民法总论教案III.ppt

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1、2023/10/7,1,第五讲 法律关系与法律事实,一、法律关系的意义定义：“以法所规范，以权利义务为内容的关系”，“由法律规定的生活关系”，“人与人之间的法律纽带”（拉伦茨），“法律制度赋予特定人的一种可能性，一种自由空间，所有其他人都不得对此加以干涉”，“各个法律关系，就是由法律规定的人与人之间的关系”。法律关系：对一部分现实生活的撷取。现实生活的丰富和法律撷取的有限：法律调整能力的有限和社会生活调整的必要。本质：人与人之间的关系。所有权法律关系是否是人与物之间的关系？无人荒岛上鲁滨逊的所有权？作为本质的关系和作为法技术的关系之不同。所有权的积极权能和消极权能。,2023/10/7,2,第

2、五讲 法律关系与法律事实,二、法律关系的结构从一个人看是他的“权利”，从另外一个人看就是一种义务，或者说一种法律上的“约束”。两种法律关系：第一种是特定人参加，一般是两个人，主要是债权债务关系，参与者往往互相具有权利义务，形成法律“纽带”，处于联系之外的第三人无关；第二种提供一个人对于所有其他人的权利，保证一个特定人的自由空间，可以排除所有其他的人。从而法律关系不同于生活关系，如出租人和承租人之间的生活关系只限于必要的接触，友好的、冷淡的活紧张的，但其租赁关系是另外的内容。然而其生活关系可能影响租赁关系，如因不信任而解除合同。所有法律关系是人与人关系，实质要素是权利及对应的义务或法律约束。法律

3、关系是有时间性的：买卖合同、所有权、长期债权债务关系、形成权的时间结构。,2023/10/7,3,第五讲 法律关系与法律事实,大多数法律关系不是由单一的关系组成的，而是一个由多种法律上的联系组成的综合体：它是一个整体，是一种“结构”，要素有权利、权能、义务和拘束等多种形式。如所有权关系同时包含的义务，包括公法上的义务等；债权债务关系不仅包含给付义务和债权，而且包含保证债权实现的扶助义务及权能、形成权和职责。如租赁合同，承租人不仅有支付租金的义务，还有爱护租赁物的义务，还可以要求出租人进行维修的权利，双方还会有一定条件下的解除权等形成权。,2023/10/7,4,第五讲 法律关系与法律事实,三、

4、法律关系的内容（一）权利：1、单个权利和权能权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情

5、况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。诉权不是独立的权利，而是与债权结合、不可分离的权能。形成权和期待权已经从权能发展为独立的权利。,2023/10/7,5,第五讲 法律关系与法律事实,民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。我国台湾学者林诚二教授认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，

6、所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能，请求权不过是债权的一项核心权能,2023/10/7,6,第五讲 法律关系与法律事实,而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其

7、相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，则是法定代理权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于代理权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母的追认权，就是其法定代理权的表现；所有权人对无权处分人处分的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而

8、产生的特殊权能而已。,2023/10/7,7,第五讲 法律关系与法律事实,2、权限韩忠谟先生认为，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如代理人有代理权限（通常称为代理权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。拉伦茨教授也以

9、“受领对方当事人意思表示或给付的权限”为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。如授权他人或债权人因债权被扣押等而丧失处分权。,2023/10/7,8,第五讲 法律关系与法律事实,3、取得期待基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待，遗失物拾得人对取得所有权的期待，长期租赁合同或劳务关系中对未来取得租金或工资的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，

10、只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利中。由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。,2023/10/7,9,第五讲 法律关系与法律事实,（二）法律上的负担与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担，我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务这一常规要素外，还包括以下内容：1、法律上的拘束或屈从如

11、形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上拘束。当形成权人行使解除权或终止权使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。再如设定他物权对所有权人的拘束。称为容忍义务。对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。,2023/10/7,10,第五讲 法律关系与法律事实,从另外一个方面，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种“容忍义务”更为消极。

