建设工程合同与其他合同的区别-北京王文杰律师.ppt

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1、,建设工程合同与其他合同的区别,主讲人：王文杰电话：北京市两高律师事务所 地点：北京师范大学法学院 2010年12月23日,关于工程项目建设的基础知识,工程项目定义及基本建设程序:工程项目是以工程建设为载体的项目，是作为被管理对象的一次性工程建设任务。它以建筑物或构筑物为目标产出物，需要支付一定的费用、按照一定的程序、在一定的时间内完成，并应符合质量要求。先勘察，后设计，再施工，最基本的建设程序。包括工业与民用建筑、轨道、公路、隧道、桥梁、铁路、地铁、机场、码头等。如三峡工程、青藏铁路、京沪高铁、南水北调等,工程项目策划和决策阶段主要工作：投资机会研究、初步可行性研究、可行性研究、项目评估及决

2、策。主要目标：是对工程项目投资的必要性、可能性、可行性，以及为什么要投资、何时投资、如何实施等重大问题，进行科学论证和多方案比较。本阶段工作量不大，但却十分重要。投资决策是投资者最为重视的，因为它对工程项目的长远经济效益和战略方向起着决定性的作用。为保证工程项目决策的科学性、客观性，可行性研究和项目评估工作应委托高水平的咨询公司独立进行，可行性研究和项目评估应由不同的咨询公司来完成。,工程项目准备阶段此阶段的主要工作包括：工程项目的初步设计和施工图设计，工程项目征地及建设条件的准备，设备、工程招标及承包商的选定、签订承包合同。本阶段是战略决策的具体化，它在很大程度上决定了工程项目实施的成败及能

3、否高效率地达到预期目标。,工程项目实施阶段 此阶段的主要任务是将“蓝图”变成工程项目实体，实现投资决策意图。在这一阶段，通过施工，在规定的范围、工期、费用、质量内，按设计要求高效率地实现工程项目目标。本阶段在工程项目建设周期中工作量最大，投入的人力、物力和财力最多，工程项目管理的难度也最大。,工程项目竣工验收和总结评价阶段此阶段应完成工程项目的联动试车、试生产、竣工验收和总结评价。工程项目试生产正常并经业主验收后，工程项目建设即告结束。但从工程项目管理的角度看，在保修期间，仍要进行工程项目管理。项目后评价是指对已经完成的项目建设目标、执行过程、效益、作用和影响所进行的系统的、客观的分析。它通过

4、对项目实施过程、结果及其影响进行调查研究和全面系统回顾，与项目决策时确定的目标以及技术、经济、环境、社会指标进行对比，找出差别和变化，分析原因，总结经验，汲取教训，得到启示，提出对策建议，通过信息反馈，改善投资管理和决策，达到提高投资效益的目的。项目后评价也是此阶段工作的重要内容。,企业投资项目决策的程序,政府投资项目的决策程序,建设工程法律制度,一、建设工程基本法律制度：建筑市场准入制度：单位资质管理 专业技术人员执业资格 施工许可证制度 工程承发包制度 勘察设计管理制度 建设工程监理制度 工程建设基本程序：先勘察，后设计，再施工。,二、建设工程交易制度：招投标制度：通过这种方式选拔合格的承

5、包人。问题思考：招投标中的缔约过失责任 招投标中的侵权责任 招投标中的行政责任与刑事责任,三、建设工程风险防范法律制度：担保法律制度：保证、抵押、质押、留置、定金、建设工程中的担保、优先受偿。工程保险制度：很有潜力的业务领域。,四、建设工程质量管理法规：工程建设行为主体的质量责任和义务：建设单位、勘察单位、设计单位、工程监理单位的质量责任和义务 政府对工程质量的监督：建设工程质量监督机构 建设工程质量检测制度 建设工程的竣工验收管理：竣工验收的条件、程序、备案 建设工程的质量保修制度。,五、建设工程安全生产法规：建设工程安全生产基本制度：政府安全监督检查制度、安全生产责任制、安全教育培训制度、

6、安全生产的劳动保护制度及安全生产许可制度 工程建设行为主体的安全生产义务：建设单位的安全义务、勘察单位的安全义务、设计单位的安全义务、施工单位的安全义务、工程监理单位的安全产义务及建设工程相关单位的安全义务.,六、建设工程环境保护与节能法律制度：环境法的基本原则 环境监督管理制度 环境保护专项法律制度：大气污染防治法 水污染防治法 噪声污染防治法 固体废物污染防治法,七、工程建设相关法律制度劳动法消防法：消防设计审核城市规划法：用地规划，工程规划建设用地管理：土地使用权城市房屋拆迁工程建设标准化：强制性标准,八、建设工程合同纠纷解决 诉讼与仲裁制度,一、明确两个基本概念，弄清楚法律适用问题。1

