担保物权若干问题.ppt
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1、担保物权若干问题,马向伟山东省高级人民法院 民二庭,目 录,一、担保物权概述 二、担保物权的法律适用 三、担保物权的公示原则与区分原则 四、关于抵押权的登记问题 五、善意取得制度在担保物权中的适用 六、担保物权的优先效力及其例外 七、担保物权的从属性规则 八、物保与人保的并存规则,九、关于抵押财产的转让规则 十、重复抵押规则 十一、土地使用权及其建筑物抵押 十二、关于抵押权存续期间 十三、关于最高额担保物权 十四、关于浮动抵押 十五、质权中的有关问题 十六、关于留置权的有关问题 十七、担保物权的实现,一、担保物权概述,担保物权,是指以确保债务之清偿为目的,而在债务人或第三人的特定物或权利上所设
2、定的一种定限物权。(一)担保物权与物权 自物权:所有权(占有、使用、收益、处分)交换价值与使用价值的统一 用益物权:占有、使用、收益(使用价值)他物权:担保物权:处分(交换价值)、占有(公示),(二)担保物权与担保制度:担保制度的一种 保证:债权担保 定金:债权与金钱质双重特点 担保物权:物权担保(三)担保物权的种类 1、典型担保物权:抵押、质权、留置权 约定担保物权与法定担保物权:抵押、质权;留置权 占有移转型和非移转型担保物权:质权;抵押 2、非典型担保物权:优先权、所有权保留(合同法第134条)、保理合同(让与担保),(四)担保物权的特性作为物权的一般特性:支配性;排他性;绝对性;优先性
3、;特定性。作为担保物权的自身特性:1、从属性 担保物权与主债权的关系 2、不可分性(1)债权的每一部分是由担保物全部担保 债权分割:各债权人对担保物整体实现权益(担保法解释72条)债权部分消灭:剩余债权仍及于担保物整体(71条)(2)担保物的每一部分是担保债权的全部而存在 3、物上代位性 性质:代位于请求权(大陆法系)代位于转化之货币(美国统一商法典)我国:代位于货币(担保法58条、物权法174条),关于物上代位性 物权法第174条:担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金
4、。物权法对担保法之变更:(1)扩大了代位物的范围 担保法第58条:赔偿金 担保法解释第80条:保险金、赔偿金、补偿金(2)增加了债权未到期的处理规则 担保法:未作规定 担保法解释:可以请求法院采取保全措施。物权法:提存,关于提存1、清偿提存:将无法清偿之债务提存以消灭债权债务关系(合同法97、101条)2、担保提存:将财产提存以为债务履行之担保;代位性(物权法、担保法)a、保险金、赔偿金、补偿金 b、同意变卖抵押物、质物所得价款(第191条、担保法第49条)c、依出质的权利凭证提前兑现或者领取的货物(第225条)d、质权人同意转让出质股票、基金份额的价款(第226条)e、质权人同意将出质的知识
5、产权转让或许可他人使用的价款(第227条),二、担保物权的法律适用,(一)担保物权的主要法律规范1、民法通则(1987.1.1施行)及相关司法解释 89条;民通意见第112条至117条(1)在概念上,没有担保物权的概念(2)在种类上,没有质权的规定,存在抵押权与质权的混淆(民通意见112条)(3)在操作上,没有具体规则的设计,不易操作(4)在性质上,担保物权的债权化 1994年8号文:保证,2、担保法(1995.10.1施行)及其相关司法解释(1)区分人保、物保、和定金三大类担保方式(2)明确了担保物权的公示原则(3)理论欠缺,规则不足 最高法院的司法解释(2000年)一定程度的弥补3、物权法
6、(2007.10.1施行)对三种担保物权作出了规定 设立总则,对于一般问题加以规定4、其他法律:海商法(1992年)、民用航空法(1995年)船舶、航空器抵押权、优先权,(二)担保物权法律规范的适用原则:物权法的适用1、物权法实行前发生的担保行为:“法不溯及既往原则”不适用物权法2、物权法实行后发生的担保行为:先前法律文件废止,适用物权法 没有废止,则适用法律冲突解决规则3、对物权法第178条的理解“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”担保法解释134条:最高法院在担保法施以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。,(三)担保物权法律冲突的处理1、基本原则:立法
7、法 立法法第78条至80条:法律文件的效力等级 立法法第83条:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。(1)上位法优于下位法(78-80条)宪法法律行政法规地方性法规、规章(2)特别法优于一般法、新法优于旧法(针对位阶相同的法律文件)第85条:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。,2、具体处理(1)民法通则与物权法:同位法;物权法是新法,也是特别法(2)担保法与物权法:物权法是否完全取代担保法?物权法与担保法是
8、否存在效力差别:物权法是由全国人大制定并通过的法律;担保法是由全国人大制定并由常委会通过的法律 冲突解决:新的普通法与旧的特别法的冲突(3)物权法与海商法、民用航空法,三、担保物权的公示原则与区分原则,(一)公示的内涵:物权的排他性和对世性 第6条:不动产物权的设立、变更、转让或消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。第9条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第23条:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。,公示方法 1、不动产:登记 2、动产:交付(占有、占有移转)3、
9、例外:特殊动产(船舶、航空器、汽车):登记(第24条)动产抵押:登记 权利质押:有权利凭证的,交付凭证;无权利凭证的,登记。物权公示的效力 公示成立要件主义:债权合同+公示=物权变动 公示对抗要件主义:债权合同=物权变动,未经登记不得对抗善意第三人 折衷主义 我国:折衷主义,成立要件为主,对抗要件为辅(特殊动产、动产抵押、土地 承包经营权、地役权),(二)担保物权的公示问题1、抵押权的公示(1)公示方法:登记。不区分动产和不动产。动产抵押以登记为公示的无奈(2)公示效力:不动产、动产不动产:成立要件主义(物权法187条)动产:对抗要件主义(物权法第188条)物权法对动产抵押效力模式的统一 担保
