合同风险防范及审核技巧.ppt

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1、企业合同风险防范、纠纷处理,前 言（一）,1、在经济改革过程中，我国某些行业已不乏具有竞争力的优秀企业，但与众多世界级公司相比，中国企业在公司治理、企业领导力发展、企业风险管理方面，还存在着明显差距。那么，优秀企业如何练好内功，提升企业经营力，企业的董事长、总经理等核心决策者就具有极其关键的作用。2、在市场经济条件下，合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。实践证明：合同履行的好坏，不仅直接影响企业利润的实现和企业健康的发展，同时也决定企业领导人职位的稳定甚至关乎到自身的安危。,前 言（二）,3、从合同产生、履行到终止，都充满着矛盾，而这种矛盾的解决，不仅需要企

2、业领导人具有娴熟的业务经验，同时也要求其具有强烈的法律意识和管理水平，而这三个方面综合到一起，即为企业领导人的素养问题。因此，主观上的修养，客观上的能力是企业领导人必备的条件。4、企业领导人在经营管理中除了用法律思维管理与经营企业，同时还必须防范因合同签订、履行等过程中出现的法律风险。5、企业法律风险产生的原因是法律因素。一是企业外部环境的状况和变化；二是企业没有依据法律规定有效实施法律控制措施；三是企业间发生法律关系的各类主体的行为，包括违反法律规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。应当注意的是，只有对企业产生负面影响的法律因素才会最终给企业带来法律风险。,前 言（三）,6、企业法律风险存

3、在于企业运营的各个环节。法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺和依据。在市场经济条件下，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整。因此，企业需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，以保障企业持续健康发展。7、从根本上讲，防范企业合同风险，关键在于企业领导人的法律意识的增强和防范合同风险的能力培养，并运用法律武器维护自身合法权益；而防范合同风险的能力培养就需要我们不断的总结实践中的经验和教训，我们将通过大量的案例，讲解企业领导人因合同所出现的法律风险种类和产生的原因，纠纷解决的方法和合同管理制度，以此引起企业家的高度重视。,“打工皇帝”陈久霖倾覆“中航油”案,“打工皇帝”陈久霖,陈久霖简历,1

4、961年10月，出生于湖北黄冈市浠水县竹瓦镇下的宝农村。1982年8月，考入北京大学东方语言文学系学习越南语。1987年7月，毕业后进入民航北京管理局，任局长办公室英文翻译。还曾在中国民航报做过短暂的文字工作。1988年，中国民航总局改革开始。陈久霖尝试着选择了从民航北京管理局分离出来的中国国际航空公司。1990年，中国国际航空公司同德国汉莎航空公司成立合资企业北京飞机维修工程有限公司。陈久霖作为外国专家助理全程参与了这个项目。1993年2月，放弃德国留学机会，离开北京飞机维修工程有限公司，转而加入中国航空油料总公司，马上参与了四个外商谈判项目。1997年7月，中航油新加坡子公司因经营不善处于

5、休眠状态，总公司决定采取竞争上岗、遴选第三任总经理。陈久霖接受董事会任命。1999年，被新加坡的联合早报冠以“航油大王”之称。2003年，获得了各种各样的荣誉，同年当选为“亚洲经济新领袖”。2004年11月，中国航油巨亏事件爆发。2005年6月，被关进新加坡女皇镇拘留所，面对15项指控。2006年3月，承认六项控罪，新加坡法庭裁决。,成也陈久霖,“浠水英杰闯南洋，初到无本好凄凉；苦心经营三五载，美名传播至故乡。”回顾创业感想一诗，是陈久霖回想当年的感慨，但句中更多是惯有的踌躇满志。,中航油（新加坡）公司是一家1993年成立的中方控股企业，成立之后就处于持续亏损状态，到陈久霖接受时净资产仅为21

6、.9万美元。但在他接手之后，公司业绩迅速有起色，并很快垄断了中国国内航空油品市场的采购权。到2003 年，中航油（新加坡）公司的净资产已经超过1亿美元，总资产达到30亿美元。2001年12月6日，中航油（新加坡）公司又成功在新加坡上市，并相继收购了上海浦东国际机场航空油料有限责任公司33%的股权，以及西班牙最大的石油储运企业CLH公司5%的股权，将公司从一家纯粹的石油贸易企业，转型为实业、工程与贸易的多元化能源投资公司。陈久霖领导的中航油（新加坡）公司也因出色的业绩而获得多项荣誉，包括被连续两次评为新加坡“最具透明度”的上市公司，公司发展过程被编为案例收入新加坡国立大学的MBA课程，同时也曾被

