基本情况以及相关条款解读.ppt
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1、标准文件概述,2,内容提要:,一、标准文件总体介绍二、标准文件与工程量清单相关的内容三、标准文件合同条件与合同示范文本内容比较,3,一、标准文件总体介绍,九部委56号部令与标准文件:2007年11月,九部委联合发布 56号部令和试行规定;九部委=国家发改委牵头,联合财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局;附件:两册=标准施工招标资格预审文件+标准施工招标文件=标准文件;标准文件:标准 示范(强制、推行与提倡?)“标准”与“示范”的区别和意义,4,一、标准文件总体介绍,56号令主要规定:第六条 行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对标准施工招标文件中的“通用
2、合同条款”进行补充、细化,除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外,补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触,否则抵触内容无效。第七条“申请人须知前附表”和“投标人须知前附表”用于进一步明确“申请人须知”和“投标人须知”正文中的未尽事宜,试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写,但不得与“申请人须知”和“投标人须知”正文内容相抵触,否则抵触内容无效。,5,一、标准文件总体介绍,第八条“资格审查办法前附表”和“评标办法前附表”用于明确资格审查和评标的方法、因素、标准和程序。试点项目招标人应根据招标项目具体特点和实际需要,详细列明全部审查或评审因素、标准
3、,没有列明的因素和标准不得作为资格审查或评标的依据。第九条 试点项目招标人编制招标文件中的“专用合同条款”可根据招标项目的具体特点和实际需要,对标准施工招标文件中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改,但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。,6,一、标准文件总体介绍(续),标准文件的适用:实施日期:自2008年5月1日起试行;试行期间:一至两年;适用范围:一定规模以上工程。今后强制-政府投资工程;适用行业:房屋建筑和市政基础设施、公路、铁路、港口航道、水利水电、民航、信息产业、广播电视施工招标;适用发包方式:传统的施工总承包。(小型-简明、设计+施工-、目前合同
4、条款1.6.2也可以引入部分设计),7,九部委标准文件:标准施工招标资格预审文件标准施工招标文件简明标准施工招标文件标准设计施工总承包招标文件行业标准文件:房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件房屋建筑和市政工程标准施工招标文件,8,简明标准施工招标文件适用于工期不超过12个月、技术相对简单、且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标。标准设计施工总承包招标文件适用于设计施工一体化的总承包招标。重新理解总承包,9,FIDIC条件,(1)施工合同条件(2)生产设备和设计施工合同条件(3)设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(4)简明合同格式,10,一、标准文件总体介绍(续),编
5、制目的:主要目的:规范政府投资项目施工招标资格预审文件和招标文件编制,从而规范招标投标活动。具体地有四个方面:统一标准。进一步统一招标文件编制依据,统一各个行业对招标投标相关的法律法规的理解和应用(条块分割、政出多门、条文法体系带来的问题),促进统一开放、竞争有序招投标大市场的形成。解决突出问题。解决招标文件编制中存在的突出问题,提高招标文件编制质量,进一步规范招标投标活动。有机衔接基本建设制度,发挥制度的整体优势,加强政府投资项目管理。标准文件将政府投资项目管理的一系列制度,如项目法人责任制、资本金制、招标投标制、工程监理制、合同管理制和代建制等,有机衔接起来。学习国际上成功的做法。编制标准
6、文件不是中国首创,欧盟、美国各州、世界银行、联合国都有自己的标准招标文件,招标采购比较规范,因此,这也是学习国外好的做法。,规范合同订立过程-招标投标;规范合同履约行为-源头:合同。,11,一、标准文件总体介绍(续),编制的四项原则:严格遵守上位法的规定。严格遵守招标投标法、合同法、保险法、环境保护法、建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等与工程建设有关的现行法律法规,不作任何突破或超越。坚持立足中国国情。立足建筑业资质管理制度、人员执业资格制度、法制状况等,并积极研究吸收世界银行、国际咨询工程师联合会、英国土木工程师协会等国际组织的有益经验。妥善处理与行业特色的关系。不再分