10、法42条:航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产2、质权的公示:公示成立要件主义 物权法212条、224条、226、227、228条,(三)担保物权的变动与原因行为的区分 核心问题:变动物权之合同与物权变动(或者说物权公示)的关系。主要体现在两个方面:一是合同生效后是否必然发生物权变动 二是物权未发生变动是否影响合同的效力1、我国长期的立法及司法实践 1990年2月最高法院对黑龙江高院关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函:“签订房屋买卖协议后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,一方反悔是允许的”。1995年12月最高法院关于审理房地产
11、管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第14条:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,一般应认定各合同无效。”,担保法41条:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。担保法64条:质押合同自质物移交于质权人占有时生效。结论:将合同效力与物权变动的结果捆绑、混同,未经公示,合同不生效。同时可以得出的结论是,合同一生效,物权也就发生变动。弊端:理论上混淆物权与债权的概念;实践中则导致不诚信行为。变相补救:缔约过失责任 担保法解释56条:法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则
12、拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。86条:债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。,2、区分原则的内涵:债权与物权的区分 物权变动要件:债权行为(合同)+公示 物权法第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。物权法187条:抵押权自登记时设立。物权法212条:质权自出质人交付质押财产时设立;224条、226、227、228条规定权利质权自交付权利凭证或登记之日设立。含义:(1)变动物权的合
13、同是否生效以合同法等有关法律规定为依据,是否发生物权变动并不影响合同的生效。(2)合同生效后仅仅产生债权债务关系,并不产生物权变动,是否发生物权变动以公示为标准。,3、需要明确的问题(1)关于一物二卖合同的法律效力(2)动产物权变动是否适用区分原则(3)“法律另有规定或当事人另有约定”的例外(4)区分原则与物权行为独立性 物权变动与其原因行为虽然区分,但并不独立,如果原因行为无效的,不能发生物权变动。但善意取得情形除外。,四、关于抵押权的登记问题,(一)不动产抵押登记:登记成立要件主义1、关于不动产抵押登记机关:不动产物权统一登记制度(第10条)第10条:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记
14、的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。目前我省不动产抵押登记现状:多部门分别登记(担保法第42条):(1)以无地上附着物的土地使用权抵押:土地管理部门(2)林木抵押:林木主管部门(3)以城市房地产或乡镇企业厂房抵押的:为县级以上地方人民政府规定的部 门。实践中更为混乱:,省政府鲁政字(1996)68号(1996年4月):工商部门 城市房地产抵押管理办法(1997年6月):房地产管理部门 省政府鲁政字(2002)267号(2002年7月3日):房地产交易主管部门 山东省城市房地产交易管理条例第4条的规定,房地产交易主管部门在省级为建设厅,在市、县级为房地产管理部门。弊端:弱化公示效力
15、;增加当事人成本;造成不确定风险 实践处理:山东省高级人民法院在2004年12月21日下发的关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知:按照时间段进行划分的,以2002年7月3日为基准,2、关于登记费用:按件收费(第22条、第13条)第22条:不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。第13条:登记机构不得有下列行为:(一)要求对不动产进行评估;(二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。农村集体土地抵押登记办法,3、关于抵押登记簿与他项权属证书 第14条:不动产物权的设立、变
16、更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。第16条:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。关系:1、发生物权变动以登记簿为准,而非权属证书;2、权属证书与登记簿均具有权属证明作用,但后者效力较强,4、关于更正登记与异议登记 第19条:权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动
17、产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。更正登记:1、条件:权利人同意或有证据证明确有错误的;2、救济:起诉(行政诉讼或民事诉讼)。异议登记:更正登记前的保护措施(暂时丧失公信力);时间限制;赔偿责任;,5、登记机构的赔偿责任 第21条:当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。赔偿性质(国家赔偿、民事赔偿、赔偿基