12、那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束更为消极。德国学者伯蒂歇尔在论述形成权之相对人的这种特殊义务法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从一词。形成权则相对于屈从，屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一

13、种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。,2023/10/7,11,第五讲 法律关系与法律事实,2、职责职责是一种对当事人的行为要求，这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”。克布勒所编写的法学辞典径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”。这种职责，按照赖默尔施密特的说法，它是一种强度非常弱的义务，法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。职责与法律义务的最大不同在于，职责承担

14、人的对方当事人并不因此而享有任何权利。职责概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔施密特教授将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。,2023/10/7,12,第五讲 法律关系与法律事实,我国合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务

15、，并非真正的义务。应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。,2023/10/7,13,第五讲 法律关系与法律事实,合同法第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此买受人负有及

16、时检验的义务。第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。对于未约定

17、检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。即便是标的物的数量或,2023/10/7,14,第五讲 法律关系与法律事实,质量不合约定，由于买受人未尽职责及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定丧失请求补偿的权利。对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之

18、后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责当然异其性质。,2023/10/7,15,第五讲 法律关系与法律事实,对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。可见此种职责显与义务

19、有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。,2023/10/7,16,第五讲 法律关系与法律事实,3、负担(Lasten)在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨沃尔夫以德国民法典第282条为例。该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”(Lasten)不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式

20、上他会败诉。不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。,2023/10/7,17,第五讲 法律关系与法律事实,年月日起开始施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有

21、过错的一种风险和不利益的分配规则。这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。,2023/10/7,18,第五讲 法律关系与法律事实,四、权利的本质（一）几种学说1、意思说：德国温德夏依德（Windscheid）主张，认为权利之本质为意思自由，意思之支配2、利益说：耶林，认为权利之本质为法律保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论物质的或精神的，均为权利。3、法律之力说：德国梅克尔，本质上为法律之力，权利由特定利益和法律上之力两个要素构成，既可以支配标的物，又可以支配他人。（

22、二）比较意思说不能解释意思能力欠缺之情形，利益说不准确，法律保护的利益不一定表现为权利，有些权利如形成权等并不直接体现法律保护的利益。法律之力为通说,2023/10/7,19,第五讲 法律关系与法律事实,（三）法哲学思考为什么要尊重、保护权利？权利代表一定社会利益的分配和确定秩序，所有权、债权，人格权、身份权，分别代表一定的秩序。权利是一定国家对社会秩序的合理确定，但并不具有天然的正当性：所有权分析，身份权分析（亲权、夫权）（四）物权与债权的区分及财产权体系的构建罗马法、法国的广义财产理论：财产与债务的总和，具有经济价值的权利义务总和。抽象性、概括性。法典2092条：凡本人负债者，应以现有的及

23、将来取得的动产及不动产履行其清偿债务，积极财产担保消极财产。广义财产下的无体物概念。德国，有体物为基础构建财产权体系的合理性（最基本的财产支配秩序），物权与债权区分意义及局限性发展：侵害债权、中间权利、物权债权化，债权物权化。,2023/10/7,20,第五讲 法律关系与法律事实,五、法律事实（一）权利变动案例：（1）甲暴富，丢弃近购得旧型电视机。乙见而拾得，赠与丙并交付。丙死后遗有财产，除该电视机外，尚有房屋、摩托车等，丁为其继承人。（2）甲向乙贷款2万元，并交付钻戒一枚作为质押。乙保管不慎遗失钻戒，丙拾得该钻戒，交警署招领，甲、乙均未认领。（3）甲寄托名贵布料于乙处，乙擅自以自己所有之名义