7、）建筑工程：建筑法第2条第2款：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。2）建设工程：建设工程质量管理条例第2条第2款：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。另外：农民自建低层住宅，村庄、集镇规划区内建筑，适用国务院村庄和集镇规划建设管理条例。建筑法要修改的重要原因之一：适用工程范围过窄。,二、建设工程合同的分类 按照建筑法和建设工程质量管理条例所涉及的管理模式，参照最高院民事案件案由定划分：（1）建设工程勘察合同（2）建设工程设计合同（3）建设工程施工合同（4）建设工程分包合同【与劳务分包合同的区别】

8、（6）装饰装修合同（5）建设工程监理合同【委托合同】另外，劳务分包合同也不属于建设工程合同 从合同标的和工程质量责任角度看。,三、建设工程合同的主体：合同法平等主体的自然人、法人、其他组织 建筑法和建设工程质量管理条例对施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的要求：必须取得取得资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑法和建设工程质量管理条例对建设方主体资格的要求：具体问题具体分析，看投资主体，资金来源。业主主体：项目法人【发改委96年关于实行建设项目法人责任制的暂行规定】。一般法人，自然人，其他组织？施工主体：必须有资质。以上资质规定都是强制性规定，涉及合同的法律效力问题

9、。,四、单位资质管理：市场准入制度。单位资质管理：市场准入制度，为了保证工程质量。建设部资质管理规定规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，按专业分为，施工总承包12个，专业分包60个，劳务分包13个。以上这些资质管理的规定都是依据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国行政许可法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等法律、行政法规，制定的。另外，村庄和集镇规划建设管理条例资质要求：第23条：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除

10、承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。,五、建设工程合同的订立：合同法第十三条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。建设工程合同应当用书面形式。【事实还是法律问题？】要约和承诺的形式：协商【议标】，招投标【特殊的要约和承诺方式】。招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书是承诺。必须经过招投标订立的工程合同：中华人民共和国招标投标法 工程建设项目招标范围和规模标准规定 中华人民共和国政府采购法 招标投标法与政府采购法交叉，导致矛盾。闭门造法的人各自为政，缺乏系统性思维。两部法律层级比较高，需要人大来协调。,思考两个问题1、在强制性招投标的工程中，保证中标的居间合同是否有效？（面对面

11、，背靠背）【居间保证他人中标行为违法，合同无效】2、非强制性招标的工程，约定招标而未招标或者中标通知书发出后，未按中标结果签订的合同是否有效？,建设工程合同的特征：1、一种特殊的承揽合同。合同法第287条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。2、标的的特殊性：形成不动产。3主体的特殊性：勘察、设计、施工方必须是企业法人，有资质。除此之外，任何人都不具备签约条件。4、合同形式：必须是书面形式。必须招投标的项目，对要约和承诺有特殊要求 5、具有较强的国家管理性。比如基本建设程序管理，施工许可证的管理等，都是国家干预的色彩。按照中华人民共和国招标投标法第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发

12、出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。【双方合同变更对其他投标人利益的影响】关于违约责任与缔约过失责任？问题：中标通知书发出后毁约或未签合同先施工，是违约责任，还是缔约过失责任？,合同法规定的具体的合同模式：合同法发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察

13、、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。,建设项目承发包模式,3.Partnering模式,5.案例分析,1.传统承发包模式,2.施工总承包管理模式,4.几种承发包模式的比较,平行承发包,施工总承包,施工总承包管理,项目总承包,项目总承包管理,Partnering模式,3.Partnering模式,5.案例分析,1.传统承发包模式,2.施工总承包管理模式,4.几种

14、承发包模式的比较,1、传统承发包模式（DBB,Design-Bid-Build）,1.1 平行承发包模式，又称分别发包,1.2 施工总承包模式(GC),业 主,*注：此为业主自行发包的部分,General Contractor,英文名称是,简称GC,DBB模式下项目开展顺序,1.3 项目总承包模式(DB),业 主,项目总承包单位,Design and Build,英文名称是,简称D+B,3.Partnering模式,5.案例分析,1.传统承发包模式,2.施工总承包管理模式,4.几种承发包模式的比较,2.施工总承包管理模式,英文名称是 Managing Contractor 简称MC,意为管理型

15、承包,2.1 施工总承包管理模式的概念,签订施工总承包管理协议,业主,某个单位或联合体,负责整个项目的施工组织与管理,MC的项目开展顺序,施工,MC单位与分包单位不签约型,第一种类型,第二种类型,MC单位与分包单位签约型,MC,2.2 施工总承包管理模式的合同结构,业 主,施工总承包管理单位,设计单位,分包商,分包商1,分包商2,分包商m,分供货商1,分供货商2,分供货商n,供货商,*注：此为业主自行发包的部分,*,*,第一种类型MC的合同结构,-分包商合同款由MC单 位支付；,-分包商合同款由业主直 接支付。,根据由谁向承包商付款而分为以下两种类型：,在第一种MC中,业 主,第二种类型MC的

