商法学课件商法总论.ppt

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1、商 法 学,商法总论,第一章 商法,第一节 概述第二节 商法的调整对象第三节 商法的体系和渊源第四节 商法和其他法律部门的关系第五节 商法的产生和发展第六节 近现代中国商法体系,第一节 概述,一、“商”的意义二、商法的概念三、商法的特征四、商法的原则,一、“商”的意义,1、一般意义：买卖或交易行为；2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为；3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的总称。,二、商法的概念,商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。,不同语境下的商法语义考察,1、大陆法系语境下的商法（1）德国：在德国，如无特别说明，商法这一概念仅指

2、德国商法的第一编总则、第三编商事账簿和第四编商事行为的内容，而不包括商事组织、证券、票据、信托、海商等商事特别法。从这意义上说，德国学术研究和教学中的“商法”概念类似于我国的“商法总论”概念。,（2）法国语境下的商法,在法国，商法被认为是完全不同于民法的一个独立的法律部门。按主流观点，“商法”传统上被理解为贸易私法，而商务法则属于公法、税法、劳动法等范畴，并涉及民法，尤其是保护消费者若干领域。另外，商务法不仅适用于商人，还适用于农耕者、手工业者以及自由职业者。,（3）日本语境下的商法,日本的商法是作为一般法的私法规则的例外，商法被认为是商业的特别法，它是调整商人行为的特殊规则。日本商法是以企业

3、关系为调整对象的法，但企业关系的范围并不明确，其首先规定商行为，其次是商人、公司、船舶等概念。,2、英美法系语境下的商法,（1）英国语境下的商法 在早期英国，商法被称为土地法总体规则的核心部分商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用“商人法”。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大法官期间，将一系列司法判决和规则通过法规重述，将商法纳入整体意义上的普通法。,（2）美国语境下的商法,美国属于普通法系，普通法中也包含着商法。但美国在有关商事组织和商事交易方面也存在

4、着大量的成文法。1952年制定的统一商法典是规范商业交易关系的法典。所以，20世纪50年代以后的美国，商法便与其统一商法典紧密地联系在一起了。但统一商法典只是美国商法的重要组成部分，并非唯一表现形式。,三、商法的特征,1、商法调整行为的营利性特征2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性6、实体性与程序性的结合7、进步性与发展性的结合,四、商法的原则,1、商主体法定原则2、公平交易原则3、交易简便、迅速原则4、鼓励交易原则5、交易明确、安全原则,第二节 商法的调整对象,商事法律关系：因商行为的实施而发生的权利义务关系。理解这一调整对象要注意它的内涵

5、以及它与民法调整对象的区别。,第三节 商法的体系和渊源,一、商法体系,1、商主体制度2、商行为制度3、公司制度4、破产制度5、票据制度6、证券制度7、保险制度8、海商制度,二、商法渊源,1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释、司法解释6、商事自治规则,第四节 商法和其他法律部门的关系,1、商法与民法2、商法与经济法3、商法与行政法4、商法的独立性问题,一、商法与民法的关系,1联系：（1）在法律划分上，均属私法。尤其是在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系，商法是民法的一部分。商事单行法规，只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。即使是民

6、商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。（2）就调整对象来说，民法和商法都要调整一定的财产关系。（3）法律原则诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。2区别：（1）民法所关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法关注的是商事主体的价值增值追求，保护营利是其首要特征。（2）就性质而言，民法纯属私法，商法还有公法属性；（3）就法律适用与效力而言，商法应优先适用。,1联系：经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。2区别：（1）产生原因不同。经济法产生的基础在于市场存在缺陷：不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。（2）作用过程不同（3）规范内容不同（4

7、）调整对象不同。前者的调整对象主要是横向的经济关系，后者是纵向的经济关系,二、商法和经济法的关系,民法,商法,经济法,市场,企业,政府,三、商法与行政法的关系,1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充,2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、调整方法不同、主体权利不同。,四、商法的独立性问题,中国的商法已经发展成一个独立的法律部门，制定商法典或商法通则是中国商法真正独立的标志。目前，学界提出制定商法通则（商事通则）的呼声很高，草案已经在起草之中。,第五节 商法的产生和发展,1、商法的起源2、欧洲早期商事立法3、现代商事法的发展与当代主要商法法系