7、行业而是按施工合同的性质和特点编制招标文件,定位于通用性,着力解决施工招标文件编制中带有普遍性和共性的问题,对于行业要求差别较大的事项,由各行业标准施工招标文件规定。切实解决当前存在的突出问题。针对招标文件编制活动中存在的突出问题,如有些领域和活动缺乏相应的规范标准和文件,没有严格贯彻执行“公开、公平、公正”原则,程序不规范,方法不统一等,作出了相应规定。,12,一、标准文件总体介绍(续),编制意义:充分体现了国务院有关部门协作配合解决招标投标各种问题的决心和信心,标志着政府对招标投标活动的管理已经不局限于原则性的法律规范,而是结合项目管理实际和操作规程,通过合理的制度设计解决深层次问题。具体
8、地主要有六个方面:进一步统一工程招标投标规则;提高招标文件质量和效率;规范招标投标活动;加强政府投资管理;预防和遏制腐败;促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场(建筑业新资质标准也开始允许跨行业了)。,13,一、标准文件总体介绍(续),使用指南:国家发展改革委组织编制专家编写了标准文件使用指南;使用指南阐释了标准文件相关规定的立法目的和具体内容,特别是对于标准文件中经有关各部门协调后的折衷性规定作出了解释;对各个文件具体应用给予了必要说明;2008年4月已经由指定的中国计划出版社出版。,14,一、标准文件总体介绍(续),基本构成:标准施工招标资格预审文件,共分五章:资格预审公告;申请人须知;
9、资格审查办法;资格预审申请文件格式;项目建设概况。标准施工招标文件,共分四卷八章:招标公告(或投标邀请书);投标人须知;评标办法;合同条款及格式;工程量清单;图纸;技术标准和要求;投标文件格式。,15,一、标准文件总体介绍(续),基本特点:用并列章节号兼顾可变因素。用并列章节号考虑不同招标方式(如招标文件第一章)、不同资格审查方式(如投标人须知1.4和3.5)、不同评标方法(第三章),章节号一样的,是可选择其一。不允许修改和活用前附表有机结合。申请人须知、资格审查办法、投标人须知、评标办法、通用合同条款不加修改引用,大量采用前附表形式,实际应用时不可避免形成了“头大身子小”的体例。相互引用,同
10、样内容不重复。评标办法引用投标人须知以及资格预审文件,废标条件等等,不重复,避免因不一致引起矛盾。“和(或)”需要结合上下文理解。从条款严谨性考虑,各部分条款措辞中大量出现“和(或)”的表示,是“和”还是“或”,因具体情况而异。,16,一、标准文件总体介绍(续),统一实践中的一些做法:资格预审文件可以修改和澄清,区别规定时间前和后,要求保证合理准备时间;审查委员会可以要求对资格预审申请文件进行澄清和说明;资格预审(有限数量制),通过初步评审达到规定数量的,不再进行评分和排序。(不好点:直接确定规定数量,没有解决排序递补);资格预审结果通知后,通过的投标人需要确认是否投标;开标程序,如:公布标底
11、具体时间;细分评标初步评审(形式、响应、资格)与详细评审;,17,一、标准文件总体介绍(续),统一采用工程量清单计价;参照FIDIC,引入付款证书、竣工付款证书、最终结清证书、工程接收证书、单位工程接收证书、缺陷责任期终止证书等,同时,综合考虑国情,经过发包人签认,颁发对象都是承包人;以竣工结算为合同履行期间(合同4.2款接收证书颁发后28天退还履约担保),但不是合同期间,不是合同完全履行完毕,其他有缺陷责任期和保修期;引导性,提倡的做法写成通用条款,比如:变更的表现形式;工程保险;,18,一、标准文件总体介绍(续),强调程序的严肃性,吸收FIDIC做法,如索赔,不按照合同程序规定的时间发出索
12、赔通知,不能再索赔。责任风险公平,如:区别不利物质条件、恶劣气候和不可抗力;设立价格调整机制(国际通行的公式法);变更中消项不能是发包人自己做或者交给第三人做,等等。,19,一、标准文件总体介绍(续),统一法律适用标准:联合体按分工核定资质(使用指南中明确说明)。鼓励强强联合,回归联合体本来面目。指标性考核可以考虑按分工合同价值比例为权重进行折算;(联合体协议书作为合同附件,受发包人监督,未经批准不能改4.4.2)联合体/分标段情况,可以限制联合体(须知)和公开招标的投标标段(招标公告)。不属于排斥潜在投标人;,20,一、标准文件总体介绍(续),投标人业绩可以作为必要合格投标条件。招标公告和资