7、求是杂志作为正面案例探讨中国国有企业的发展方向。陈久霖本人也以490万新元的高年薪被称作是新加坡的“打工皇帝”。,败也陈久霖,然而从2004年起陈久霖掌控的中航油开始在未经国家有关机构批准的情况下擅自从事石油衍生品期权交易，在初期小有收获之后迅速出现亏损，在2004年末石油期货价格迅速攀升之时，陈久霖做出错误判断，出售大量看涨的期权（即所谓卖空），最终导致5.5亿美元的巨额亏损。而在2004年11月公司巨额亏损被揭露之前，陈久霖被指蓄意隐瞒亏损事实，甚至在10月公布的公司第三季度报告中称公司依然盈利，误导投资者。此外，他本人与中航油母公司据信也在事件被披露之前在新加坡证券交易市场抛售大量中航油

8、（新加坡）公司的股票，因此涉嫌内部交易。,“打工皇帝”陈久霖,“打工皇帝”陈久霖锒铛入狱,2006年3月15日，陈久霖在新加坡法院就被指控的六条罪名认罪，其中包括2004年串谋诈欺德意志银行，并伪造财务文件、发表虚假或误导性的声明、从事内线交易、没有及时向新加坡交易所披露其公司蒙受巨额亏损等。2006年3月21日，新加坡初等法院对陈久霖做出如下判决：陈久霖必须在新加坡服刑四年零三个月，同时被判处罚款三十三万五千新元。,“打工皇帝”陈久霖,合同法对企业及企业领导人的重大影响,1999年10月1日实施的合同法对社会经济活动产生了巨大的、积极的影响，其中对于企业乃至企业领导人的影响最为深刻。（1）因

9、为，只有通过合同的履行，企业才能将产品通过交易成为商品，以获得企业经济效益，从而使企业得到可持续的健康发展；（2）因为，只有通过合同的履行，企业才能蒸蒸日上，企业领导人才能完成自己的工作业绩，以体现个人的社会价值。因此，合同法对于企业领导人而言，实现个人价值、防范法律风险是至关重要的。,一、关于合同及合同法的问题,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。需要指出的，婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律规定。合同法有广义和狭义概念。狭义是指调整和规范因合同而发生的当事人之间权利义务关系的专门法律，即1999年10月1日实施的合同法；广义为与合同

10、有关的诸如：担保法、证券法、保险法、海商法等均包括调整合同关系的法律规范，这些法律规范共同构成了广义的合同法。,二、关于签订合同主体资格问题,合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”从法理上讲，民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体独立地以自己的行为为自己或者他人取得民事权利、承担民事义务的资格。,三、关于合同形式的问题,合同法第10条规定了当事人订立合同的几种形式，包括：1、书面形式，即当事人以文字的形式确立双方的合同关系，约定权利义务。合同法第11条的规定，书面形式包括合同书、信件以及数据电文（包括

11、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2、口头形式，即当事人通过语言表达订立合同的意思表示，而未采用文字形式等。凡是法律对合同形式没有强制性规定的，双方当事人均可采用口头形式订立合同。3、其他形式，即当事人双方虽然未就订立合同的意思表示通过语言或者文字的形式表达出来，但是通过当事人的行为，我们可以推定出双方当事人之间成立了合同关系。,四、合同的成立(一),根据合同法规定，对合同成立有三种情形：（一）承诺生效时，合同成立。合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立”承诺的对称是要约。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以撤回，但撤

12、回的通知应当在要约到达受要约人之前。要约也可以撤消，但如果要约人确定了承诺期限的要约是不可撤消的。另外，受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行合同做出准备工作的，要约也不能撤消。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺通知到达要约人时生效。承诺可以撤回，撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。案例一,案例一、案情,2005年3月，北京A电器销售中心从新闻中得知今年的夏天北京将会持续高温，考虑空调的需求肯定会很大，就积极组织空调的货源，准备从广东B空调厂定购500台空调，并于3月6日向B空调厂发出了信函，称欲订购500台冷