8、的形成,第六节 近现代中国商法体系,一、商法典二、商法通则+商事单行法,商事通则（商法通则）的主要内容：,第一章：总则，规定商法的适用范围和适用规则；第二章：商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章：商行为与商业代理，包括商事行为与商事代理的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章：商业登记，包括登记机关、范围、程序等；第五章：商业名称，包括其取得、种类、商号权等；第六章：商业账簿，包括账簿的种类、内容和置备等；第七章：商事诉讼时效，包括适用范围、起算、中断、终止和延长以及期间届满的法律后果；第八章：商事责任，包括种类和承担方式；第九章：附则，包括商事部门法的范围及制定、有关术语的含义、生

9、效时间和解释机关等。,第一节 商主体概述第二节 商法人第三节 商个人第四节 商合伙第五节 商中间人第六节 商辅助人,第二章 商主体,第一节 概述,一、商主体的概念与特征二、商主体分类,一、商主体的概念与特征,商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。,二、商主体的分类,商个人、商法人、商合伙、商中间人、商辅助人,商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。,第二节 商法人,商法人的特征：1、通过法定设立程序，获得权利能力和行为能力，具有独立的

10、人格；2、具有独立的财产和财产权；3、具有统一的组织机构和意思机关；4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5、是商主体，只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。,商法人的分类：国有商法人集体商法人合营或合资商法人私营商法人外商投资商法人,第三节 商个人,指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。,公民成为商个人，必须符合的法律构成要件：1、公民从事的商业活动必须具有营利性；2、公民成为商个人必须符合法定程序；3、公民成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。,商个人的分类：个体工商户私营企业者农村承包经

11、营户,第四节 商合伙,指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。,法律特征：1、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2、商合伙设立的基础是合伙合同；3、商合伙的财产为合伙人共有；4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可共同委托一人或数人代理；各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。,商合伙的分类：1、个人合伙：两个以上的自然人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险、共享收益的商事组织。2、合伙型联营

12、：企事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。3、合伙企业：自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。,普通合伙与有限合伙,1、普通合伙就是通常的民事合伙与商事合伙。2、有限合伙是指有普通合伙人与不参与合伙事务管理、以出资额为限对合伙债务承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。3、普通合伙与有限合伙的区别：有限合伙人无权参与合伙事务的管理。如有限合伙人实际参与了合伙事务的执行与管理，特别是实施了对合伙事务的控制与管理，须同普通合伙人一样承担责任。,民事合伙与商事合伙,民事合伙与商事合伙是大陆法系国家对合伙的

13、一种划分方式。民事合伙是指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙组织，包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等。这类合伙由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为提供民事服务。中国法律一般不区分民事合伙与商事合伙，但合伙企业法将律师事务所、会计师事务所等排除，从而只调整商事合伙。,民事合伙与商事合伙的区别,1、民事合伙突出合伙的契约性；商事合伙强调合伙的组织性。2、民事合伙可以是相对固定的也可以是临时性的；商事合伙大多是固定的合伙关系，营业具有连续性。3、民事合伙不需要登记；商事合伙必须登记。4、法律对商事合伙的要求比对民事合伙的要求严格，如竞业禁止等；但商事合伙的基本原理与民事合伙是相同或相近的。

14、,第五节 商中间人,分类：1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。2、居间商：指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。3、行纪商：指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。,代理商和居间商的区别,1、代理商一般为固定的委托人所用，以委托人利益为基础将进行代理活动；而居间商并非根据契约关系固定的为委托人从事促成活动，它是自由独立的商人，不受雇佣契约约束。2、在某种情况下（如隐名代理），代理商需要对代理活动负法律责任；而居间商并非合同当事人，对促成的商事活

