以购销合同形式融资是否合法.docx

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1、以购销合同形式融资是否合法篇一：最高院法官：融资性买卖合同的类型化认定及处理方法最高院法官：融资性买卖合同的类型化认定及处理方法I法官说企业间融资性买卖是一种名为买卖实为借贷的企业间融资活动，根据标的物是否实际交付等可以分为资金空转型与代垫资金型两种基本类型。律师在代理此类案件中，如何对己方当事人的诉求做出预判，了解自己该不该代理此案，审判实务究竟如何透过表面的合同看到法律关系的本质？借款人因返还不能而造成的损失应由谁来承担？本期法官说为您推荐最高人民法院民二庭王富博法官的文章，本文对民间借贷中常见的融资性买卖合同进行了类型化的分析，并根据实践中的具体情况对合同效力及责任认定进行了梳理。一、融

2、资性买卖的两种类型及资本运作模式在对融资性买卖的规范监管方面，司法囿于其被动性，不能从融资体质机制方面进行源头治理，只能通过融资性买卖的个案纠纷裁量，间接实现对融资性买卖的规范指引功能。而正确审理融资性买卖纠纷，应以准确识别认定融资性买卖为前提。这在审判实务中应属于一个事实认定问题。从形式要件上看，融资性买卖完全符合一般买卖的特征，因此很多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。在以托盘模式开展的融资性买卖中，借款方系通过第三方的配合帮助才完成融资，从这个角度看，融资性买卖又与合作法律关系存在相似性，容易混淆。融资性买卖与合作法律关系的根本区别在于，在融资性买卖交易中，贷款人只希望获取固定收益（利

3、息），而没有与借款人共同承担经营风险的意思；但在合作法律关系中，合作双方则是利益共享、风险共担。融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。一般而言，对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致，存在掩盖非法目的、规避法律限制之嫌时,则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究。融资性买卖的识别即属于后者。在审判实务当中，当行为人有意隐瞒缔约效果意思，竭力掩盖借贷的真实意图时，如何透过表象发现买卖形式背后隐

4、藏的当事人的真实交易目的，无疑是对法官阅历、智识、经验等的考验，也是审判的难点。笔者认为，融资性买卖的具体形式虽然千差万别，但并非无规律可循。根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，融资性买卖的基本类型大致可以分为两种。(一)资金空转型的融资性买卖在这种融资性买卖中，参与交易的各方当事人都没有真实的买卖意图，各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知，买卖标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转，甚至很多情形下根本不存在标的物，买卖纯粹是资金融通所披的合法外衣。具体而言，此类融资性买卖的主要特征是：1 .三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。循环买卖的基本

5、模式是：出借资金的企业先作为买入方对外签订买卖合同，将资金以货款形式支付出去，经过一定期限后，再作为卖出方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同，从而在参与交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中，贷款方以货款形式回收资金，通过买卖价差获取固定利息收益。为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘交易。第三方参与托盘交易，主要扮演两种角色：一种是以中间商、“二传手”的角色，在借贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终由借款企业通过向贷款企业回购货物的形式归还出借方；另一种是第三方为借款企

6、业的关联企业或合作单位，由其实施回购行为，以货款形式将借款返还给出借方，关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。除此种基本模式外，实践中还有第三方与贷款企业签订委托合同，委托贷款企业向借款方购买货物支付借款，经过一定期限后再由借款方向委托人回购货物返还借款，而后由委托双方通过交易结算完成资金循环。虽然此时交易形式是由委托加买卖构成，表面上看与前述采用多重买卖形式进行借贷有所不同，但实质都是通过闭合的循环买卖交易完成融资，本质上并无差异。2 .标的物相同且不实际交付流转。托盘融资买卖中，除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。由于当事人之间并无真

7、实的买卖意图及货物需求，故标的物一般不随交易流程而实际交付流转。更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型买卖。3 .借款企业低卖高买，形式上在从事亏本的交易，实质上是支付借款利息。由于托盘买卖的实质为借贷，故借款企业在获得贷款的同时，应向贷款企业支付固定的利息，这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品，低价卖出、高价买入，且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差，形式上是在从事完全亏本的生意。（二）代垫资金型的融资性买卖在这种交易模式中，借