13、暖空调，单价2600元。过了2天，A电器销售中心经理从报纸上得知各空调厂家正在大打价格之战，报纸分析今年空调市场可能会出现供过于求的现象。得知这个消息后，A电器销售中心决定大幅度缩减购进空调的数量，就于当月8日以特快专递的方式向B空调厂又发送了一份信函，称考虑市场供求情况，决定缩减购买空调数量，只购买100台空调。3月11日上午，B空调厂接到了A电器销售中心欲订购500台空调的信函，当天下午该厂就开会讨论，如何加班生产，尽快把这批订货赶出来。第二天，该厂又接到了A电器销售中心要求缩减空调数量的特快专递。B空调厂3月13日便组织生产，并向A电器销售中心复函，称希望双方履行500台数量的订货合同，

14、A电器销售中心未予以同意。几天后B空调厂按照500台数量发了货，但A电器销售中心仅同意接收其中的100台。B空调厂诉至法院，要求确认双方之间的购销合同关系成立，A电器销售中心履行双方之间500台空调的协议，收货付款。A电器销售中心称其第二份函件已及时到达B空调厂，并未因此给B空调厂造成什么损失，B空调厂擅自发货，应当自行承担由此造成的损失。你认为本案的结果会是怎样？,案例一参考答案,从本案情况看，A电器销售中心发出的欲购买500台空调的要约到达B空调厂后即发生了法律效力。此后，该中心考虑市场销售情况后，又向B空调厂发出了仅订购100台的特快专递，该特快专递在B空调厂作出承诺之前即到达了该厂，符

15、合合同法第18条关于要约撤销的规定，且本案中也不存在合同法第19条中的情形。因此，B电器销售中心的特快专递应视为是撤销原来要约，重新发出了一个新要约。而B空调厂对此未予以承诺，仍然坚持提供500台空调，双方当事人对此并未达成一致，故双方之间也未成立购销合同关系，B空调厂要求A电器销售中心收货付款的请求，没有事实及法律依据。本案在诉讼中，经过法院的调解，双方当事人自愿达成了和解协议，由A电器销售中心收取B空调厂150台空调，并支付货款，其余损失由B空调厂自行负担。,四、合同的成立(二),（二）确认成立。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三

16、十三条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”（三）履行成立。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书面形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,五、合同的基本内容,根据契约自由原则，合同的内容由当事人自由订立。合同法第十二条规定：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式

17、；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。,六、合同法对合同效力的规定（一）,合同法对合同效力规定有四种情况：1效力待定的合同：合同法第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”,六、合同

18、法对合同效力的规定（二）,2可撤销的合同：根据合同法第54条的规定，当事人订立合同中发生重大误解或者显失公平的情况下，会同双方当事人都有权请求法院变更或者撤销合同。如果当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。合同被撤销后，其效力从有效变为无效。根据合同法第55条的规定，具有撤销权的当事人应当从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，如果在法定期限内没有行使撤销权，或者其知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，其法律后果是，撤销权归于消灭，合同产生绝对的效力，合同当事人不能再主张撤销合同，

19、而只能按照合同的约定享受权利、履行义务。案例二,案例二、案情,2003年3月，苏州B服装厂的推销员拿着该厂生产的几套睡衣样品到北京A商场推销，称：该睡衣是用苏州精品丝绸制成，质量上乘。A商场经过初步检验，认为质量不错，便于当月7日与苏州B服装厂签订了购销合同，其主要内容为：A商场从B服装厂购进一批纯真丝睡衣，价格为每套160元，共计200套。B服装厂应于3月底前将货交付，货到合一周内付款，服装的材质应当与样品相同。合同签订后，服装厂按照约定的时间将服装运到商场，商场经检验与推销的样品品质相同，便把服装收下，并付清货款。商场以每套248元的价格出售。在销售中，有顾客反映，该睡衣并非纯真丝质地，商

20、场便找到有关技术检验部门对该批睡衣的材质进行了检测，同年4月15日得出检测报告，该睡衣布料含有30%的化纤成分。商场便将价格予以适当降低出售。直至2004年6月商场需要撤换商品时，商场尚有120套未能售出。商场向服装厂提出退货，服装厂不同意。商场诉至法院，认为服装厂将含有化纤成分的服装称为纯真丝服装，有欺诈行为，要求法院撤销双方的合同，将120套服装退回，服装厂退回货款19200元，并赔偿损失5000元。你以为商场的诉讼请求是否依法可以成立？服装厂是否应当退回货款和赔偿商场的损失5000元？,案例二参考答案,从本案的情况来看，服装厂向商场提供的服装号称为“纯真丝”，但实际上含有化纤的成分。商场