15、动及其导致的法律后果不负责任。3、代理商不得“双方代理”，其佣金取得来源于委托人；而居间商可以与合同双方当事人约定合理佣金，居间商的佣金由合同当事人两者负担。,1、行纪商多存在于特定的经济领域中，如证券、期货和其他商业贸易等，但不包括不动产领域。而代理商的代理事务范围较广，只要是企业的经营事务，代理商都可代理。2、行纪商是以自己的名义为委托人办理委托事务，并且自己先取得行为的法律效果，然后再移转于委托人。而代理商必须以委托人的名义进行代理活动，由此产生的法律效果直接归属于委托人。3、代理商一般是长期地接受委托人的委托而代理其商事事务，而行纪商则不是长期地接受委托人的委托，他们仅仅根据单独委托或

16、个别委托而为委托人的利益处理委托事务。在学理上，行纪被称为间接代理，但其并非法律意义上的代理制度。,代理商和行纪商的区别,概念：又称商使用人，它是在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。,分类：经理人 代办人,第六节 商辅助人,经理人的定义,在民商分立立法例的国家和地区（如德、日、韩、中国澳门等），一般在商法典总则中将经理人归入商辅助人作出规定；而民商合一立法例的国家和地区（如意大利、瑞士、中国台湾地区等），则一般在民法典中对经理做出规定。意大利民法典第2203条将经理人定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”，我国台湾地区“民法”第553条将经理

17、规定为“有为商号管理事务，及为其签名之权利之人”；在英美法判例上，对经理的理解曾经被表达为“Manager”，意指一个被选任用来经营、指导或管理他人公司及其分支机构的人，他被授予一定的独立经营权。,经理权,经理权本质上是一种商事代理权，它以民事代理权为基础，具有自己的特点。经理权的特征表现为：1、是典型的直接代理人；2、在签名上附有标明经理权权限的标记；3、主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名；4、只有完全商人才可被授予被代理人经理权；5、明示与登记相结合，经理权授予才能生效；6、经理权受到权限范围的限制；7、经理权不具有单一性和排他性。,有关经理权的两个问题,一、经理权的登记效力各国立

18、法对经理权登记的效力表述不详，主流有两者观点：一为登记要件主义，认为注册登记是经理权授予的前提，未经登记不生效；二为登记对抗主义，未经登记依然生效，但不得对抗第三人。,二、共同经理权商人对几个人共同授予的经理权成共同经理权，这意味着在企业中几个人对企业主拥有代理权。德、法、韩等国以及我国台湾地区都规定了共同经理权。共同经理权的设置本质上是为了限制经理人的经理权，使单独的经理人行使受限的经理权时，对企业不产生效力。,第三章 商行为,第一节 商行为概述第二节 一般商行为第三节 特殊商行为,第一节 商行为概述,一、商行为的概念基于现代商行为的发展，就我国商法理论而言，商行为是指营业行为与投资行为，其

19、实施主体主要为商事主体，还包括一般民事主体。一般认为商行为是依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。,1、商行为一般是是商主体所从事的行为,2、商行为是以营利为目的的法律行为,3、商行为具有营业性（经营性）,4、商行为是体现商事交易特点的行为,传统商法之商行为特征：,二、商行为的特征,我国商法的商行为特征,1、以营利为目的2、主要表现为营业行为但又不限于营业行为3、主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体,商事行为与民事行为的区别,1、商事行为的目的意思中包含营利动机。营利性是商行为具有独立价值而区别于民事行为的关键所在。2、意思表示适用不同的法律规则。意

20、思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，商事行为领域却有特殊规则存在，如公司契约，如果股东基于欺诈等原因与他人成立公司，只要取得了设立证书，基于企业维持的原则，该股东不得要求宣告公司无效，仅可以采取补救措施。3、行为能力具有不同的内涵。民事行为能力取决于行为人的年龄、治理和精神状况，商事行为能力的基础则是资本经营或财产能力。,一般商行为与特殊商行为绝对商行为与相对商行为单方商行为与双方商行为基本商行为与辅助商行为固有商行为与推定商行为内部商行为和外部商行为诺成性商行为和实践性商行为,三、商行为的分类,四、抽象商行为与具体商行为,理论上可以将商行为分为抽象商行为与具体商行为，二者是上位阶与下位阶的

