建筑工程合同课件.ppt
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1、工程招投标与合同管理,第六章建设工程合同 6.1概述,一、合同的概念与分类 1.合同的概念合同,平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。总则 第一章一般规定 第二章合同的订立第三章合同的效力 第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任 第八章其他规定,6.1概述,一、合同的概念与分类 分则 第九章买卖合同 第十章 供用电水气热力合同第十一章赠与合同 第十二章借款合同第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同第十七章运输合同 第十八章技术合同第十九章保管合同 第二十章仓储合同第二十一章委托合同
2、 第二十二章行纪合同第二十三章居间合同附则,6.1概述,一、合同的概念与分类 2.合同的分类(1)有名合同与无名合同(2)双务合同与单务合同双务合同即缔约双方相互负担义务,双方的义务与权利相互关联、互为因果的合同。如买卖合同、承揽合同等。单务合同指仅由当事人一方负担义务,而他方只享有权利的合同。如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同。(3)有偿合同与无偿合同(4)诺成合同与实践合同(5)要式合同与不要式合同(6)主合同与从合同,6.1概述,二、合同法的基本原则 1.平等原则2.自愿原则3.公平原则 4.诚实信用原则 5.不得损害社会公共利益原则,6.1概述,三、合同法律关系 1.合同
3、法律关系 合同法律关系由主体、客体和内容三个要素构成的。(1)合同法律关系的主体即订立合同的当事人。可以充当合同法律关系主体的有自然人、法人和其他社会组织,包括政府机关、非法人企业。(2)合同法律关系的客体即合同的标的,可以作为合同法律关系客体的有物、财产、行为、智力成果等。(3)合同法律关系的内容。即合同中规定的合同当事人的权利和义务。,6.1概述,三、合同法律关系 2.调整范围广义合同与狭义合同3.不受合同法调整的主要关系类型有关身份关系的合同有关政府行使行政管理权的行政合同劳动合同政府间协议,6.1概述,四、合同的订立 1.合同订立的概念合同的订立是指当事人通过一定程序、协商一致在其相互
4、之间建立合同关系的一种法律行为。订立合同应当经过一定程序或者方式,当事人订立合同,要经过要约和承诺两个阶段。2.要约是希望和他人订立合同的意思表示发出要约的人称为要约人,接受要约的人称为受要约人。要约邀请,是指邀请他方向自己发出要约的意思表示。常见形式(1)寄送的价目表(2)拍卖公告(3)招标公告(4)招股说明书(5)商业广告,6.1概述,四、合同的订立 3.承诺 是指受要约人同意要约的意思表示,即受要约人同意接受要约的条件以成立合同的意思表示。建设工程招标是要约邀请,投标是要约,中标通知书是承诺,6.1概述,4.合同的内容(1)当事人的名称或姓名、住所。(2)标的。标的是当事人权利义务所共同
5、指向的对象。(3)数量。数量是衡量合同标的多少的尺度,以数字和计量单位表示。施工合同中的数量主要体现的是工程量的多少。(4)质量。指标准、技术要求,表明标的的内在素质和外观形态的综合。(5)价款或报酬。是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付,凡是有偿合同都有价款或报酬条款。(6)履行期限、地点和方式。(7)违约责任。(8)解决争议的方法。,6.1概述,5.合同的形式合同形式指协议内容借以表现的形式。合同的形式由合同的内容决定并为内容服务。合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。(1)书面形式。指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容
6、的形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。建设工程合同应当采用书面形式。(2)口头形式。指当事人以对话的方式达成的协议。一般用于数额较小或现款交易。(3)其他形式。,6.1概述,四、挂靠 概念“挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的
7、建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。建筑业不允许挂靠行为,此类行为容易造成工程质量低劣,安全有重大隐患,造成严重亏损,如果一旦发生纠纷,被挂靠企业则成为被告,挂靠企业逍遥法外。所以在建筑行业中历来被我国的部分规章、规范性文件、法律法规所禁止。,6.1概述,四、挂靠 特点其一:挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业,他们要么完全没有施工资质,或者仅有专业分包资质或劳务分包资质,或者仅有低级别的总承包施工资质,根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入
8、围的工程投标。其二:被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的能力,或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零,因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。,6.1概述,四、挂靠 特点其三:被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金,均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。其四:挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议,则被挂靠企业以自己