13、格审查办法中以明示约定方式体现;资格预审,依法组成评审委员会,参照招标法37条评标委员会(为什么用“参照”?因为规定的是评标委员会);评标价=用资金时间价值和价值工程等因素折算投标价格;投标价格不得低于成本=个别成本;质疑、澄清、说明和补正可以多个轮次;厘清了评标标准和方法与评标办法;投标文件签字盖章与投标函签字盖章,突出投标函;,21,一、标准文件总体介绍(续),监理工程师不是公正第三方,并引入争议评审组;违约金只在延期竣工和延期付款出现,其他没有空间,只能回到法律规定的责令改正、赔偿损失、暂停施工、解除合同。扭转实践中乱约定违约金,甚至还约定罚款的做法;暂估价材料和专业工程,依法必须招标或
14、者达到招标规模的要共同招标;区别了缺陷责任期和保修期。,22,一、标准文件总体介绍(续),正确认识双刃剑效应:标准文件解决了实践中很多问题,开了国内先河,是主流;肯定存在不足,需要改进,才先试点,再正式施行;版本也用的是年份(2007版),便于不断更新。如何解决:当前具体应用时要利用“开口”加以完善;行业标准文件编制要研究解决;标准文件要通过试点给予修改。,23,二、标准文件合同条件与示范文本比较,(一)违反部门规章对合同效力的影响试行规定第六条规定:“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准文件中的通用合同条款进行补充、细化,除通用合同条款明确专用合同条款可作出不同约定外,补充和细化的内
15、容不得与通用合同条款强制性规定相抵触,否则抵触内容无效。”只有违反法律、行政法规的强制性规定才会导致合同无效的法律效果,而试行规定是由九部委联合发布的,效力等级只是部门规章,违反部门规章并不必然导致合同失效。怎么理解?明确约束的是谁?,24,(三)争议评审机制探讨传统的争议解决方式不外乎和解、调解、仲裁、诉讼等。1999年的施工合同示范文本的通用条款提供了如下几种争议解决方式:和解;要求有关主管部门调解、仲裁、诉讼。这几种方式都有一定的缺陷。由于双方立场不同,和解通常难以达成;而以监理人为核心的调解,由于难以保证监理人公正的立场,其调解也很难为双方接受;诉讼和仲裁是解决争议的终极手段,但是在我
16、国现实条件下,诉讼往往效率比较低下且不确定因素较多,而仲裁则费用昂贵,且这两种方式均会使双方对簿公堂,破坏合作关系,造成两败俱伤的结果。,25,1999版的FIDIC合同通用条款规定了争端裁决委员会(DAB)的争议解决方式。目前,这种争议解决方式在国际工程界得到广泛的应用和推广。2007年11月由九部委联合发布的标准施工招标文件,在争议解决方面,也借鉴了国际上通行的FIDIC合同(99版)中的争端裁决委员会(DAB协议)的争议解决方式,设置了提请争议评审组评审的争议解决方式。,26,1、争议评审组的产生和构成,标准施工招标文件通用条款第24.3.1:“采用争议评审的,发包人和承包人应在开工日后
17、的28天内或在争议发生后,协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。”,27,对比一下FIDIC条款的相关主要内容:(1)争端裁决委员会(以下简称DAB)的产生。一方向另一方发出通知,提出将争端提交DAB的意向,另一方在接到通知后28日内,由双方联合任命一个DAB;(2)DAB组成人员为一人或三人,如果双方没有特别约定,由三人组成;(3)如果DAB由三人组成,各方均应推荐一人,报对方认可,第三名成员由双方协商确定,此人担任主席;(4)DAB成员的报酬,由双方各负担一半。,28,2、争议评审程序,标准施工招标文件提供的评审程序:(1)由申请人向争议评审组提交一份详细的评
18、审申请报告,并附必要的文件、图纸和证明材料,申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。(2)被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28天内,向争议评审组提交一份答辩报告,并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。(3)除专用合同条款另有约定外,争议评审组在收到合同双方报告后的14天内,邀请双方代表和有关人员举行调查会,向双方调查争议细节;必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料。(4)除专用合同条款另有约定外,在调查会结束后的14天内,争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审,作出书面评审意见,并说明理由。在争议评审期间,争议双方暂按总监
19、理工程师的确定执行。根据上述评审程序,除专有条款另有约定外,在申请人提交评审申请报告后最长56日内,争议评审结果就能做出。对于双方当事人,都极大的节省了时间,提高了效率。,29,FIDIC条款的争端裁决程序如下:(1)在根据相关条款完成对DAB的任命后,任何一方均有权将争端以书面方式提交DAB,并将副本送另一方;(2)双方应向DAB提供所有可能需要的资料、现场进入权及相应设施(3)DAB在接受委托或收到预付款(二者之中的较晚日期为准)后84日内,做出决定。但是如果双方有任何一方不付清全部裁决费用之前,DAB有权不提交决定;(4)如果任一方对DAB决定不满意,可以在收到通知后28日内向另一方发出