24、出售给知情的丙并交付，丙将布料交给丁西服厂制作西服。（4）甲与乙结婚后生子并。乙某日外出被丁强奸，丙则被戊绑架。问：有何种法律事实？发生何种权利变动？,2023/10/7,21,第五讲 法律关系与法律事实,（二）法律事实可发生权利变动的事实，为法律事实。法律事实与生活事实：立法政策的选择。大量的事实加以选择，赋予其法律效力，即为法律事实，因此生活事实多可以在法律事实体系中找到规范模型，但有许多事实不为法律所调整。法律事实是抽象化的生活事实。立法政策要受制于社会生活的一般观念，应该反映这种观念的要求，并构造相应的法律事实。分类：自然事实，再分为的事件和状态，后者指客观情况的持续。人的行为：适法行

25、为，法律所容许或不阻止的行为；违法行为，法律禁止或不容许的行为。前者包括表示行为，具体为法律行为和准法律行为，非表示行为或事实行为。后者主要是违约行为和侵权行为、失权行为。,2023/10/7,22,第五讲 法律关系与法律事实,准法律行为：包含意思表示或某种特殊精神内容的表示，但该项意思或精神表示并不直接追求也不能直接落时所产生的法律效果。具体为：意思通知，将自己单纯的意思或态度表示出来的行为，如对要约的居家、债务承担的催告、选择权行使的催告、承认的居家、受领清偿的拒绝；观念通知或知的通知，指行为人将其对于事情的观念加以表示，而法律对之赋予一定法律效果的表示行为，如召集股东会的通知，对他人请求

26、权的承认，债权让与通知，提存的通知承诺迟到的通知，买卖标的物瑕疵的通知；感情通知或感情表示，指行为人表示其感情，而法律对之直接赋予一定法律效果的表示行为，如对被继承人的宽恕，对受赠人忘恩行为的宽恕、对配偶方不忠诚行为的宽恕等。,2023/10/7,23,第五讲 法律关系与法律事实,事实行为：与表达法效意思、特定精神内容无关的行为，其法律效果的产生，纯粹来自于法律的直接规定。是法律对非常有限的生活事实的选择。具体为：纯粹物质性、技术性的无需私法意识的行为，指在法律要求上完全不需包含私法意识而仅具有简单行为意识的事实行为，如创作行为、加工、埋藏物的发现行为；有占有意思的事实行为，指以占有的取得或丧

27、失为目的，而非以法律效果为目的的事实行为，如一般战友、遗失物拾得、漂流物的拾得、无主物的先站、事实占有的放弃；有独立意思因素的事实行为，具有意思因素，该意思因素也是一种行为意思，但相对于法律效果独立，如住所的设定或废止、取名或更名、无因管理、正当防卫、紧急避险、自助行为等，行政行为、审判行为发生私法效果时，亦属此类。,2023/10/7,24,第五讲 法律关系与法律事实,案例：某甲15岁，中学学生，于郊外拾得摩托车，交警局招领，6个月无人认领，警局即将该车交付于甲。甲为专心学习，征得其父同意将车卖给某20岁法律系大学生某乙并交付。乙迟迟未按照约定付款，甲定期催告，乙置之不理。甲即向乙主张解除合

28、同，返还摩托车。乙提出3个问题：因为甲为限制行为能力人，（1）不能拾得遗失物并取得所有权；（2）甲的催告不能发生催告的相应效力；（3）从而不发生解除权，甲不能解除合同。问：乙的说法在法律上是否正确？理由是什么？,2023/10/7,25,第六讲 权利能力研究,一、权利能力之意义成为主体的能力，或成为权利义务载体的能力。是法律对负载法律关系内容主体的选择。是对人及其尊严的肯定。近代民法的二元结构在：自然人和法人享有权利能力，将其它现实存在的主体排除在权利能力之外，如非法人团体、合伙、筹备中法人、胎儿等。德国法学家法布里求斯最早提出“相对权利能力理论”，试图改革德国民法的抽象权利能力概念。其核心内