21、关系。抽象商行为也叫一般商行为，是商法理论对具体商行为（也叫特殊商行为）抽象化的产物，体现商行为制度的本质和基本规律；二者共同构建了完整和系统化的商行为法律制度体系。目前我国没有形式上的商法，因此也不存在抽向商行为的概念和相关的完整规则。但经济生活的要求使我国的具体商行为制度通过单行法的形式体现出来。,第二节 一般商行为,一、一般商行为概述一般商行为是大陆法系商法特有的概念，是形式理性的产物。除少数国家或地区在立法中称为交易行为或市场行为外，大陆法系基本在立法中称为商行为。一般商行为的概念界定，具有法律适用上的特殊意义。因为从表象上分析，大陆法系私法中的民事行为和商行为难以区分，二者均是交易行

22、为并遵守相同的交易规则。只有通过法律对商行为的界定来揭示商行为不同于民事行为的本质，才能将符合商行为特征的交易行为从一般交易行为中提取出来，使其接受商法的特殊调整。,二、一般商行为的种类,（一）商法上的债权行为（二）商法上的物权行为（三）商事交互计算,交互计算,交互计算是指经常实施商行为的当事人约定，以其相互间之交易所生之债权、债务为定期计算，互相抵消，仅支付其差额的契约关系。它实际上是一种活期账户结算方法。交互计算的构成必须具有业务往来和交互计算的约定。,第三节 特殊商行为,一、特殊商行为的概念 特殊商行为作为一个与一般商行为相对的概念，是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的。它是指在

23、商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。,二、特殊商行为的种类,商事买卖、商事代理、商事行纪、商事居间、商事信托、商事信用、商事期货交易、商事融资租赁、商事仓储、商事货运,另外还有商事合同、证券交易、商业票据、商业保险、海商、商业特许经营、招投标、拍卖、广告。,典当融资,典当融资是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。我国典当行的业务有以下特征：1、从事典当的是经依法批准的企业，典当属于商行为；2、典当中要求有担保，主要包括：动产及权利质押、房地产抵押；3

24、、当典当人在规定的回赎期内不能赎回当物时，则该当物的所有权归属于典权人所有（绝当物估价金额不足3万元时），或由典权人以当物的价值优先清偿（当物估价金额超过3万元时）,商事行为的独立性考察,一些民法学者否认商事行为的独立性，认为商事行为与民事行为没有本质的区别。这样的观点显然受到了民商合一理论的影响。但是，毋庸置疑的是，商事行为的基本特征清楚地表明：商事行为明显地不同于一般的民事行为，在立法上应当以特殊的规范进行规制。,一、商事行为与法律行为的区别,1、商事行为与法律行为的理念不同法律行为作为技术上的构造物，旨在实现私法自治，依当事人的意思表示而由法律赋予一定私法上的效果，发生私法上权利的变动。

25、商事行为的立法宗旨和理念是促进交易便捷、安全地进行，同时关注第三人及国家的利益，因此，作为私法意义的商事行为理应更多地接受国家的干预，所以商法具有公法的因素。,2、商行为与法律行为的生效要件不同,依民法原理，法律行为一般生效要件包括当事人须有相应的行为能力；须有真实的意思表示；合法的标的；标的须可能和确定等四项。但是商法为促进交易的迅捷与安全，对民法上的个别生效要件做出了变更。一是行为能力；二是意思表示。关于行为能力，商法重视对商主体资格的审查，特别是营业能力。关于意思表示，商事行为完成后，原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。,3、商行为与法律行为作用不同,法律行为遵循自主

26、、自愿、自力的“私法自治”宗旨，目的在于完善市场机制，因为健全的市场机制必须以健全的法律行为制度为其基本要素，这使得法律行为制度完全与市场趋于一致。商事行为的作用在于通过简化商行为格式，节约交易费用，降低交易成本。,二、商事行为与民事法律行为的区别,商事行为简化了交易的方式和程序，同时强化了对商人（即商行为一方当事人）利益的保护；对商行为规定的法定利率比一般民事流转的利率高；在商事行为方面，债务人应负连带责任是根据审判实践的推定，在民事行为方面，连带责任应由合同做出专门的规定；在商行为中，握有抵押品的债权人对抵押品拥有更大的权利；为了保护商行为产生的权利，规定了缩短的诉讼时效期限；商行为的纠纷