9、名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续,但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,往往象征性地派几个管理人员,双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任,且由挂靠人自负盈亏。,6.1概述,五、垫资 以前,人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定,因而认定无效。但从目前形势及法律规定来看,应当认定工程承包中的带资、垫资行为有效。一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承
10、包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的。如果我们认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第52条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看,关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知不属于法律、行政法规,至多归为部颁规章,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。,6.1概述,五、垫资 四是最高法院自2005年1月1日起施行的关于审理建设工程
11、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。这条规定实际上确立了垫资合同有效的处理原则。根据该规定,承包人可以带资、垫资承揽建筑工程,但当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率;如超出,对超出部分不予保护。,6.1概述,建设工程合同是建设工程的发包人为完成工程建设任务,与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作,交付建设工程,并由发包人支付价款的合同。其中,发包人主要是指建设单位,有时也称为委托方;承包人一般包括勘察单位、设
12、计单位和施工单位等。一、建设工程合同的特征 1.合同主体的严格性2.合同标的物的特殊性3.合同履行期限的长期性4.计划和程序的严格性5.合同形式的特殊性要求,6.1概述,二、建设工程合同的种类,按承发包形式分,建设工程合同,按工程建设阶段分,按承包工程计价方式分,与建设工程有关的其它合同,勘察、设计或施工总承包合同,单位工程施工承包合同,BOT合同,固定价格合同,成本加酬金合同,建设工程设计合同,建设工程施工合同,工程项目总承包合同,可调价格合同,建设工程委托监理合同,建设工程物资采购合同,建设工程保险合同,建设工程担保合同,建设工程勘察合同,6.2建设工程施工合同,一、建设工程施工合同的概念
13、 1.概念 建设工程施工合同是指发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程施工任务,为明确双方的权力、义务关系而订立的协议,其核心是发包人提供必要的施工条件,并支付价款,承包人完成建筑产品。,6.2建设工程施工合同,2.建设工程施工合同的作用(1)施工合同明确了合同当事人双方在施工阶段各自的权利和义务;(2)施工合同是监理工程师实施施工阶段监理的依据;(3)施工合同是承发包双方解决争议的依据,是保护各自的权益的依据。,6.2建设工程施工合同,二、建设工程施工合同的订立 1.订立施工合同应具备的条件(1)初步设计已经批准;(2)工程项目已经列入年度建设计划;(3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技
14、术资料;(4)建设资金和主要建筑材料设备来源己经落实;(5)实行招标投标的工程,中标通知书已经下达。2.订立施工合同应当遵守的原则(1)遵守国家法律、法规和国家计划原则(2)平等、自愿、公平的原则(3)诚实信用原则(4)等价有偿原则(5)不损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则,6.2建设工程施工合同,三、建设工程施工合同示范文本简介 1.建设工程施工合同示范文本的组成施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成,并附有三个附件:附件一是承包人承揽工程项目一览表,附加二是发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。(1)协议书内容协议书是施工合同文本的总纲性文件,规定了合同当事人双方最主要
15、的权利义务,规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺,并由合同当事人在这份文件上签字盖章,具有很高的法律效力,具有最优先的解释权。,6.2建设工程施工合同,协议书包括以下十个方面内容:1)工程概况:工程名称、地点、内容(群体工程应附承包人承揽工程项目一览表)、工程立项批准文号、资金来源等;2)工程承包范围:承包人承包的工作范围和内容;3)合同工期:开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数;4)质量标准:工程质量必须达到国家标准规定的合格标准,双方也可以约定达到国家规定的优良标准;5)合同价款:用大小写分别表示;6)组成合同的文件;7)本协议书中有关词语含义与通用条款中分别赋予它们的定
16、义相同;8)承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任;9)发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项;10)合同生效:合同订立时间(年月日)、合同订立地点、双方约定生效的时间。,6.2建设工程施工合同,(2)通用条款内容通用条款共有十一部分47条组成。这十部分内容是:1)词语定义及合同文件2)双方一般权利和义务;3)施工组织设计和工期;4)质量与检验;5)安全施工;6)合同价款与支付;7)材料设备供应;8)工程变更;9)竣工验收与结算;10)违约、索赔和争议;11)其他。,6.2建设工程施工合同,(3)专用条款内容 专用条款
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