29、容是：应承认更多元的主体设计，使用更具体的权利能力概念，使不同主体享有不同程度的权利能力。胎儿、非法人社团、筹备中法人等根据组织程度的不同享有不同的权利能力。强调权利能力制度对现实的适应性。,2023/10/7,26,第六讲 权利能力研究,二、权利能力制度的历史发展（一）古罗马时期家族或氏族构成的社会，个人并非为国家构成的单元，建立法律关系是在家族与家族之间，形成以家族共同体为轴心的法律秩序，根本不存在个人主义的主体观念。“法律组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补。团体永生不灭，因此，原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团，视为永久的和

30、不能消灭的。它的拘束力只及到各家族而不是个人。”技术上由家父代表，在法律上具有主体身份。生物意义上的人不同于法律意义上的人，只有“市民”、“自由人”和“家父”结合在一起，才具有权利能力。罗马法中后期，随着商业交往的频繁，个人存在的作用日益凸显，罗马制度的弊端得以明显暴露，而希腊哲学的影,2023/10/7,27,第六讲 权利能力研究,响也推动了个人意识上的自然法思想的发展，而战争也有力地推动了主体制度的改变直到崩溃。家族的权利慢慢转移给家庭，并开始转移给个人，“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替了家族，成为民法所考虑的单位。”其过程中，家

31、子地位不断加强。212年所有居住在罗马的人获得市民身份，奴隶解放制度不断发展，不同主体在不同范围内有权利能力，主体的等级后来被不断缩减。罗马法已经发展了团体人格制度，国家、公团体僧侣会等独立地位逐渐得到承认，罗马皇帝也将特权赋予一些团体，尤其是教会和修道院等。罗马还发展了基金会，使其实体化，如医院、养老院等。,2023/10/7,28,第六讲 权利能力研究,（二）法国民法典时期17、18世纪的个人主义，国家所有的尊严来自个人的授权，除了因个人而具有价值外，不可能要求其他的价值。理性主义对个人的肯定，共同决定了个人成为法律和社会生活的中心。民法典第8条“一切法国人均享有民事权利”的宣示。对团体人

32、格采取敌视的态度，封建社会团体的劣迹以及警惕团体存在对个人自由的可能侵害等。但由于经济生活的需要，通过1807年的商法典和民法典的修正，承认了经登记的商业组织的主体地位。然而，在法国民法典最深层的法律结构中，其立法思维所承认的法律人格，只有自然人，团体不是法律价值观念中的主体，只是商法技术上的主体，其价值基础仍然是个人的主体性。,2023/10/7,29,第六讲 权利能力研究,（三）德国民法典时期仍然是个人主义为基础。但德国的法学理论，抽象出法律上抽象权利主体的概念personen，又称法律人格。专门创造了权利能力一词，表述承受法律关系的能力。第1条“自然人的权利能力，始于出生的完成”。承认法

33、人制度，首先使用“法人”概念。与自然人并立，形成二元结构的主体制度。自然人权利能力平等且与生俱来，法人则需符合法律的选择。于是学者称法人具有拟制性。但在立法思想上，法人是技术性的还是具有基础价值性的主体资格并不清楚。萨维尼等坚持拟制说。但基于连带等思想的社会关系思想，坚持法人独立的价值意义，主张超个人主义思想，根据经济共同体观念，认为个人要充分发展自己就不能在社会生活中保持全部个性，而是应当在企业化和社会合作中献出一部分个人性。法人制度的结果是：法人在它的组织领域吸收了个人的主体性。,2023/10/7,30,第六讲 权利能力研究,三、胎儿的权利能力问题（一）传统民法的一般规则：预先保护主义民

34、法一般规定权利能力始于出生，按照逻辑胎儿没有权利能力。德国一些学者认为民法典第1条的规定违反自然法，胎儿应有权利能力。但一般认为可通过特殊保护解决问题，胎儿不应成为主体。罗马法即有为胎儿保留继承份额的规定，法国民法典第725条承认胎儿的继承权，第906条：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”德国民法典有类似规定，并规定，在损害行为发生之时虽然没有出生，但已经孕育的胎儿，享有就抚养的损害赔偿请求权。瑞士民法典更规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”直接承认其人格。

