的定位：事实错误、

9、法律错误3、新增的要素因果关系与客观归责违法性认识论期待可能性理论4、理念客观判断先于主观判断建构论与排除论：积极要素、消极要素,方鹏讲义，版权所有,五、三阶层体系的运用,规范层面：诠释法条（罪名构成要件）实务层面：分析案件出罪事由的开放化中国刑法的特点及犯罪论体系 但书：定罪数额、情节问题（罪量因素的定位）,方鹏讲义，版权所有,1、诠释法条,（1）区分主观要素和客观要素滥用职权罪、玩忽职守罪中的“重大损失”行贿罪中的“为谋取不正当利益”；挪用公款罪中的款项用途受贿罪中的“为他人谋取利益”（2）多层次推理对无责任能力人的防卫（不法侵害）迷信犯与手段不能犯构成要件要素的解释与“补齐”,方鹏讲义，

10、版权所有,具体罪名成立条件（分则+总则）第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。,方鹏讲义，版权所有,第397条滥用职权罪、玩忽职守罪国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第385条受贿罪国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

11、国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。,方鹏讲义，版权所有,2、分析案件,之一、无罪还是犯罪未遂？（客观判断先于主观判断）【例1】B 从欧洲旅游归来，送给多年好友A 一块金表。A 生性多疑，在接受B 赠送的金表后，因为该表和在国内销售的同款名表在外观上有极为细小的差别，A 便花言巧语欺骗第三人C,将其以名表的价格（5万元）卖给C。事后鉴定，该表是货真价实的名表。关于A的行为。【例2】甲路过一间豪华别墅时，看到门口放有一台电视机，看四下无人就将该电视机搬走。到小区门口时被保安拦下，问其电视机来路。甲谎称是从小区住户手中花1000元购买的。经

12、小区保安找到电视机主人核实，主人称那是家中淘汰抛弃的旧电视，还能使用。保安问甲为何撒谎，甲说：要知道是那人不要的就犯不着说假话了。关于甲的行为。,方鹏讲义，版权所有,【习题4-1】关于犯罪成立的判断，以下说法错误的有（）A.A女深夜独自下班回家，见一陌生男子甲某一直尾随自己，A女恐慌，认为甲某是抢劫犯，为避免人身受伤害，A女主动将皮包（内装500元钱）放在路边后逃走，甲某拿起皮包后离去，则对甲某应认定为抢劫罪B乙某因生活到了走投无路的地步，想进监狱，便用外衣把报纸包起来，做成炸药包的形状带到某银行储蓄所，把东西放在银行柜台上，递给储蓄员一张储蓄凭条，上面写着：“打劫，我手里是1.5公斤矿场高爆

13、炸药，给我10万元现金”，警察赶来后乙某马上投案，要求进监狱，则乙某构成抢劫罪C女孩丙穿短裙的站在马路边，风吹起她的裙边。骑摩托车的B贪看，结果撞电线杆死亡。则女孩丙构成过失致人死亡罪D甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心，要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分!”甲后来一想，觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。则甲构成强制猥亵妇女罪，乙成立强制猥亵妇女

14、罪的教唆犯,方鹏讲义，版权所有,2006/2/13关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？CA甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪 B甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪 C甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪 D甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。

15、但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪,方鹏讲义，版权所有,之二、是要合法还是要合理？（出罪事由的开放性）陈维仁、张萍脱逃案第316条依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。易床而睡避险案第21条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业

16、务上负有特定责任的人。,方鹏讲义，版权所有,之三、共犯与构成要件？（共犯的从属性说）“轮奸”对合犯：窝赃行为、窝藏罪共犯从属性学说（1）之一、A大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散。A大醉，送同事Z出门。Z发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时A见旁边另有几辆摩托车，即回家拿来扳手、榔头等工具。A叫Z给他递送工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给z，叫他骑走。第二天，A的弟弟B发现A的摩托车(价值2万元)丢失，遂向公安机关报案。经查，A的摩托车被A、Z前夜“盗走”。（2）之二、17周岁的甲与13周岁的乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，被他人发现后，甲指使乙抗拒事主抓捕当场实施暴力，乙的行为致人重伤。甲是否属于抢劫罪(致人重伤)。,方鹏讲义，版权所有,A教唆Z盗窃自己的摩托车案,