21、在不知情的情况下，订立了合同，并且收了货，付清了货款。服装厂隐瞒真实情况，使商场对服装的品质造成了重大的误解，并签订了合同，其行为构成了欺诈，故该类合同应当属于可撤销的合同。商场于2003年月日就知道该批服装的品质存在问题，也就是说，商场在2003年月日就知道了服装厂的欺诈事实，但仍然自己降价销售，在经过了一年多以后，才向法院主张行使撤销权，显然已经属于合同法关于不得行使撤销权的情形，也就是就这时商场已经丧失了请求撤销合同的权利。法院依据合同法第条、第条的规定，驳回了商场的诉讼请求。,六、合同法对合同效力的规定（三）,3未生效的合同：合同法第四十四条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记

22、等手续生效的，依照其规定”。第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”4无效的合同。合同法第五十二条规定：“有下列期限之一的，合同无效（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,七、合同的变更和转让（一）,（一）合同变更，是指合同的内容和客体的改变。当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容

23、约定不明确的，推定为未变更。（二）合同的转让（1）合同权利的转让：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有以下情况的，不得转让:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。,七、合同的变更和转让（二）,（2）合同义务的转移：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。未经债权人同意，转移行为无效。法律、行政法规规定转移权利或者义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（3）当事人合并与分立后合同权利义务的转移：当事人订立

24、合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。,八、双务合同履行中的抗辩权（一）,合同法对此作出了较完善的规定。1抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗另一方当事人要求或者否认对方权利主张的权利。即：在合同履行过程中，当事人一方就对方未履行或者不能保证履行时，该方有不履行合同的保留性权利。大陆法系统称这种权利为抗辩权利。A同时履行抗辩权（强调双方）：合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前

25、有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”,八、双务合同履行中的抗辩权（二）,B先后履行抗辩权（重点强调后履行人的抗辩）:合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先后履行抗辩权的行使需要满足下述条件：、当事人双方存在双务合同关系。、合同约定的双方当事人的债务有先后履行顺序，并且后履行一方债务的履行期限已届满。、只有当先履行合同债务的一方未履行义务或者履行合同义务不符合约定时，后履行义务方才可以行使后履行抗辩权。案例三,案例三

26、、案情,2003年3月20日，北京某设备公司与苏州某机电公司签订了一份购销合同，主要内容为：设备公司向机电公司提供6台德国产的DX880型测绘仪，单价17200元，共计货款103200元；设备公司通过铁路运输方式供货，于2003年4月15日前将货供齐，运费由需方负担；仪器质量达到生产厂家的合格标准，并与说明书中载明的内容相符；机电公司应当于收货后10日内将货款全部付清；如延迟供货或者延迟付款，拖延一天，按延迟履行部分的每日万分之四支付滞纳金。合同签订后，设备公司分三批将测绘仪运送到机电公司，机电公司于2003函，要求予以解决。设备公司回函称，可以考虑予以调换，但需机电公司先将货款付清。机电公司

27、不同意先行付款，设备公司亦未予以调换。后设备公司诉至法院，要求机电公司给付货款元，并按合同约定支付滞纳金。机电公司辩称，因设备公司所供设备质量不符合合同规定，故其有权拒绝支付货款。你认为依照合同法的规定，机电公司的辩称是否能成立？,案例三参考答案,本案涉及后履行抗辩权行使的问题，该抗辩权是合同后履行义务的一方对抗对方违约行为的主动性的救济措施，是合法的行为，应当受到法律的保护。本案的机电公司在对方未能先提供合格货物的情形下，有权行使后履行抗辩权，拒绝履行付款义务，这是符合合同法规定的后履行抗辩权的条件的，故法院依据合同法第条的规定，判决驳回了设备公司的诉讼请求。,八、双务合同履行中的抗辩权（三

28、）,C不安抗辩权（重点强调先履行人的抗辩）：合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。案例四,案例四、案情,年月日，压缩机厂与电冰箱制造厂签订了购销合同，主要条款约定，由压缩机厂向电冰箱制造厂提供压缩机台，每台价格元。分三批交货，其中于月日前交付台，年月日前交付台，年月日前交付台。每批货到后一周内付款。合同签订后，压缩机厂开始向电冰箱制造厂提供压缩机，双方均依照合同约定履行了前两批的供货和付款义务。年月底，压缩机