8、款方（实际买受人）确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求，只是因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物，故而通过第三方托盘融资：由第三方代垫资金向供货方购得标的物，然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物，并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。与前述资金空转型买卖相比，这种融资性买卖的主要特征是：1 .实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意图，标的物往往客观存在且实际交付流转。因而，此种代垫资金型融资交易模式与真正的连环买卖更为相似，更具有隐蔽性。2 .作为托盘企业的贷款方，无真实的买卖意图和货物需求，其与借款方、供货方之间的买卖合同仅为融资之需，交易

9、目的在于获取固定的利息。因此，贷款方不受标的物市场价格波动影响，不承担市场行情变化的风险。3 .供货人由作为实际买受人的借款方指定，货物通常由供货人直接交付给实际买受人，贷款方一般不参与物的实际交付。在这种融资性买卖中，供货人和实际买受人之间往往事先就存在着业务联系，有的甚至是关联企业，只是因为融资需求才吸收第三方托盘企业加入到供应链条中来，故供货人、标的物通常由实际买受人指定，出借方仅对实际买受人选定的出卖人付款即完成交易义务，而无需对供货人的资信度、标的物的质量、供货时间等负责，不承担出卖方的瑕疵担保责任。为简化交易流程，当事人之间往往约定由供货人直接将标的物交付给实际买受人，贷款方不参与

10、物的交付和流转。这与连环买卖中，交易对象由买卖各方自由选定、买受人承担瑕疵担保责任、标的物一般随着交易流程而交付流转等存在着差异。因代垫资金型的融资性买卖存在着标的物的实际交付流转，具有买卖交易承载的资源配置功能，故在理论和实践当中，亦有观点认为它与纯粹的融资借贷相去甚远，而与连环买卖更为接近，应按连环买卖加以认定，不以融资性买卖论处。二、企业间融资性买卖合同的效力认定企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷，在对其效力进行评价时，应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此，融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力认定。企业间借贷合同的效力一直存在争议，合同

11、效力如何认定，不仅是一个学术争论问题，而且直接关涉国家的经济发展、金融政策制定以及各级人民法院在审理企业间借贷案件时裁判尺度的把握，确有研讨的必要。笔者认为，企业间借贷合同的效力如何认定，主要分歧不在于法理认识，而是一个司法政策的选择问题。根据我国现阶段的经济社会发展现状，目前在认定企业间借贷合同的效力问题上，应着重考虑以下两个方面的问题：一是有利于缓解中小企业的融资需求与融资难之间的矛盾，有利于促进实体经济的发展壮大。随着我国经济发展模式和经济发展方式的转变，广大中小微企业起着举足轻重的作用。中小微企业在生产经营以及规模扩张的过程中，必然伴随着资金的规模扩张，必然会存在旺盛的资金需求。但因业

12、绩考核及风险防控等限制，中小微企业从银行直接融资难上加难，这是我国目前中小微企业面临的一个十分突出而又始终没有解决的问题。这一矛盾导致大量的中小微企业只能转求其他民间融资渠道来解决资金瓶颈。据调研数据显示，向其他企业借贷在企业民间借入资金中占,成为中小微企业借贷资金的主要。在这种状况下，限制企业间借贷的经济政策和相关行政部门的规章制度虽尚未根本改变或废止，但已经出现了松动的迹象。作为司法机关，在制定企业间借贷的司法政策时，如果仍然因循守旧，完全照搬沿袭计划经济时期形成的完全否定企业间借贷的做法，无疑是漠视社会经济发展现状、不顾社会经济发展需求的失当之举。就此而言，持有效论者的主张确有合理之处，

13、值得重视和研究。二是要维护国家的金融安全和金融秩序，避免发生系统性的金融风险。完全否定企业间借贷合同效力的司法政策在当前已经不合时宜，那么能否即时不加限制地放开企业间借贷，完全认可其有效呢？笔者认为，现阶段亦不可。有观点进行了深入剖析并表达了强烈的担忧：在传统实体经济利润微薄的今天，如果将企业间借贷界定为商事借贷行为并且容许其发展，默许其偶发的借贷行为转变为长期的借贷业务，那么，“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展，而进入“食利者”的行列，由此可能导致产业资本向金融资本过渡转化，既有害于经济的良性发展，又带来巨大的金融风险。因此，在国家金融监管体制尚