35、,2023/10/7,31,第六讲 权利能力研究,（二）各国关于胎儿保护的发展和动态德国：一直存在激烈争论。20世纪50年代后的“生父传染梅毒于亲子案”，法院通过区分“侵权行为”和“损害”发生的时间，将损害视为出生之后发生，承认原告的损害赔偿请求权。但被最高法院否定。但在“医院输血梅毒传染案”，最高法院改变态度，认为不是胎儿受损害，而是出生了的自然人受损害。最高法院的理由援引了帝国法院1902年判决的观点，认为生命法益具有与所有权不同的特点：所有权发生前，不可能有侵害问题，但生命法益具有生物自体的本质，法律应承认这种自然的效力，对人类自然成长的过程进行保护。任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，皆构

36、成对生命法益的侵害，对生命发展过程的妨碍，构成对健康的侵害。本案损害于出生后发生，其所必须的，是对健康的侵害，构成第823条的侵权。但理论和实践并未承认出生前的权利能力。,2023/10/7,32,第六讲 权利能力研究,德国实务的另一个问题是：来自父母的遗传性疾病或其他侵害，自然人出生后可否对父母主张损害赔偿？一对父母明知有遗传疾病，仍然冒险生子。法院认为，这种情况下，患有遗传病的孩子，通常不享有对父母的赔偿请求权，其原因与权利能力无关，而是损害问题：这种孩子患有遗传性疾病不能视为损害，因为如果父母未曾怀孕，孩子根本不能获得生命。美国：早期认为胎儿是母体一部分，否定其主体能力，1900年All

37、aire v.St.Lukes Hospital（电梯伤害母亲致胎儿残疾）案否定原告的损害赔偿请求。但20世纪中期后开始转向肯定。绝大多数州认为胎儿出生为活体者，就其出生前所受侵害得请求赔偿，导致死亡者，得提起不法致人死亡之诉。但在有关向父母主张侵权责任的案件中，最近的Zepda v.Zepda案和William v.State of New York案均采否定态度，理由是：难以认为是不法致人损害。,2023/10/7,33,第六讲 权利能力研究,英国：1974年完成“关于未出生孩童侵害的报告”，1976年通过“生而残障民事责任法”（Congenital Disabilities（civil

38、liability）bill），为世界目前唯一立法。立法共5条，第1条规定生而患有残障儿童的民事责任，第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害的责任，第3条为补充规定，第4条为解释规定，第5条为简称及适用范围。法律未承认胎儿的权利能力，而是规定生存达48小时以上的出生者才有权就出生前所受损害获得赔偿，包括父母侵权导致的损害。对于父母的侵害，生母无需负责，生父不免其责。但1980年的有关报告认为，从社会政策，应认为生父母的侵害均免除责任才足以维护亲子关系及家庭和睦。,2023/10/7,34,第六讲 权利能力研究,案例：甲怀孕7个月。某日其夫乙以轿车送其赴医院作定期检查，途中为丙驾车违规变换车道所

39、撞到，乙不治身亡，甲重伤，医生检查确定胎儿丁的脑部受有伤害，须经特别治疗。甲之父戊知其事，悯其情，表示愿以出租于某银行房屋的租金赠与胎儿，直至其成年为止，并即通知银行。经查乙遗有遗产25万元。问：胎儿可以主张何种权利？如何行使？如果胎儿死产时，其法律关系如何？,2023/10/7,35,第六讲 权利能力研究,四、死者的权利能力？（一）德国的理论和实践理论上两种相反的观点。德国最高法院的解释：人的权利能力消灭后，其人格仍有保护的价值；不对死者进行贬低或歪曲性描述，是出于对死者的尊重。因此死者的近亲属有权利要求制止或收回对死者的不实之词。这种做法并不是与人的权利能力因死亡消灭的原则相背离，也不是说