27、可以提交特别司法机关处理。,（一）商事行为在具体制度上区别于民事法律行为,（二）商事行为不同于民事行为的经济本质,从其经济本质研究，民事行为和商事行为均属于社会再生产过程中不可或缺的流通环节，是商品交换的法律表述。但是二者代表了商品交换的不同阶段和形态。民事法律行为是简单商品交换的法律表达，而商事行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增值行为，是近现代发达商品经济的法律表达。,（三）民事行为与商事行为的价值取向不同,1、民事法律行为以意思自治实现公平（1）商品经济是民事法律行为及其价值取向所反映的经济基础。（2）民事法律行为的价值取向的终点是人的“尊严”。2、商事行为以营利为目的，追求效益至

28、上（1）市场经济是商事行为及其价值取向所反映的经济基础。（2）商事行为价值取向的终点是趋利避害。,三、关于商事行为的立法例,1、概括主义采概括主义的国家对商事行为概念径直做出简洁的立法界定，也即做出归纳性的抽象定义。2、列举主义采列举主义的国家未对商事行为概念做出归纳性的抽象定义，而是依法列举若干种类的商行为，让具体行为来确定商事行为的概念。3、概括主义和列举主义结合既对商事行为做出归纳性定义，又列举出若干种类的商事行为。,第一节 商事登记概述第二节 商事登记的对象与登记管理机关第三节 商事登记的种类第四节 商事登记的程序第五节 商事登记的效力第六节 商事登记的监督管理,第四章 商事登记,一、

29、商事登记的概念、特征二、商事登记立法三、商事登记的限制四、商事登记的意义,第一节 概述,一、商事登记的概念、特征,概念：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的法律行为。,特征：1、商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为；2、是一种要式法律行为；3、是国家利用公权干预商事活动的行为；4、是创设和确立商事法律关系的基本要素。,（一）强制登记原则。和任意登记原则对应，要取得商人资格，必须登记。综合各国规定

30、，强制登记主义是基本原则，仅少数商人无需登记。日本商法典规定：“本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人（即营业资金在50万元以下的非公司形态商人）。”我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。,商事登记的原则,（二）全面审查原则。登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得商人资格。从业人员资格、能力的审查、资本额、机构健全性的审查、企业名称的审查。（三）公开登记原则。不论是设立、变更或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权查阅、复制登记簿上的

31、内容。公开登记通过以下渠道：在指定报刊上公开；登记机关向公众提供查阅服务。,二、商事登记立法,指规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。,商事登记立法的体例,1、由商法典规定商事登记制度。如德国商法典、日本商法典、韩国商法典。2、由专门法规规定商事登记制度。如日本在商法典之外另制定有商事登记法。3、有相关企业法规定。如英国与美国，英国是由各相关公司法规定，美国是由社团法规定。,在我国，对于三种不同的商主体适用不同的法律法规。公司登记适用公司法及相关法规；非法人企业适用合伙企业法等相关法律法规；外商投资企业适用三资企业法等相关法律法规。

32、,商事登记立法原则的历史考察,1、放任设立原则。这一原则流行于欧洲中世纪后期商业兴盛时期。此原则弊端颇多，已基本不被采用。2、特许原则。早期欧洲国家公司设立多奉行这一原则，但这一原则对商主体采禁止态度，不利于商事交易的发展，已基本不用。,3、核准原则。根据这一原则，商主体的设立和存续不仅要符合法定条件，还需行政机关许可，实质上是用行政特许代替君主特许，对商主体的限制不如特许原则严格。4、准则原则。法律预先设定商主体成立和存在的必要条件，只要符合条件，就可以获得主体资格，无须行政机关批准。该原则的弊端是，如果法律规定不够详细和严谨，则容易产生漏洞。5、严格准则主义。根据这一原则，法律不仅规定商主