14、未完善、相关经济金融政策尚未完全开放企业间借贷市场的情况下，司法不宜越俎代庖，先行将闸门完全打开，使企业间借贷行为一概合法化。综上，对企业间借贷合同的效力认定，应采用辩证的、发展的观点，因此，目前阶段采取一种相对较为折中的司法政策，根据企业间借贷的具体情形分类处理，可能是比较适当的政策选择。经过权衡分析，最高人民法院在20XX年召开的商事审判工作会议上对这一司法政策进行了阐明，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进

15、行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。相应地，司法在处理以买卖形式进行企业间借贷的纠纷时，也要以此为基础进行裁量，即企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应属有效；企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效。三、融资性买卖合同无效后的处理融资性买卖合同无效后，应根据合同法第五十八条的规定进行处理，但以下三个方面的问题仍需进一步明确：第一，当事人虽未主张合同无效，但人民法院仍可以依职权对合同效力进行审查，并在判决合同无效时直接分配由此而产生的损失赔偿责任

16、。为维护市场经济秩序、规制不法交易行为、促进市场经济健康发展，人民法院仍应对异常交易行为进行合法性审查，并依职权对符合无效情形的交易行为作出无效认定。在融资性买卖合同纠纷中，最常见的情形是实际用款人下落不明或资金链断裂，无法依照约定返还借款的本息，用资方追诉实际用款人无法获得补救，故转以托盘交易的其他当事人为被告提起诉讼，诉请继续履行合同、交付货物或返还货款。显然，当事人的这种诉讼请求是以融资性买卖合同有效为前提的，并未主张合同无效及损失赔偿。即便如此，人民法院亦应对合同的效力问题进行审查。但在具体操作时应注意的是，如当事人以合同有效为前提提起诉讼，而一审法院认定合同无效，一审法院应向当事人释

17、明其对合同效力的认识，并告知当事人可以变更诉讼请求、追加必要的共同诉讼当事人。如当事人不予变更，一审法院则可以主动追加必要共同诉讼当事人，并在判决合同无效时，根据当事人的过错程度判令其承担相应的损失赔偿责任。当诉讼已经进入二审或再审程序，则不存在变更诉讼请求及直接追加当事人的问题，如法院认定合同为无效，但又缺少必要诉讼当事人，则应发回重审或指令再审。第二，因合同无效而返还借款时，应一并返还借款的利息。融资性买卖合同被认定为无效后，当事人的缔约效果意思不应再发生预期的法律后果，故当事人在买卖合同中约定的高额利润不能支持，以体现国家公权力对无效合同关系的强制性干预。但货币的占用确实会产生法定孳息，

18、这与当事人是否约定无关。因此，当融资性买卖合同被认定无效后，资金使用方在返还借款时，应一并返还资金占用期间的利息。否则，资金使用方会因此获得不当得利。当前，利率的标准可以按中国人民银行公布的同时期同档贷款基准利率确定。随着利率市场化改革的推进，人民银行将来可能不再公布贷款的基准利率，这时可以按当地不同商业银行同时期同档贷款的平均利率作为利息的计算依据。第三，应将由多个合同构成的融资性买卖作为一个整体，根据参与交易的各方当事人的过错程度，合理分配相应的损失赔偿责任。融资性买卖纠纷中，资金使用方往往资金链断裂或下落不明，不能返还所借款项，从而造成贷款方的损失。对于该损失由谁承担及责任大小如何确定，

19、实践当中认识不一。一种观点认为，应根据合同的相对性，由贷款方自行承担经营风险和损失，其他参与人并非借贷主体，不应承担相应的责任。笔者认为，融资性买卖中涉及多份合同，各参与主体通过相应合同而建立联系、相互作用，共同构筑了一个完整的交易流程，并从中分享收益。故在责任主体的范围确定上，应突破单一合同的相对性限制而进行整体考虑，将参与托盘融资交易的各方当事人均纳入考量的范围，这也符合利益与风险相一致原则。因融资性买卖合同无效而产生的责任在性质上属于缔约过错责任，故责任大小应根据责任主体在整个交易中的过错程度予以确定，无过错的即可以免于承担责任。篇二：企业间名为买卖实为借贷等融资性买卖合同的效力认定及责