16、合同结构,1、合同总价不是一次确定，某一部分施工图设计完 成以后，再进行该部分施工招标，确定该部分合 同价，因此整个项目的合同总额的确定较有依据；,MC与GC相比的优点,2、所有分包合同和分供货合同的发包，都通过招标 获得有竞争力的投标报价，对业主方节约投资有利；,3、MC单位只收取总包管理费，不赚总包与分包之间的差价;。,3.Partnering模式,5.案例分析,1.传统承发包模式,2.施工总承包管理模式,4.几种承发包模式的比较,4 Partnering模式的定义,Partnering模式的定义,Partnering模式与传统建设模式的比较,Partnering主持人Facilitato

17、r,Partnering的项目组织结构,Partnering小组的组织结构,Partnering模式的核心系统,1.每一步都有明确的时间概念，保证争议解决的时效性,2.每一步解决措施都有明确的管理层次负责,3.解决方法由简单到复杂逐步升级，并尽可能采用最小的 成本解决问题,4.需要事先由参与各方指定一个中立的第三方，他与项目 无任何利益关系，并且对项目建设的整个系统非常熟悉，是工程建设方面的专业人士,Partnering的争议处理系统,上海浦东国际机场,上海浦东国际机场钢结构合同结构图,上海浦东国际机场有限公司,业主,上海建工（集团）总公司,施工管理总承包,法国ADP,方案设计、部分扩初设计,

18、华东设计院,部分扩初设计、施工图设计,上海市建七公司,土建B段施工,上海安装公司,设备安装,表示三方签约,江南造船厂,主楼钢结构制作细部设计,上海锅炉厂,长廊钢结构制作细部设计,浦东机场钢结构合同结构特点,1.采用施工总承包管理模式，业主虽然支付了一笔总承包管理费，但组织协调工作量大为减少，并转移了风险。,2.钢结构吊装单位未进行招标，早期即介入项目，与设计单位进行协调，使设计在确定了吊装方案后出图。,3.在吊装单位签约以后，再单独进行制作单位的招标，并纳入总承包管理单位的管理，并由吊装单位配合管理。,南宁国际会议展览中心,南宁国际会展中心有限责任公司,土方工程承包商,边坡支护承包商,桩基工程

19、承包商,施工总承包（管理）单位,基础工程,主体结构工程,设备安装工程,粗装修工程,屋盖网架工程承包商,拱顶工程承包商,外立面工程承包商,智能化工程承包商,市政配套工程承包商,广场工程承包商,精装修工程,拱顶钢结构工程,合同结构方案,南宁国际会展中心有限责任公司,土方工程承包商,边坡支护承包商,桩基工程承包商,施工总承包管理单位,基础工程,主体结构工程,设备安装工程,粗装修工程,屋盖网架工程承包商,拱顶工程承包商,外立面工程承包商,智能化工程承包商,市政配套工程承包商,广场工程承包商,精装修工程,拱顶钢结构工程,合同结构方案,施工总承包管理单位自行分包或施工,可由施工总承包管理单位自行分包或施工

20、，也可由业主指定分包,业主指定分包,六、建设工程合同的效力：建设工程合同的有效要件：1、承包人具有相应的资质等级 2、意思表示真实 3、不违反法律、行政法规强制性规定 4、合同标的的确定和可能。用地规划许可证 土地使用权证 工程规划许可证 施工许可证 以上四证对施工合同效力的影响？,七、建设工程合同无效的情形:以施工合同为例 1、合同法第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、最高人民法院关于审理建设工程

21、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：,（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3、按照建筑法和建设工程质量管理条例的规定，下列情形下工程施工合同无效：转包和违法分包。转包和违法分包的具体形式：A、肢解发包的，即建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包人的行为。而肢解发包有两种做法：a、将一个单项工程分别发包给数家承包商；b、业主与总承包商签约后，在履行过

22、程中将原总承包范围内的部分工作内容切割出来，另行发包给他人。,B、承包人非法转包工程的。非法转包是指，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。C、承包人违法分包工程的。违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。,八、无效合同的处

23、理，与处理其他合同的区别：合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如何参照？各地法院做法不一。其实，无效的情形不同，参照的结果也应该不一样。工程价款包括直接费、间接费、利润和税金。举例：1、包工头，2、企业：有资质和没有资质一个没有资质与业主签订的合同，被法院判定无效，工程款如何