29、厂从报纸上看到，电冰箱厂由于不能偿还银行的巨额到期贷款，已经被银行起诉，并被法院冻结了银行帐号、查封了厂内的财产，要进行资产的拍卖，以偿还银行欠款，现厂内已停产整顿。压缩机厂认为，如果继续向电冰箱厂供货的话，电冰箱厂很可能无力支付货款，会给自己造成很大的商业风险和损失，于是决定中止履行合同，不再向电冰箱厂提供第三批货。年月日，电冰箱厂未收到货，便向压缩机厂催要，压缩机厂将自己的想法告知了电冰箱厂，并通过其暂时不再继续供货。电冰箱厂诉至法院，要求压缩机厂继续执行合同，履行其供货义务，并承担逾期供货的违约责任。,案例四参考答案,本案涉及不安抗辩权问题。从本案的情况看，压缩机厂与电冰箱厂之间的合同是

30、互负义务的合同，其中压缩机厂先供货，电冰箱厂后付款，压缩机厂是先履行合同义务一方。而电冰箱厂的经营状况实际上已非常糟糕，这时如果压缩机厂仍然供货的话，很可能得不到货款，由此会给自己造成损失；电冰箱厂这时也没有提供适当的担保。因此，压缩机厂在这种情况下有权行使不安抗辩权，其在作出中止履行合同的时候，也及时通知了电冰箱厂，因此其行为合乎法律的规定，不是违约行为。故法院依据合同法第68条、第69条的规定，判决驳回了电冰箱厂的诉讼请求。,九、债权人利益的保护问题（一）,1代位权（清偿代位权）：合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代

31、位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”（在罗马法中有债的保全规定）这样就打破了英美法的“合同相对性”的原则。,九、债权人利益的保护问题（二）,2撤销权：合同法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤消权的，该撤消权消灭。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人

32、负担。,九、债权人利益的保护问题（三）,3解除权。合同法对当事人解除权的行使作出了以下情况的处理：（1）协商解除。第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”（2）如果一方同意，另一方不同意，可按照第九十四条规定。单方解除合同的权利。第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。（3）不安抗辩权可转化成解除权。第六十九条规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”需要注意的是，守约方在行使该项法定解除权的时候应当履行通知义务，否则，解除不发生法律效力。法律、

33、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，当事人解除合同，应当办理手续，否则，仅通知对方当事人也不发生解除的效力。（参见合同法第96条）,九、关于债权人利益的保护问题（四）,2代位权（清偿代位权）：合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”（在罗马法中有债的保全规定）这样就打破了英美法的“合同相对性”的原则。案例五,案例五、案情,2000年2月25日，北京商业银行向北京机械设备厂发放短期流动资金贷款30万元，期限3个月，自2000年2月25日起至同年5月25日止，月息

34、千分之三，并约定，如合同到期后机械设备厂不按期还本付息，将按照欠款总额的每日万分之四支付违约金。合同签订当日，商业银行就将30万元贷款划入机械设备厂的账上。2000年5月25日合同履行期限届满后机械设备厂并未按照合同约定还本付息，经商业银行催要，机械设备厂称其经济效益不好，资金周转困难，无力还款。此时，商业银行得知，1999年机械设备厂曾经向啤酒厂销售过一条生产流水线设备，价值50万元，合同约定啤酒厂应当于2000年4月18日付清货款，但该笔货款至今未付，机械设备厂也未曾向其主张过该笔债权。故商业银行对啤酒厂提起诉讼，要求啤酒厂给付机械设备厂所欠的借款30万元并支付相应利息和违约金。啤酒厂答辩

35、称，与商业银行之间并无合同关系，与机械设备厂的债权债务与该设备厂欠商业银行借款也并非一回事，故不同意商业银行的诉讼请求。你认为：银行起诉与它无合同关系的啤酒厂是否有法律依据？,案例五参考答案,从本案情况来看，商业银行是否能够行使代位权，要看是否具有行使代位权的条件。商业银行对机械设备厂的债权以及机械设备厂对啤酒厂的债权都是合法债权；机械设备厂对啤酒厂的债权已经到期，但其未通过诉讼或者仲裁方式追索该笔债权，致使现在无法偿还商业银行的欠款，构成了怠于履行到期债权并造成债权人的损害；商业银行主张的债务人的债权不是专属债务人自身的，而且其债权范围内主张，这些均符合法律规定的代位权行使的条件，因此，具有