20、不满通知,DAB没有在规定时限内提交决定的,任何一方也可以在期满后28日内向另一方发出不满通知;(5)如果在上述期限内双方均未提交不满通知,则决定生效,对双方都有约束力;(6)任何一方必须在提交不满通知后,才能着手友好解决或提交仲裁解决上述争端。仲裁可以在不满通知发出后56天以后着手进行;(7)争端也可以不通过DAB评审,直接提起仲裁。根据以上所述,FIDIC条款所提供的争议评审机制,最长解决问题时间为提交申请后或缴清预付款后(以后者时间为准)84日。,30,3、争议评审的效力,标准文件的24.1条规定:“合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的,可在专用合同条款
21、中约定下列一种方式解决”争议评审程序所做出的决定并非终局性的决定,任何一方如果对争议评审结果不服,均可通过诉讼或仲裁的方式最终决定。而FIDIC条款给当事人双方规定了28天的提出不满的期限,在此期限内提出不满,则DAB的决定就不具有终局效力,如果超过期限没有提出不满,该决定对双方都具有约束力。在提起不满后56日后,可开始仲裁程序。,31,(三)监理人职责对比标准文件突出了监理人的地位,加强了监理人的职责。使发包人、承包人双方都统一在中立的监理人的监督下各自履行应尽的义务。标准文件尤为突出地规定了监理人在合同履行过程中享有商定或确定权。?标准文件赋予了监理人享有商定或确定权,即,监理人指定的总监
22、理工程师在合同履行过程中依照合同约定,对任何事项有与合同当事人(即发包人和承包人)进行商定或确定的权利。对于总监理工程师的确定结果,即使合同当事人有异议,在争议解决之前,合同当事人也应暂按照总监理工程师的确定执行。在合同示范文本中有争议可以不执行。,32,(四)竣工结算条件对比1、无争议部分临时结算(避免因小拖大)标准文件通用条款的17.5.2条第(3)约定“承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分,按第24条的约定办理”。FIDIC条款的14.11条也规定:“如果在双方协商并就协商一致的意见对最终报表草案进行修改的过
23、程中,明显存在争端,雇主应按照期中付款的规定,支付最终报表草案中同意的部分。此后,如果争端最终得到解决,承包商随后应编制并向雇主提交最终报表。”其中也规定了无争议部分先结清的原则。,33,2、竣工结算程序标准文件中规定的竣工结算程序从颁发工程接受证书后开始,具体步骤如下:1提交竣工付款申请单及相关材料;2监理人有权要求承包人修正或补充,协商后,承包人提交修正后申请单;3监理人14天内审查完毕,提出价款报发包人审核;4发包人14日内审核完毕,签认监理人出具的竣工付款证书;5监理人向承包人出具竣工付款证书;6出具付款证书后14日内,发包人向承包人支付应付款。缺陷责任期终止证书签发后,承包人按约定向
24、监理人提交最终结清申请单,最终结清程序与上面的工程竣工结算程序大致相同。,34,示范文本中规定的竣工结算程序分为如下几个步骤:1发包人认可竣工验收报告后28天内,承包人向发包人(注意不是监理人)提交竣工结算报告及完整的结算材料;如不能提交的,发包人有权要求承包人交付工程;2发包人收到上述材料后28天内核实,确认或者提出修改意见;3发包人在确认后通知银行向承包人付款。付款应在收到第1条所述材料后28日内完成;否则从第29天起应承担违约责任;发包人在收到第1条所述材料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价
25、款优先受偿;4承包人收到结算价款后14天内将工程交付发包人;,35,(六)工程变更范围与程序1、变更的范围示范文本给出的工程变更的范围如下:(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸;(2)增减合同中约定的工程量;(3)改变有关工程的施工时间和顺序;(4)其他有关工程变更需要的附加工作。,36,标准文件规定:出现下列情况,如果专有条款没有约定,就应该依据通用条款进行变更:(1)取消合同中任何一项工作,但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施;(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性;(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺
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