18、金)条件(过错?),(二)动产抵押登记登记机关:物权法未规定,仍按照担保法 船舶、航空器、汽车:运输工具的登记部门 企业的设备和其他动产(包括浮动抵押):工商部门 其他动产:公证部门。关于登记效力:公示对抗主义。物权法第188条:未经登记,不得对抗善意第三人。1、含义:(1)未经登记不得对抗善意的第三人,但可以对抗恶意第三人。(2)动产抵押权经过登记后可以对抗一切第三人,2、“善意”的更改担保法及司法解释:不得对抗第三人理论争议:实践问题:(1)举证责任:善意之推定(2)善意程度:善意且无过失;主观上不知情。3、“第三人”的范围界定 界定的意义:实践争议:债权人、质权人 最高法院法函20065
19、1号对四川高院答复:“此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。”,具体分析:可能出现的第三人:普通债权人;抵押权人;质权人;留置权人(1)债权人:例一:甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业,但未办理抵押登记。后甲企业未经乙企业同意擅自将该设备转让给善意的丙企业,但未交付。问题:在乙企业提出异议情形,丙企业能否要求交付。例二:甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业,但未办理抵押登记。后因甲企业对丙企业负有债务,丙企业申请查封。问题:乙企业对保全提出异议,主张优先受偿。争议:否定观点(物权优先于债权);肯定观点(合同化;恶意串通)结论:根据物权优于债权原理,不论债权人善意恶意,抵押权人均
20、可对抗 例外:租赁权,(2)所有权取得人 例三:甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业,但未办理抵押登记。后甲企业未经乙企业同意擅自将该设备转让给善意的丙企业,并交付。对抗效力与善意取得的规范竞合 结论:应当适用(3)后位抵押权人:例四:甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业,但未办理抵押登记。后甲企业又将该设备抵押给丙企业,并办理了抵押登记。结论:重复抵押规则;不论善恶意,均不得对抗(但存在司法风险),(4)后位质权人:例五:甲企业将自己的一套机器设备抵押给乙企业,但未办理抵押登记。后甲企业又将该设备质押给丙企业,并办理了交付。结论:存在争议(5)后位留置权人:物权法第239条:同一动产上已
21、经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。结论:不论善恶意,均不得对抗。总结:目前明确确定的是适用于善意取得中的所有权人。,(三)抵押合同与抵押登记 1、抵押合同与抵押登记的冲突解决规则不动产抵押,抵押权内容以登记簿为准(物权法第16条)动产抵押,以合同为准,但对抗以登记为准 2、抵押合同变动与抵押登记 物权法194条:抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。(1)对于不动产抵押合同的变动 例:1月1日,甲借给债务人乙100万元,约定以债务人乙200万元的房地产抵押,并于同日办理
22、了登记。2月1日,债务人乙又向丙借款100万元,也以房产抵押登记。2月10日,甲与乙协商将借款及抵押合同变更成了200万元。(2)对于动产抵押合同的变动,五、善意取得制度在担保物权中的适用,(一)关于善意取得:特殊的物权取得方式 物权法106条:交易安全 合同法51条规定:无权处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。1、善意取得的构成要件(1)受让人受让财产时属于善意(2)以合理的价格受让(3)转让财产已经完成了公示 2、原权利人的救济:违约或者侵权责任;物权转化为债权;登记机构赔偿 3、关于善意取得的效力问题:原始取得和继受取得。第108条:善
23、意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受 让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。4、善意取得与合同效力。如针对划拨土地订立买卖合同,(二)担保物权的善意取得物权法第106条第3款:当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。1、质权的善意取得 担保法解释第84条:出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有权造成损失的,由出质人承担赔偿责任。2、抵押权的善意取得 担保法及司法解释未作规定,但司法解释送审稿采取了否定态度 案例:(2005)鲁民二终字第140号。3、留置权的善意取得。担保法解释第108条:债权人合法占有债务人交付
24、的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。争议:对第三人财产的留置权 4、担保物权善意取得中的对价问题,案例:(2005)鲁民二终字第140号。依据被上诉人带钢厂与天重公司的协议约定,带钢厂未付清货款,冷轧带钢生产线的所有权应归天重公司所有,被上诉人带钢厂对该生产线无所有权,因而被上诉人带钢厂无权以该抵押物进行抵押,故抵押合同无效,被上诉人泰安农行也就无权对该抵押物优先受偿。本案中的抵押合同无效是由于被上诉人带钢厂对抵押物无所有权而导致的,作为债权人的泰安农行对此并不知道,被上诉人带钢厂向泰安农行及泰安市工商行政管理局郊区分局出具证明具有欺骗性质,过
25、错明显,而被上诉人泰安农行并无过错,因而根据最高人民法院“关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释”第七条的规定,被上诉人带钢厂应对被上诉人纸业公司所欠被上诉人泰安农行的借款承担连带赔偿责任。(1)以占有他人之动产抵押(2)产权登记错误(3)抵押权随债权转让中的善意取得(4)关于抵押权顺位的善意取得,(三)对设有担保物权的财产的善意取得1、对设有抵押权的财产的善意取得不动产抵押权。错误涂销抵押登记动产抵押权。动产抵押登记公示效力的弱化和欠缺2、质权:动产质权人擅自转让。3、留置权:留置权人擅自转让。,六、担保物权的优先效力及其例外,(一)物权的优先效力 含义:物权优先于债权;内部之优先问题(
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