33、体成立和存在的条件，而且规定商主体的严格责任，登记机关对商主体设立和存续没有自由裁量权，设立程序较为宽松，但对社会的责任加大了。,三、商事登记的限制,指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。从理论上说，一般包括主体和行为的限制，主体的限制主要包括职务上和能力上的限制；行为的限制主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。,四、商事登记的意义,1、使商主体得以成立和存续；2、有利于商主体确立经营信誉；3、有利于保护交易相对人和社会公众的利益；4、有利于国家建立良好的商事经营的法律秩序。,商事登记与商主体成立的关系,第一种做法是，商事登记为商主体成立的必要条件，未经登记不能成立商主体。称为

34、商主体成立要件主义。第二种做法是，将商主体的设立登记视为商主体成立后依法需进行的行为，奉行先设立后登记原则。称为商主体非成立要件主义。,我国现行的相关规定则难以归入以上两种立法原则之中。依照我国商事登记的相关规定，商事登记是各类商事主体成立的必要条件，是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得经营资格的前提条件。未经登记，行为人即使以商事主体的名义实施了商事经营活动，也不得享有商事主体的权利，同时也不必履行商事主体的义务，该行为可认定为无效行为。,第二节 商事登记的对象与登记管理机关,一、登记对象1、具备企业法人条件的企业；2、不具备企业法人条件的企业或经营组织。,二、登记

35、管理机关,世界上主要有四种模式：1、法院是商事登记机关。如德国和韩国。2、法院和行政机关均为登记机关。如法国。3、行政机关或专门设立的附属行政机构作为登记机关。如美国、英国、日本。4、专门注册中心和商会为登记机关。如荷兰。我国的登记机关是国家工商行政管理机关,1、名称登记2、出资人登记登记3、住所登记4、法定代表人登记5、注册资金登记6、章程登记7、企业类型和经济性质8、经营范围登记,一、开业登记（设立登记）,第三节 商事登记的种类,商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。通常，商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经

36、济性质、经营期限、注册资金等发生变化都直接导致其变更登记。,二、变更登记,商主体解散、歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业时，必须办理注销登记。,三、注销登记,企业分支机构是企业在其住所或主营业地以外的地方设立不具有法人资格的附属经营机构，如分店、分厂、分公司等，但不包括具有法人资格的子公司等形式上独立而实质上从属的企业。设立企业分支机构应当向登记机关提交设立申请书，企业章程，营业执照等文件。,四、企业分支机构登记,1形式审查2实质审查3折衷审查,第四节 商事登记的程序,第五节 商事登记的效力与监督管理,1、未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；2、已履行商事登记之事项在法

37、律上对第三人具有何种效力。,一、商事登记的效力,（一）公示效力,1、应登记的事项业已登记与公告后，皆可对抗第三人。2、应登记事项未经登记或公告，不得对抗善意第三人。3、情况不实的登记不得对抗善意第三人。,（二）特殊效力,1、弥补效力法律关系一经商事登记，有关当事人不得再主张原来存在的某些瑕疵登记即产生实质上弥补该瑕疵的相同效力。2、附随效力指伴随着商事登记，可以进行一定的行为，或者免除一定的责任。,二、商事登记的监督管理,企业登记档案管理企业证照管理企业年度检验制度,商事登记监督管理是指商事登记主管机关基于商事登记而对商主体依法实行的监督管理。分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理。社

38、会公众的监督管理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、与登记相关的资料信息的权利。登记机关的监督管理主要是对于商主体违反登记法规的行为有权进行处罚。,三、中国商事登记的现状与问题,（一）现状中国现阶段没有一部专门的商事登记法，也没有在民法通则或相关法律中就商事登记制度做出集中而系统的规定。现行商事登记制度分别以企业法人登记管理条例及其实施细则、公司登记管理条例、合伙企业登记管理条例、个人独资企业登记管理办法等行政法规与规章表现出来。,（二）存在的问题,1、法规重叠、体系混乱2、法规存在盲点、漏洞和空白3、法律法规相互之间存在矛盾4、法律位阶普遍较低5、差别待遇现象严重且程序极不统一,（三）中国商事