20、任划分企业间名为买卖实为借贷等融资性买卖合同的效力认定及责任划分非金融企业以资金融通为常业，通过买卖形式实际经营放贷业务的，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，合同应认定为无效。在合同无效的情形下，借款方应返还借款的本金及利息。对于借款人因返还不能而造成的损失，应由参与融资交易的其他当事人根据过错程度合理分担。需要特别说明的是，关于企业间借贷的效力问题，在最高人民法院20XX年8月6日颁布并于20XX年9月1日施行的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释（20XX）18号）中已有明确的原则性规定，条文内容为“第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合

21、同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”因此关于企业间借贷的效力应以该司法解释的规定为准。之所以推荐本文，就是因为即使在民间借贷新司法解释出台后，还是有不少客户和同行在面临如何判断界定和区分“生产、经营需要”的问题时仍面临诸多困惑，相信本文的一些分析有助于实践中对这个问题的理解。以下为全文。内容提要：企业间融资性买卖是以商品买卖形式进行的企业间融资活动，是企业间因资金实力不平衡以及长期以来行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策而导致的一种特殊交易现象。融资性买卖可以分为资金空转型与代垫资金型两种基本类型。审判实务中，应根据当事

22、人的交易目的、标的物是否实际交付流转、交易过程是否符合常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等，结合交易惯例，综合判断交易性质是否为融资性买卖及其类型。非金融企业以资金融通为常业，通过买卖形式实际经营放贷业务的，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，合同应认定为无效。在合同无效的情形下，借款方应返还借款的本金及利息。对于借款人因返还不能而造成的损失，应由参与融资交易的其他当事人根据过错程度合理分担。关键词：融资性买卖分类识别合同效力过错损失分配企业间的融资性买卖纠纷在当前司法实务中具有相当的普遍性。由于真实交易目的隐蔽、外在交易形式与内在效果意思不一致，加之交易环节众多，审判实务中难以

23、认定此类纠纷的性质，在法律效力及责任裁量上各异，影响了司法尺度的统一性。如何区分融资性买卖与真实买卖特别是连环买卖，成为当前民商事审判实务中的一个难点。为此，笔者试图通过类型化的方法对融资性买卖的特征进行分析，为正确认定识别融资性买卖提供参考，结合新近的司法政策变化，对融资性买卖的效力、损失分配等问题提出浅见。一、企业间融资性买卖产生的原因企业间的融资性买卖是以商品买卖形式进行的企业间融资活动，即名为买卖、实为借贷的融资交易。当企业需要融资而又无法从银行获得贷款时，往往通过买卖、联营、存单、票据、委托理财、工程垫款、典当交易等形式开展实质上的借贷业务。因此，企业间以融资为目的，以商品为载体,以

24、贸易为手段，放大自身规模的融资性贸易形式不一而足，融资性买卖是其中最常见、最典型的类型之一，在实务中具有广泛性和代表性。近年来，融资性买卖呈愈演愈烈之势，在人民法院审理的买卖合同纠纷中，名实不符的融资性买卖纠纷占有相当大的比例。在钢铁、煤炭、粮食等大宗商品交易领域，企业间通过名为买卖、实为借贷的托盘贸易进行融资，几乎成为行业内的通行做法。以钢贸行业为例，20XX年华东地区爆发“钢贸危机”后，大量的融资性买卖浮出水面，中铁物质公司、中远公司、五矿集团、中储公司、中外运公司、厦门建发等众多大型知名国有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而纷纷卷入诉讼当中，相关问题至今尚未完全化解。托盘融资的基本模式是

25、，由拥有资金优势或贷款渠道的企业作为托盘公司，以买卖形式从需要融资借款的钢贸企业处购买钢材，从而以支付货款的形式放贷，但货物一般仍存放在第三方仓库内并不交付转移，一段时间后（通常是三个月），钢贸企业自己或通过其关联公司、合作企业加付一定的佣金或者息费再从托盘公司处另行买回钢材，托盘公司实质上充当了钢贸企业的“影子银行”。一旦钢贸企业资金链断裂，无法依约买回钢材（返还借款），托盘公司与钢贸企业或参与托盘交易的关联企业之间的巨额纷争就会出现。企业间为何要采用这种名实不符的交易形式呢？长期以来，我国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，为避免直接开展借贷业务受到行政处罚或被司法认定为无效的命运，