36、事实和法律依据。法院最后依据合同法第73条的规定，判决由啤酒厂将偿还机械设备厂30万元的本、息和违约金偿还给商业银行。,九、关于债权人利益的保护问题（五）,3撤销权：合同法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤消权的，该撤消权消灭。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负

37、担。,十、缔约过失责任、违约责任（一）,1缔约过失责任，所谓缔约过失责任，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过失致使合同不成立或无效所应承担的责任。在缔约过失责任中，由于合同未能有效成立，故不能依照合同的约定要求过失方承担违约责任，它依据的是民法中的诚实信用原则.合同法第42、43条规定了承担该责任的四种情形：（1）假借签订合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为；（4）无论合同是否成立，当事人泄漏或者不正当使用当事人在签订合同过程中知悉的商业秘密。案例六,案例六、案情,北京A机床厂经营状况一直不好，为了改善不景气的

38、状况，该厂欲寻求合作伙伴，共同经营畅销产品。1999年10月10日，A机床厂与广州B电子设备公司签订了意向书，双方联营生产彩电集成电路板，A机床厂提供厂房及部分资金，B电子设备公司负责提供部分资金、流水线设备及技术。A机床厂需将厂房现有设备先行拆除，以便为将要安装的新流水线设备做准备，双方的资金于同年11月15日前到位，年底前完成设备安装。此后，A机床厂于10底将现有厂房内的设备全部拆除，并将厂房腾空备用，同时，向银行贷款50万元，期限一年。同年12月初，B电子设备公司称，由于该公司近来经营亏损，资金紧张，投资无法到位，而且由于其他原因设备也无法按时安装，提出双方不再合作。A机床厂因已做出充分

39、的准备，故不同意取消合作。此后，B电子设备公司未再理睬。A机床厂诉至法院，要求B电子设备公司赔偿其拆除设备、改建厂房的损失7万元以及一年的贷款利息损失。B电子设备公司称，双方未签订合作合同，故该公司未违反任何约定义务，不应承担任何责任，也无理由赔偿其损失，不同意机床厂的诉讼请求。你认为B电子设备公司是否应当承担违约责任？,案例六参考答案,本案涉及缔约过失责任问题（其中包括先合同义务和后合同义务）。法院认为，本案中的电子设备公司在与机床厂协商过程中，机床厂善意信赖合同的成立，并为此作出了履行合同的准备，支出了费用。由于电子设备公司的故意行为，单方取消了合同的缔约和履行，违反了先合同义务，也违背了

40、诚信原则，并给机床厂造成了损失，电子设备公司的行为构成了缔约上的过失，其应当承担缔约过失责任，对机床厂的损失负有赔偿责任。机床厂要求其赔偿损失的请求有事及法律依据，故法院依据合同法第条第项的决定，判决电子设备公司赔偿机床厂为准备履行合同拆除设备、改建厂房的损失万元以及年贷款的利息损失。,十、缔约过失责任、违约责任（二）,2违约责任：是指合同当事人因违反合同所应承担的继续履行、赔偿损失等民事责任。合同法原则上采用了严格责任的原则，但严格责任有三个例外：一是不可抗力；二是当事人的约定；三是法定免责条件。但合同法在一些合同中规定了过错责任原则，例如保管合同第三百七十四条、委托合同第四百零六条等，以及

41、无偿赠与合同当事人承担故意或者重大过失责任。违约救济措施包括：（1）继续实际履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）违约金与定金。,十、缔约过失责任、违约责任（三）,关于违约金的适用问题：根据合同法的规定，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的，如果合同中没有对违约金作出相关规定，一方违约，另一方在诉讼中主张违约金的，法院不予以支持。如果双方在合同中没有约定违约金，一方违约给对方造成损失的，另一方可以主张其损失以及相应的利息作为补偿，利息的计算标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。,十一、免责条件,免责条件是指在履行合同中发生的不可抗力情况。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服

42、的客观情况。合同法第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（1）不可抗力的范围；（2）不可抗力的法律后果：A不可抗力致使合同义务不能履行，当事人有权通知另一方解除合同，并免除全部或者部分责任；B如果不可抗力不是导致合同不能履行，只是不能按时履行，则当事人一方可以迟延履行合同；（3）因不可抗力事件不能履行合同的当事人的义务 A及时通知另一方，以减少可能给另一方造成的损失；B应当在合理的期限内提供有关机构出具的相关证明。C如果违反以上义务，给另一方造成损失的，应当承担该损失的责任。,十

