经济法与民商法的关系.ppt

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1、经济法与民商法的关系,一、民法与商法的关系二、经济法与民商法的表层区别三、经济法与民商法的深层区别四、经济法与民商法的联系,一、民法与商法的关系,所谓民商法，是在民商合一的立法模式中，对民法与商法的合称。研究民商法与经济法的关系，首先有必要明确民法与商法的关系。形式意义的商法(即商法典)只存在于民商分立的立法模式中，实质意义的商法在民商合一和民商分立的立法模式中都存在。民法与商法的区别和联系，可以从下述几个方面来理解。,(一)法律地位,就民法和商法在法律体系中的地位而言，是一般法与特别法的关系。即民法是一般法，商法是特别法。即使在民商分立的国家，商法典较之民法典仍然处于特别法的地位。民法普遍适

2、用于各种民事活动，商法只适用于民事活动中的商事活动。在商事活动的法律适用上，商法优于民法，只有在商法没有特别规定的情况下，民法才能补充性地适用。,(一)法律地位,具体而言，民法对商事活动的补充适用程度呈现出结构性特点，例如，商法中的企业组织法部分，均有严格细致的规范，几乎不需要适用民法来补充；而商法中的企业交易法部分，与民法(特别是合同法)相通的地方较多，有补充适用的必要。,(二)调整对象,民法与商法在调整对象上是一种交叉关系。民法及于市场和家庭两个领域，商法仅及于市场领域。即使在市场领域，民法与商法的调整范围也不尽相同。这主要表现在：(1)民法只调整横向经济关系，而商法还要调整一定的纵向经济

3、关系，如商事监管关系等；(2)商法所调整的企业内部和商人团体内部的组织和管理关系，则不在民法调整范围之内；(3)商法的调整范围中，含有许多技术性关系，民法的调整范围内则极少这种关系。,(三)法律属性,民法和商法都属于私法范畴，但现代商法的社会化程度高于民法，故兼有公法属性。如商法中的商事登记规范、限制意思自治规范、企业社会责任规范、公益保障规范、国有企业规范、证券监管规范、商事刑法规范等，都具有浓厚的公法属性。但就商法的整体而言，仍是私法。,(四)法律体系,民法无论在理论上还是在制度上都已形成完整的法律体系，该体系由于完整而具有较强的稳定性和封闭性。商法作为民法的特别法，是民法的原理、原则、制

4、度在若干特殊领域的具体展开和延伸，并且在不同领域具体展开和延伸的程度不一致，同时在具体展开和延伸过程中不断容纳异质(公法)因素。,(四)法律体系,因而，附着于民法体系之上的商法体系不及民法体系完整，并且具有开放性。就学界公认的构成商法的若干主要制度(公司、破产、票据、证券、保险、海商)而言，商法体系实际上由体系不完整的企业法、金融法、涉外贸易法所组成。,(五)与经济法的密切程度,商法与经济法联系的紧密程度甚于民法与经济法的联系。这是因为，随着现代市场经济的发展，商法走离民法越来越远，而同经济法越来越接近。市场经济由近代进入现代以后，市场主体间原本平等因而可互换的地位已出现了地位不平等因而不可互

5、换的现象；原本属于股东的企业已向属于股东、劳动者和消费者等社会公众的企业转化；原本以营利性为基本特征的商事活动已发生营利性与公共性相容并且公共性的比重在提高的变化。,(五)与经济法的关系,所以，商法的私法色彩在逐渐淡化，而公法、经济法色彩在浓化。在此意义上，民商合一走向商经合一的趋势已露端倪。,二、经济法与民商法的表层区别,(一)意思自治民商法强调意思自治；经济法强调限制意思自治。民商法作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。它具体表现为：一方面，在许多情形下，当事人可以通过自己的意思排除法律的适用；另一方面，法律责任的追究要以当事人主动

6、行使诉权才能实现。,(一)意思自治,经济法则从社会公共利益出发，从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手，利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制，总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由，拓宽社会整体发展空间。实质上，经济法产生和发展的过程，也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程，而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。,(二)市场主体保护,民商法强调对所有的市场主体都平等保护；经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度

7、的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；,(二)市场主体保护,经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，作出不同的权利义务设定，如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而制定的产业政策法，等等，偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”，促进社会持续、健康、快速发展。,(三)经济学层面,民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重(并非全部)

8、从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。也就是说，在微观经济活动中所发生的大量经济关系，是企业等活动个体相互之间的平等经济关系，这些应归民商法调整；,(三)经济学层面,同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。,(四)立法目标,民商法主要重视经济目标；经济法不仅重视经