26、企业间便暗度陈仓，通过名为买卖、实为借贷的融资性贸易以实现资金拆借的目的，融资性贸易因而大行其道。企业间资金实力不平衡，融资需求与融资难之间的矛盾普遍存在。我国广大的中小微企业由于缺乏银行认可的资信，难以直接从银行获取融资，因此经营资金缺乏、融资难、融资贵一直是制约它们发展的顽疾。特别是当国家实行稳健的货币政策、银行信贷规模收紧时，社会资金整体偏紧，资金供需矛盾凸显，中小微企业求资若渴与融资难的状况不断加剧。反观国有或国有控股的大型企业，由于具有制度、资产及观念等优势，更受银行青睐，获得贷款较为容易，资金优势明显。特别是20XX年以来，由于经济增速下滑，外贸形势严峻，国有大中型企业经营收入和利

27、润增速放缓，很多企业单靠自营业务、自负风险、自担盈亏，风险敞口不断加大。由此，催生了很多国有或国有控股的大企业转变经营模式，利用自己的资金优势提供融资。这样既可以在短期内完成业绩考核指标，又可以获取较高的营业收入，增加盈利，拓宽业务渠道，一举多得，效益可观。这种经营模式对其他资金充裕的企业具有相当的吸引力和诱惑力，因而不断扩散蔓延。期间，虽也出现了一些风险事件，如20XX年以科弘公司、星岛公司为骨干企业的常熟科弘系企业因故停产停工，进入破产重整程序，导致托盘融资交易链条断裂，引发“科弘事件”，由此在全国各地形成30余起诉讼案件，所涉众多企业均损失惨重，但巨大的利益诱惑使得这些放贷企业明知山有虎

28、而偏向虎山行，风险不断加大时也不愿意放弃融资性贸易业务。注1银行对托盘交易的风险也并非完全不知，但很多银行对托盘企业的偿债能力过于自信，或认为即便托盘企业无力偿债也会有政府出面救市兜底，因而大多采取放纵态度，虽明知借款企业的资金被用于托盘业务而仍然予以授信放贷，客观上起到了为托盘交易推波助澜的作用。融资性买卖既有积极作用，也带来了一定的消极后果。从积极方面看，通过融资性买卖，一大批资金捉襟见肘、经营举步维艰的中小微企业获得了经营资金，维持了正常的生产经营，有的还渡过了难关，获得了发展，在一定程度上保障了员工就业，维护了社会稳定，而提供资金的企业也从中增加了营业收入，提高了经济效益，实现了交易双

29、方共赢的结果。注2但不容忽视的是，这种规避金融监管的融资行为也存在着严重弊端：企业间通过规避金融管制，从事“影子银行”业务，放大了金融风险，危害金融安全；部分实体企业荒废主营业务，利用企业间信贷能力的不平等，从银行贷款后再通过买卖形式转贷营利，依赖资金空转维持虚幻的繁荣，导致实体经济空心化，不利于提升市场竞争力；融资性贸易暗含巨大的经营风险，尤其是当商品价格出现波动、融资企业经营异常时，提供资金的企业极易陷入风险漩涡，造成巨额资金损失。因此，对融资性买卖应采取辩证的眼光，不能全盘否定，而应采取适当的规范监管措施，控制金融风险，引导其健康积极发展。二、企业间融资性买卖的分类识别在对融资性买卖的规

30、范监管方面，司法囿于其被动性，不能从融资体质机制方面进行源头治理，只能通过融资性买卖的个案纠纷裁量，间接实现对融资性买卖的规范指引功能。而正确审理融资性买卖纠纷，应以准确识别认定融资性买卖为前提。这在审判实务中应属于一个事实认定问题。但也有观点认为，私法领域的法律规避行为并不是独立的理论问题，而是归属于法律解释的范畴。换言之，由于法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带；即使法官凭借审判经验或者一方当事人的举证能够大致觉察隐性合同的存在，不可能直接就此否定显性合同的效力，还要取决于法官对当事人通过规避法律而订立的合同条款的解读，以及对相关法律条文的解释。注