39、登记制度的完善,1、完善商主体资格取得的前提条件2、改革年检制度3、强化公告制度4、完善登记程序5、增设更正登记制度,第一节 商号的概念与特征第二节 商号的种类第三节 商号的取得与废除第四节 商号的登记第五节 商号的废止第六节 商号权,第五章 商 号,概念：又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。,第一节 商号的概念与特征,我国民法通则中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”，而企业名称登记管理规定中对工商企业的名称称为“企业名称”，与此同时，该规定第7条将“字号”等同于“商号”

40、。,特征：1、商号本身不是法律上权利义务的承担者；2、商主体用于代表自己的名称，相互区别的标志；3、商号是商主体的商事名称，只有商主体在从事商行为时才可以使用。,商号的功能,1、商号是商主体法律人格的彰显,2、商号能为企业带来经济利益,3、商号是建立消费信赖的基础,商号与其他商事标记的区别：1、与商事经营者的姓名2、与商店招牌3、与行号4、与商号缩写5、与注册商标6、与服务商标7、与原产地标记,商号与类似标记的比较,商号的起源,商号作为商主体的名称，其起源晚于姓名。但是商号权作为商主体在法律上所享有的权利，其形成几乎与姓名权处于同一时间。有学者考证，商主体的名称起源于合伙组织的出现，最初它被作

41、为合伙组织的标志而出现。但是在古罗马法和日耳曼法中，合伙被视为一种契约，在法律上并不存在独立的权利。到了中世纪，合伙和公司得到了进一步发展，为了交易的方便，同时也为了明示组织所有人，人们便将几个合伙人或股东的姓和在一起，组成一个商业名称。也许就是现代商号的始祖。但这种商业名称并未被作为私权受到法律保护，直到18世纪末、19世纪初，大陆法系国家颁布商法典时，才开始确认商号权，并通过私法予以保护。,简单商号与组合商号独资商号与公司商号人命商号、物名商号、混合商号原始商号、派生商号、继获商号,第二节 商号的种类,一、商号的选定商号的选定是指商主体按照法律的要求取得商号。在不同国家和地区，商号选定有两

42、种原则，一是商号自由原则，即商人选用何种商号，法律不加限制。采用这一原则的主要有美国、英国、日本等。二是商号真实原则，又称为初始原则，法律对商号选定予以严格限制。采用这一原则的主要有德国、法国、瑞士等。,第三节 商号的取得与废除,在我国，从企业名称登记管理规定的内容看，商号制度应属于真实原则。该规定对商号选定有以下几个方面的要求：1、商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三部分组成。2、商号应冠以商主体所在地的省或市或县行政区划名称。3、某些商主体的名称不能冠以所在地行政区划名称。4、商号当中的字号应当由两个以上的字组成。,二、商号选定的限制1、商主体原则上只允许使用一个商号；2、商号的内

43、容和文字涉及到法律所列举的不得使用的事项时，将被禁止使用；3、商号的选定必须遵守语言文字的统一要求；4、设立分支机构的商主体及其分支机构商号的选定应符合法定要求；5、联营商事企业的名称不得使用联营成员的商号。,一、商号的登记商号的登记，是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。类型：创设登记、变更登记、转让登记、废止登记、撤销登记、继承登记效力：排他效力、救济效力,第四节 商号的登记与废止,二、商号的废止,商号的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态。一般认为商号的废止分三种情形：1、实施了商号申请登记或预

44、先登记者，在登记之后不再使用该商号。2、因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。3、商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号亦废止。,一、商号权的概念与特点商号权：是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它包括专有权和使用权两个方面。,第五节 商号权,商号权作为一种特殊的法律权利，具有以下几个特点:其一，商号权具有区域性限制。其二，商号权具有公开性。其三，商号权具有可转让性。,商号权的性质,1、人格权说此说主张商号权为人格权的一种，主要因为商号为业主表彰自己的名称，与姓名权实质无异，与自然人一样商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称，禁止他人干涉、盗用和假冒。,2、财产权说此