24、计取，以建筑安装工程为例：,附表：建筑安装工程费用项目组成表 1.人工费 直接工程费 2.材料费 3.施工机械使用费 1.环境保护 直接费 2.文明施工 3.安全施工 4.临时设施 5.夜间施工 措施费 6.二次搬运 7.大型机械设备进出场及安拆 8.混凝土、钢筋混凝土模板及支架 9.脚手架 10.已完工程及设备保护建 11.施工排水、降水筑 1.工程排污费安 2.工程定额测定费装 3.社会保障费工 规 费 养老保险费程 失业保险费费 医疗保险费 4.住房公积金 5.危险作业意外伤害保险 间接费 1.管理人员工资 2.办公费 3.差旅交通费 4.固定资产使用费 企业管理费 5.工具用具使用费

25、6.劳动保险费 7.工会经费 8.职工教育经费 9.财产保险费 10.财务费 利 润 11.税金 税 金 12.其他,九、建设工程合同的主要目标【条款】：合同法第275条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。四大目标：1、质量条款及建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规。2、价格条款及定额计价，工程量清单计价方式。3、工期条款：4、安全条款：,十、建设工程合同履行：中间工程：以道路工程为例：1、挖土方11437m3 2、填土方26538m

26、3 3、换填碎石土6591.98m3 4、二灰碎石25731m2 5、沥青25731m2,隐蔽工程：所谓“隐蔽工程”，以装修工程为例：就是在装修后被隐蔽起来，表面上无法看到的施工项目。根据装修工序，这些“隐蔽工程”都会被后一道工序所覆盖，所以很难检查其材料是否符合规格、施工是否规范。隐蔽工程是指敷设在装饰表面内部的工程。家庭装修的隐蔽工程主要包括六个方面：给排水工程、电器管线工程、地板基层、护墙板基层、门窗套板基层、吊顶基层。第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。,工程签证：1、现场经济签证，包

27、括：（1）零星用工。施工现场发生的与主体工程施工无关的用工，如定额费用以外的搬运拆除用工等。（2）零星工程。（3）临时设施增补项目。（4）隐蔽工程签证。（5）窝工、非施工单位原因停工造成的人员、机械经济损失。如停水、停电，业主材料不足或不及时，设计图纸修改等。（6）议价材料价格认价单。结算资料汇编规定允许计取议价材差的材料，需要在施工前确定材料价格。（7）其它需要签证的费用。2、工期签证包括：停水、停电签证；非施工单位原因停工造成的工期拖延。办理工程签证的注意事项 及时办理现场签证。凡涉及经济费用支出的停工、窝工、用工签证、机械台班签证等，一定要在第一时间找现场代表核实后签证，如果现场代表拒签

28、，可退一步请他签认事实情况，及工期顺延。并且要马上向你的领导汇报办理情况。不适合以签证形式出现的如议价项目、材料价格等，应在合同中约定而合同中没约定的，应由有关管理人员以补充协议的形式约定。,工程索赔：概念建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。来源索赔一词来源与英语“claim”，其原意表示“有权要求”，法律上叫“权利主张”，并没有赔偿的意思。工程建设索赔通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对

29、方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。法律渊源合同法、中华人民共和国建筑法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,索赔程序(1)索赔事件发生后28d内，向监理工程师发出索赔意向通知。(2)发出索赔意向通知后的28d内，向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。(3)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28d内给予答复。(4)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。(5)当该索赔事件持续进行时，承

30、包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。编辑本段现实意义 在工程建设阶段，都可能发生索赔。但发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况发生在施工阶段，因此，我们通常说的工程建设索赔主要是指工程施工的索赔。合同执行的过程中，如果一方认为另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，此时受损方通常会提出索赔要求。显然，索赔是一个问题的两个方面，是签订合同的双方各自应该享有的合法权利，实际上是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。索赔是合同执行阶段一种避免风险的方法，同

31、时也是避免风险的最后手段。工程建设索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。许多工程项目通过成功地索赔，能使工程收入的改善达到工程造价的10%20%，有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身。在国内，索赔及其管理还是工程建设管理中一个相对薄弱的环节。,十、建设工程合同的变更：根据工程合同实践，这种变更可能是：1、工作数量上的改变2、工程质量或其他特性需要改变3、工程的技术规格（标高、位置或尺寸）需要改变4、合同的任何工作的删减5、工期的改变6、工作顺序的改变或施工方法的改变 很多变更都是根据施工的客观需要，不是人为的变更。围绕质量、工期、造价、安全四大目标。以上这些改变都会引起合同价款或工期的改变，施工方要及时签证、索赔。合同变更承担违约责任的方式有不同：合同法第107条 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。问题：业主要求18层楼改为10层楼，你如何要求业主承担违约责任？,思考一个问题：合同法第二百八十七条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第十七章【承揽合同】第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依上述规定，发包方可以随时解除承包合同吗？,谢 谢,谢 谢,