31、3从形式要件上看，融资性买卖完全符合一般买卖的特征，因此很多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。在以托盘模式开展的融资性买卖中，借款方系通过第三方的配合帮助才完成融资，从这个角度看，融资性买卖又与合作法律关系存在相似性，容易混淆。融资性买卖与合作法律关系的根本区别在于，在融资性买卖交易中，贷款人只希望获取固定收益（利息），而没有与借款人共同承担经营风险的意思;但在合作法律关系中，合作双方则是利益共享、风险共担。融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。一般而言，对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商

32、法领域就是遵循外观主义原则。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致，存在掩盖非法目的、规避法律限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究。融资性买卖的识别即属于后者。从方法论的角度看，这种识别的有效途径，就是通过对融资性买卖合同的内容、交易环节、交易流程等外在形式证据的综合考量，找出其与正常的买卖交易习惯存在的明显不同之处，进而揭示出这种差异背后的真实动机和目的。在审判实务当中，如果当事人主动向法庭提供了能够证明缔约时当事人之间的效果意思为借贷而非买卖的证据，则这种事实查明的过程相对简单；当行为人有意隐瞒缔约效果意思，竭力掩盖借贷的真实意图时，

33、如何透过表象发现买卖形式背后隐藏的当事人的真实交易目的，无疑是对法官阅历、智识、经验等的考验,也是审判的难点。笔者认为，融资性买卖的具体形式虽然千差万别，但并非无规律可循，通过对交易实例、案件的实证研究，可以归纳出其典型特征，进行类型化处理，这是正确、快速识别融资性买卖、保障裁判尺度统一的捷径。根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，融资性买卖的基本类型大致可以分为两种。（一）资金空转型的融资性买卖在这种融资性买卖中，参与交易的各方当事人都没有真实的买卖意图，各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知，买卖标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转，甚至很多情形

34、下根本不存在标的物，买卖纯粹是资金融通所披的合法外衣。具体而言，此类融资性买卖的主要特征是：1.三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。循环买卖的基本模式是：出借资金的企业先作为买入方对外签订买卖合同，将资金以货款形式支付出去，经过一定期限后,再作为卖出方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同，从而在参与交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中。贷款方以货款形式回收资金，通过买卖价差获取固定利息收益。为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘交易。第三方参与托盘交易，主要扮演两种角色：一种是以

35、中间商、“二传手”的角色，在借贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终由借款企业通过向贷款企业回购货物的形式归还出借方；另一种是第三方为借款企业的关联企业或合作单位，由其实施回购行为，以货款形式将借款返还给出借方，关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。除此种基本模式外，实践中还有第三方与贷款企业签订委托合同，委托贷款企业向借款方购买货物支付借款，经过一定期限后再由借款方向委托人回购货物返还借款，而后由委托双方通过交易结算完成资金循环。虽然此时交易形式是由委托加买卖构成，表面上看与前述采用多重买卖形式进行借贷有所不同，但实质都是通过闭合的循环买卖交易完成融资，本质上并无差

36、异。2 .标的物相同且不实际交付流转。托盘融资买卖中，除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。由于当事人之间并无真实的买卖意图及货物需求，故标的物一般不随交易流程而实际交付流转。更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型买卖。3 .借款企业低卖高买，形式上在从事亏本的交易，实质上是支付借款利息。由于托盘买卖的实质为借贷，故借款企业在获得贷款的同时，应向贷款企业支付固定的利息，这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品，

37、低价卖出、高价买入，且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差，形式上是在从事完全亏本的生意。（二）代垫资金型的融资性买卖在这种交易模式中，借款方（实际买受人）确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求，只是因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物，故而通过第三方托盘融资：由第三方代垫资金向供货方购得标的物，然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物，并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。与前述资金空转型买卖相比，这种融资性买卖的主要特征是：1.实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意图，标的物往往客观存在且实际交付流转。因而，此种代垫资金型融资交易