43、二、关于涉外合同法律适用问题,涉外合同是指合同关系的主体或者合同标的等具有涉外因素的合同。合同法规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，其订立、履行和争议的解决，均适用中国法律。,十三、合同争议的解决方式,根据合同法第128条的规定，合同争议的解决方式包括三种：协商、仲裁和诉讼。当事人可以通过和解或者调解解决合同的争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机关申请仲裁

44、。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。,十四、如何建立企业合同管理制度（一）,一、现代的合同管理是包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动，合同管理的全过程都存在法律风险。因此，建立和强化企业合同管理制度是十分必要的。二、合同管理过程中的法律风险控制的目的，是依法订立和履行合同；提高合同的履约率，减少合同纠纷；维护企业的合法权益，促进企业持续健康快速的发展。三、明确合同管理机构：大、中型企业通过法律事务机构作为统一

45、的合同管理机构，配备专职的管理人员进行合同管理是最佳选择；小型企业则可指定某个综合部门如计划科、经营科负责合同管理工作，并视需要配备专职或兼职的管理人员。,十四、如何建立企业合同管理制度（二）,四、明确合同管理机构和人员的职责：根据有关法规、规章及现实生活中的做法，企业合同管理机构、管理人员及合同承办人员应明确其职责。五、建立健全企业各项合同管理制度：企业法律事务机构应根据国家有关法律、法规，结合本单位的实际情况，制定各项合同管理制度。（1）合同归口管理制度（2）合同分类专项管理制度（3）合同授权委托制度（4）合同的审查制度（5）合同专用章管理制度（6）合同归档制度（7）对企业合同管理制度的执

46、行情况进行监督检查，对违反制度的行为及时制止、纠正，并严格考核，对合同管理中出现的新情况、新问题进行分析研究，不断修改、完善各项合同管理制度。,考 查 题,A公司需要一套精密成套设备，并找B咨询公司咨询并签订咨询合同，合同规定：A公司支付200元咨询费，B公司负责找对口的生产厂家。B公司通知A公司，C公司生产该设备。A公司与D公司商议，由D公司购买C公司的设备并直接租给A公司使用。A公司、C公司和D公司三方签订如下合同：（1）由D公司付给C公司货款；（2）C公司将设备代办托运给A公司；（3）A公司承租D公司该设备，期限为10年，每年租金为20万元。（4）设备承租十年后，其设备所有权归属A公司。

47、（5）在使用该设备期间，A公司必须承担维护费用。（6）如果甲方违约，不按期交纳承租费用，A公司承担总货款的50%违约金。该合同由三方公司的法定代表人签字，A、C公司加盖了合同专用章，D公司未加盖公司合同专用章，由其业务主管签字。D公司签订合同后，为筹集资金向E银行借款100万元，E银行要求其提供贷款担保，D公司请求F公司作保，F公司同意。D、E、F三公司签订了如下合同：（1）E银行借给D公司100万元，预扣一年的利息5万元，实际交付丙公司95万元；（2）F公司承担保证责任，但D公司应付给F公司担保费5万元。合同由三方签字并加盖各自合同专用章。C公司签订合同后与G公司又签订了运输合同。G公司在运

48、输过程中发生车祸，致使设备受到损害。A公司签订合同后，为顺利安装和使用该设备，又与H公司签订了技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担条款。,问 题,根据合同法及相关法律回答如下问题：以上当事人之间的合同属于合同法上的那种合同？各合同的当事人权利和义务在合同法中有何规定？现假设D公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？D公司与E银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么？D、E、F三公司所签订的合同中约定支付5万元的担保费是否有效？为什么？现假设D公司到期不能偿还银行的贷款，F公司应承担何种性质的保证责任？为什么？现假设D公司交付的设备质量不符合要求，A公司可否向D公司追究违约责任？为什么？现假设根据A公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，H公司是否承担赔偿责任？为什么？现假设G公司因运输设备中有过错造成设备损失，应当由谁向G公司索赔？为什么？现假设D公司向A公司交付货物后，A公司使用过程中部分零件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担？为什么？现假设H公司在提供技术咨询过程中形成了一项新技术成果，而且未与A公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？,