40、与人密切的一般人格权可以转让和继承。亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益。德国最高法院保护的范围包括名誉、隐私、肖像等人格利益，宪法法院明确反对权利能力存续的观点，主张遗属保护死者人格利益，只能根据自己的权利，以自己人格利益受有侵害提起主张，此权利在内容上为另一新权利。,2023/10/7,36,第六讲 权利能力研究,（二）中国的理论和实践1990年“荷花女（吉文贞）”案：在小说荷花女中使用真实名字和艺名，虚构多次谈恋爱、接受聘礼、甘为人小妾、被恶霸奸污以及影射患性病打错针死亡等情节。死者母起诉作者和天津今晚报，最高法院批复予以保护。海灯法师养子诉

41、侵害海灯法师名誉权案末代皇帝肖像权案死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等人格利益，虽有权利能力问题，但理论和实践均肯定应加以保护。最高法院1993年名誉权司法解释认为，死者名誉受到损害的，其近亲属有权起诉。2001年精神损害赔偿司法解释第3条规定，自然人死亡后，因他人侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私，或者非法利用、损害或以其它方式侵害死者遗体、遗骨的，其近亲属遭受精神痛苦，得向人民法院请求精神损害赔偿。,2023/10/7,37,第六讲 权利能力研究,康德法的形而上学原理即提出“一位好名声的人死后继续存在的权利”问题。我国学者：（1）权利保护说：死者人格权。（2）近亲属利益保护说。（3）家

42、庭利益保护说：个人名誉是家庭名誉的一部分。（4）法益保护说：权利之外的法律利益，既是死者利益，也是社会利益。（5）延伸保护说：生前权利保护在死后一段时间的延续。（6）权利能力消灭与权利消灭分离，前者随死亡消灭，后者可在死亡后存在。思考：社会秩序之利益与亲属之利益的结合？永续保护抑或一时保护？台湾“诽韩案”。参考：知识产权人身权的永续保护：如署名权、修改权、保护作品完整权。,2023/10/7,38,第六讲 权利能力研究,五、法人的权利能力问题（一）法人本质的学说1法人拟制说：源于中世纪注释法学派，后萨维尼2法人否认说：不承认其人格，目的财产说，受益主体说，管理人主体说3法人实在说：有机体说和组

43、织体说（通说）（二）法人民事权利能力的限制1自然性质的限制：德国基本法明确规定，法人享有的基本权利“以其性质上也适用于法人为限”，但承认法人一定范围内的人格权。我国存在争议，民法通则有规定，但司法解释明确不得主张精神损害赔偿。2法规的限制：如公司不得为保证人，有限责任公司不得为无限责任合伙等3法人目的的限制：历史及发展，设立目的及交易安全,2023/10/7,39,第六讲 权利能力研究,4、法人权利能力限制的另一种解读：无限制的观点六、法人人格否认理论（一）公司法人格否认法理的涵义公司人格否认制度肇始于美国判例，在不同的国家有不同的称谓，英国称之为“刺破公司的面纱”（piercing the

44、corporations veil），美国称为“揭开公司面纱”（lifting the veil of the corporation），德国将其称为“直索责任”，而日本则称为“法人格否认”等。指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。,2023/10/7,40,第六讲 权利能力研究,公司法人格否认法理表明：法律既应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原

45、则，鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担风险的前提下大胆地对公司投入一定的资金，又不能容忍股东利用公司从事不正当活动，谋取法外利益。关于公司人格否认制度的涵义，美国法官桑伯恩(Sanborn)曾在 1905 年的一案件中有所论述：“就一般规则而言，公司应该被看作法人而具有独立人格，除非有足够的相反理由出现；然而公司的法人特性如被作为损害公共利益，使非法行为合法化，保护欺诈或作为犯罪抗辩的工具，那么，法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。”,2023/10/7,41,第六讲 权利能力研究,（二）特征公司法人格否认法理的适用以公司已具备法人资格为逻辑前提。公司法人格否认法理只适用于具体的法律