38、模式与真正的连环买卖更为相似，更具有隐蔽性。篇三：以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策I法官说一、立法现状及存在的问题近年来，银根紧缩与各类经济主体融资需求旺盛的矛盾日益突出，融资主体不断探索新的融资担保方式，以签订买卖合同形式为债权提供担保的交易方式应运而生。但我国担保立法和物权法中对现实经济生活中反复应用而行之有效的非典型担保方式并未涉及，审判实践中存在一定争议。1 .具体表现形式债权人与债务人订立债权债务合同的同时，也与债务人本人或第三人订立买卖合同（通常表现为商品房买卖合同），约定如债务人未能按期偿还债务，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿债务，如果

39、债务按期偿还，则买卖合同不予履行。2 .存在的问题这种担保方式在实践中引发的经济纠纷，主要涉及如何界定当事人之间签订的买卖合同为买卖型借款担保关系，借款担保合同是否有效，债权人是否可以据此清偿债权，清偿方式如何等具体问题。上述问题理论界和实务界存在较大争议，思想认识和裁判标准亟待统一。二、买卖形式担保的性质界定1 .与附条件买卖比较买卖形式的担保虽然也签订了买卖合同，但是与真正的买卖合同有着本质不同。第一，此类合同的目的不是为了取得买卖标的物的所有权，而是对债权的保障，而买卖合同的目的是取得标的物的所有权。第二，此类合同并不具有独立性，是债权债务合同的从合同，它的产生以债权债务合同的产生为前提

40、，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，而真正的买卖合同具有独立性，并非从合同。因此，买卖形式的担保虽然在形式上签订了买卖合同，但并非真正的买卖合同，而是一种担保合同。有人对这类担保称为“担保型买卖”，实有不妥，笔者认为，这类合同称之为“买卖型担保”较为贴切。2 .与典型担保形式比较第一，买卖型担保并未将买卖标的物进行抵押，更未进行抵押登记，不属于抵押。第二，买卖型担保并未将标的物交付担保权人进行质押，且绝大多数买卖合同标的物为商品房，不存在质押的情况。第三，债权人没有占有标的物，更不具备留置的适用前提。3 .是物的担保还是债的担保有观点认为，当事人之间签订了债权债务合同来保障债务得以履行

41、，因而这一担保性质是债的担保。根据杨立新教授的观点，虽然当事人通过订立买卖合同，但是，根据合同约定的内容，如果债务不能如期履行，则债权人可以取得买卖合同标的物的所有权，可见，真正对债权发生担保作用的,是买卖合同的标的物（通常为商品房）。笔者认为，从合同约定的内容及合同当事人的真实意思表示来看，买卖型担保并非债权担保，而是物的担保。至于这一约定的效力为何，是否可以按其约定方式确保债务得以清偿，则是司法实践中应予考量的问题。4 .与让与担保比较有学者认为，买卖型担保最接近于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。债务清偿后，担保标的物应返还

42、于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保与买卖型担保之间的区别仅是转移所有权先后次序的区别。基于此，杨立新教授将本文所论及的担保形式形象地称为“后让与担保”01/4但是，笔者认为，从效力上来讲，这种“后让与担保”的“让与”是否能够得到实现，有待于法律和审判实践的认定。如果该“让与”不能得到法律的认可，这一称谓也就与实不符了。这也是本文未采用“后让与担保”称谓，仍称其为“买卖型担保”的原因。三、买卖型担保的效力认定对于买卖型担保这一非典型担保形式，认为无效的观点为数不少，主要理由为：一是流质条款无效。认为买卖合同本质系借款人与出借人在债务履行期限届

43、满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。二是违反物权法定无效。该类合同名为买卖实为让与担保，违反了我国物权法定的原则，不应予以支持。三是根据合同法第五十二条第（三）项之规定，该类合同名为买卖，实为流质条款，以合法形式掩盖非法目的，应为无效。但认为有效的观点的主要理由为：民间借贷与买卖合同混合的纠纷，并不违背当事人真实意思表示，只要不存在合同法规定的合同无效情形，即应认定有效，即使存在流质条款，也不应全部否定其效力。笔者认为，我们在认识买卖型担保的效力时亦应秉持：1 .遵循担保法“保障债权”的立法宗旨。就利益衡量而言，根据担保法“保障债权”的宗旨，债权人的地位在同