45、说主张商号一经商事主体登记后享有专有权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定经济价值和社会价值，属于无形资产，此项权利可以转让、继承，而作为人格权的名称权是不能作为转让或继承的标的的。,3、折中说该说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，另一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权和财产权的特性。理由在于：一是商号作为表示自己名称之用，具有独立人格的基础，所生之权具有人格权的特征；二是商号和营业商誉等联系在一起，具有财产价值，可称为转让、继承之物，在这个意义上，商号权又归属于财产权；三是国际公约上把商号权视为知识产权（工业产权）的一种，如巴黎公约以及一些国家的国内法将商号纳入知识产

46、权之列。而知识产权通常被认为兼具人格权与财产权的性质。因此，将商号权定位于人格权与财产权相结合的一种权利似乎更有道理。,二、商号权的保护,各国对商号的法律保护分为以下四种立法模式：1、在民商法中加以规定。2、以特别法的形式加以规定。3、在知识产权法中加以规定。4、在竞争法中加以规定。,合法使用的商号必须受到法律上的保护，这是各国法律奉行的关于商号权的一个基本原则。商号权保护的方法通常有两种：1、商号管理机关行使保护权。2、商号权利人行使保护权。,三、商号权的取得方式,商号权的取得方式通常有以下几种：1、使用取得主义。指商号一经使用，使用者即可取得该商号的专用权而无须履行法定登记手续。目前仅有少

47、数国家采取该制度，如法国。2、登记对抗主义。指商号权的取得无须登记，但未经登记不足以产生对抗第三人的效力。该制度主要体现在韩国、日本商法中。3、登记生效主义。指商号只有经过登记才可使用，才具有排他性专用权。该制度在德国等国家实行，我国采取的也是该制度。,四、商号权的内容,1、商号使用权指商主体对其商号享有独占使用的权利，其他任何人不得干涉和非法使用。,2、商号独占权商号经登记注册后，在法律上具有排他效力，即商主体拥有拒绝他人使用的权利。,3、商号变更权商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，不得擅自变更。但是，如果商主体因生产经营需要，则可以依法申请变更。,4、商号转让权商号作为一

48、种特殊的财产形式，其转让的合法性得到了各国立法的肯定。具体如何转让，有以下两种不同的立法。其一为绝对转让主义，在立法上奉行不得单独转让的原则，即商号应当连同营业一起转让。奉行这一原则的主要有德国、意大利、日本等。其二为相对转让主义，在立法上奉行商号可单独转让的原则，即商号不必连同营业一起转让。奉行这一原则的国家不多，主要是法国。可以认为我国采取的是商号不得单独转让主义。如我国企业名称登记管理规定第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让；”,5、商号出借权商号出借权也称为商号许可使用权。指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。商号出借现象在现实生活中普遍存在，如“挂靠”、

49、“连锁经营”、“特许经营”等。我国企业名称登记管理规定及其实施办法未对此作出规定。不过工商总局于1997年5月30日颁布实施的关于连锁店登记管理有关问题的通知第2条第2款规定：“由总部参股设立或与总部无资产关系的门店，通过与总部签订合同，采取联营的方式或者取得使用总部商标、字号、经营技术以及销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营。”从该规定中可以看出，至少在连锁企业中的商号权出借已经获得了工商部门的认可。,五、商号权的冲突与协调,（一）商号权之间的冲突1、国内商号之间的冲突。我国的企业名称登记注册采用的是分级注册、区域管理的原则，相同企业名称的出现就不可避免。这种情况被一些不正当竞争者利

50、用，借他人之名气推广自己的产品，并常常在受到调查时把已获工商登记作为抗辩理由。2、国内企业与国外商号之间的冲突。国外企业很重视知识产权的保护，其商标、专利大多已在我国注册并取得法律保护，国内一些企业便利用我国商号制度的不足，适用国外企业的名称。而我国企业到国外投资时知识产权保护意识不足，一些老字号已经被国外企业注册了，如同仁堂、全聚德等老字号。,（二）商号权与商标权的冲突,对于企业来说，商号权和商标权都是十分重要的权利，与企业的信誉息息相关。很多企业都将企业字号同时作为商标注册保护，如北京“同仁堂”既是字号也是注册商标。尽管商标是商品和服务的标记，而商号是企业特定化的标志，但在实践中这两种权利