46、关系中。公司法人格否认法理的适用是对失衡的公司利益关系的事后法律规制。（三）形成与发展美国：具体来说，美国的公司人格否认制度是在法院判例确认的过程中形成和发展起来的，大致分为三个阶段：（1）19 世纪末至 1910 年为第一阶段。在此阶段，有关公司人格否认的判例集中在三种类型上，即利用公司形式规避法律义务、利用公司回避契约义务和利用公司诈害第三人。这个阶段尚未完全形成现代意义的“揭开公司面纱制度”。,2023/10/7,42,第六讲 权利能力研究,（2）“形骸化论”时期为第二阶段。在此阶段，美国法院针对股东利用公司人格侵害债权人利益的各种情形，以“形骸化”理论为依据，力图解决在原则上承认法人独

47、立性与保护债权人利益之间的矛盾。但美国法官卡多佐（Cardozo）将这一阶段有关公司人格否认的问题形容为“仍被包裹于比喻的迷雾中”。（3）1939 年以后为第三阶段，主要标志是 1939 年泰勒诉标准石油电气公司案，该案创立了“深石原则”，即：在母子公司中，母公司在对子公司出资不足时，母公司对子公司的债权能否获得清偿以及清偿顺序问题。这一阶段，公司人格否认制度侧重于解决母子公司之间、母子公司各债权人之间的利益关系失衡问题。,2023/10/7,43,第六讲 权利能力研究,英国：英国是一个典型的以判例为主的国家，但英国对公司人格否认制度除以判例形式确认外，还以成文法的形式作出规定，以免法官滥用司

48、法审判权。这些规定主要有：（1）关于股东法定人数的规定。英国 1948 年公司法第 31 条规定，公司股东如果知道公司在不足法定最少股东数（公开公司为 7 人，封闭公司为 5 人）的情况下经营业务已达 6 个月，则股东对公司这一时期的所有债务承担责任。（2）关于欺诈交易的规定。英国 1985 年公司法第 458 条、1986 年破产法第 213215条、第 322 条对欺诈交易作出规定，即：当公司解散、清算时，如果发现该公司实施了有诈欺其债权人的业务活动，或虽无诈欺意图，但实施了非法的行为，则法院可应清算人、债权人或其他关系人的请求，以适当的方式判令实施这种欺诈交易行为的股东承担对公司资产进行

49、资助的责任，以补偿公司债权人。,2023/10/7,44,第六讲 权利能力研究,（3）关于公司集团的规定。公司集团是公司人格否认最显著的场合，极易出现滥用公司人格的情形。对此，英国现行公司法第 258 条作出关于集团的规定，即支配公司依连结财务报表提出的义务，对子公司甚至孙公司的债务承担责任。（4）关于课税的规定。根据英国公司法的规，如果有股东利用公司的形式规避纳税责任，即可对股东适用法人格否认制度。不过，需要指出的是，英国成文法的规定，不完全指向股东，某些规定还指向公司的董事等高级职员。如根据英国 1948 年公司法第 108 条的规定，当公司高级职员在代表公司签署汇票、期票或支票等而不提及

50、公司名称时，由该职员承担责任等。,2023/10/7,45,第六讲 权利能力研究,德国：德国的直索责任是在判例中逐渐确立起来的。19 世纪中叶，伴随着德国经济的飞速发展，德国出现了公司设立的泡沫现象。到 19 世纪末，一人公司大量产生，以“稻草人形设立”的公司到处蔓延。尽管德国民法允许一人公司存在，但德国最高法院于 1920 年在审判中首次无视公司独立人格，将单独股东与公司视为一体，这是关于德国公司人格否认的第一个判例。此后，德国最高法院通过一连串类似的判例，推动直索责任制度的确立。随着公司人格制度立法的完善，公司人格否认制度由判例的形式发展为制定法的规定。德国有限公司法第 32 条规定了资本