44、等条件下，要优于债务人和担保人。据此，买卖型担保合同设置了保障债权得以实现的条件，有利于促进交易安全，应得到法律的确认。2 .买卖型担保方式并不违反法律法规的强制性规定，符合当事人之间的真实意思表示。认可其效力，研究其适用准则，不仅符合合同法关于合同效力的规定，也符合合同法的任意法本质，还有利于规制引导这一担保方式的发展，为其最终成熟、成为法律规定的典型担保创造实践基础。3 .从社会价值角度看，担保制度的主要功能在于维护信用，融通资金，担保方式不仅是债权保障方式，也是一种金融产品。一个国家担保制度的完备与否，对金融市场的健康发展将产生直接的影响。买卖型担保适用范围较为广泛，设立较为便捷，克服了

45、质权必须转移动产，抵押权必须进行抵押登记的繁琐程序，使得融资方式更为简便有效，既满足了借款人的融资需求，又使得债权人的权利得到保障，有着较大的效率价值和促进交易的功用。认可这一担保方式的效力，是对实践需求的呼应，也是对目前我国担保制度的有益补充。4 .从国际惯例上看，不少非典型担保在国外已经运用成熟，成为典型担保形式。与买卖型担保最为接近的让与担保制度，最早肇始于德国。德国在18世纪以后通过判例和学说确立和发展了现代意义上的让与担保9如果再往前追溯，让与担保又可谓滥觞于罗马法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我国台湾地区法律均规定了比较成熟的让与担保制度。这些国家和地区对于让与担保成熟应用的范

46、例应为我国担保立法和司法实践所借鉴。虽然买卖型担保有上述种种理论依据与现实优势，但是也遇到了多种理论质疑，承认买卖型担保合同的效力应克服以上物权法定原则、流质禁止条款等几个理论障碍。四、对买卖型担保的法律规制与司法对策作为一种新型的担保制度，除了有其基本价值和独特功能外，还应具有可操作性，能够为现行法律所规制，才能体现持久的生命力。1 .合同的成立与生效A.合同形式买卖型担保涉及标的物通常为商品房，为保护交易安全，避免纠纷，应为书面形式订立的要式合同。合同自签订之日起生效。买卖型担保合同在实践中通常表现为商品房买卖合同的形式。因为缺乏法律规制，当事人之间订立合同形式往往欠规范，有的仅书面订立借

47、款合同，口头订立担保合同。而有的只订立担保合同，以口头方式约定借款合同。此时，如果双方均认可为担保合同，根据该事实可以直接认定合同性质。而实践中，通常是原2/4告坚称合同性质为买卖合同，以房屋买卖合同提起诉讼，而被告不予认可。此时需要结合相关证据，对合同的性质进行厘清和甄别。需要注意的是，买卖型担保合同与普通买卖合同存在明显不同，如合同载明的房屋比同地段同类型房屋价格低；合同上直接写明房款已经全部或大部支付，而原告往往无法提交房款交纳凭证；合同约定通常比较简单，对于房屋交房、过户等情况约定不明，不符合商品房销售合同的规范；约定的交房、过户时间与合同落款时间通常相隔较久。例如：有的商品房买卖合同

48、签订后，原告多年未主张房屋所有权，而被告一直对原告有还款行为，原告对该些还款事项无法作出合理解释，可以认定，双方之间关系名为买卖，实为借款担保合同。B.标的类型担保合同应满足合同法第五十二条关于合同效力的规定，标的物不应为法律禁止转让之物。标的物不应局限于不动产，也可以是双方认可其价值的动产，具体标的物可以参照我国物权法对于抵押物的规定。可以设立担保的标的物:建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。禁止设立担保的标的物：土地所

49、有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。C.公示方式对于合同是否公示。在尚未纳入物权法体系之前，买卖型担保合同的公示方式也受到制约。但是，从维护交易安全、保障债权的角度，应鼓励公示行为，对于以不动产为标的的担保合同，例如商品房买卖合同，商品房预售登记可以作为公示形式。2 .担保人的义务与质权和抵押权不同，买卖型担保的权利人不能通过占有担保物或抵押登记来保障其在担保物上的权利，因此，有必要对担保人的处分权进行限制。第一，担保人未经担保权人的同意，不得擅自处分标的物