9、济目标，而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例，由于市场机制和与之对应的民商法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，强调个体的交易安全和利益追求，因此，对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷。,(四)立法目标,而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制与制度，有效地使用经济手段与其他措施，避免社会、生态等问题的产生，将国家经济发展导入可持续发展的轨道。,(四)立法目标,传统法学其他学科也有过于注重经济目标的现象，如在我国，过去的盗伐森林罪以被盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准，而倘若盗伐珍稀危树种则有可能因

10、经济价值不高而不够定罪量刑条件，但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。,(五)国际比较,民商法国际通用，强调全球化；经济法有国别特色，突出本土化。这是因为，民商法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；,(五)国际比较,经济法则与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这就决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式

11、、力度等往往不同。政府必须考虑到市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同地区、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以，中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。,(五)国际比较,不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉，更重要的是要致力于改变意识形态。现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取最大化利益。中国要赶超发达国家、打翻制度霸权，只能基于本国国情创造出有利于自己

12、的制度。,(六)稳定程度,民商法的稳定性较强；经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体民事主体的资格和身份，进而又确立民事主体的基本权利范畴，在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则自愿、等价、诚信、有偿，以法律的形式固定下来，极为稳定。,(六)稳定程度,而经济法的许多内容，如鼓励外商投资的法，向重点产业倾斜和体现产业政策的法，对经济发展进行预测、引导的计划法，国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的土地改革法、国有化法等，大都不具备比较长期的稳定性。,三、经济法与民商法的深层区别,任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设，再基于这

13、种假设进行制度设计。假设不同，立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别，是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。,(一)市场主体的假设,民法起源于古罗马的市民法，当时作为市场主体的市民，实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础，当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。,(一)市场主体的假设,因而，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”，它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看做是实

14、力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则，即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。,(一)市场主体的假设,这样，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响外，他们之间的交易都是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正，使它所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在

15、法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。,(一)市场主体的假设,现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序，换句话讲，理性经济人只是市场经济的基本单位；但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。,(一)市场主体的假设,以经营者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，经营者已不再是手工业者和小作坊主，有许多是现代化的大公司、大财团，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位

16、；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者。,(一)市场主体的假设,因此，在经济法看来，现代市场经济条件下，生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动，两者实际上是一种支配和被支配的关系。再就经营者之间而言，大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大，经济巨人和经济侏儒并存，它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全，经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用，以维护公平和安全。,(一)市场主体的假设,它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定，以实现相互关系中的实质正义。也

17、正是如此，经济法所假设的人性标准明显地高于民商法。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。,(二)市场整体的假设,民商法所假设的市场整体源于古典经济学，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加，1+1=2、1+12、1+12均有可能。,(二)市场整体的假设,这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同，因而对市场整体的影响力不同所导致的。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团

18、体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制，鼓励人们为个人权利而奋斗，突出个体交易安全。,(二)市场整体的假设,而经济法则认为，某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的，但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益，则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价，同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹，强调市场整体的系统安全，实现社会整体效益的最大化。,(二)市场整体的假设,经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与

19、整体利益的协调。,(三)政府与市场关系的假设,民商法建立在政府外在于市场的假设上，强调市场万能，政府无能。市场机制的自我机能，可以使经济恢复正常运行状态。外部干预，特别是政府干预只能破坏市场机制的充分作用，不利于市场的运作。要实现经济的理想状态，就必须实行自由放任。,(三)政府与市场关系的假设,这种情况下，政府与市场之间存在着明显的沟裂，传统市民社会因自由竞争的需要形成了主体平等化的市场结构。而在现代市场经济中，经济法却认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外在于市场。因此，政府经济行为不仅会影响市场结构，而且它本身就是市场结构的一个组成部分。,(三)政府与市场关系的假设,市场失灵

20、，为政府进行某种形式的干预提供了空间。政府取得了相对独立的市场地位，它除了在行政管理中调整经济关系外，还通过各种途径在诸多的平等关系领域渗入其干预的力量，主体平等化的市场结构被逐渐破坏，平等关系和非平等关系日益交错融合，这一切导致了民商法与经济法必须携手合作，对市场经济进行综合调整。,(三)政府与市场关系的假设,但是政府也有失灵的时候。因此，经济法的任务在于弥补市场、国家的双重失灵。从这个角度上说，民商法和经济法都是市场内部的法律。特别指出的是，这种政府观念的转化，引起了国家观念由夜警国家向福利国家、由消极国家向职能国家的过渡。,四、经济法与民商法的联系,(一)调整范围交叉 在现代市场经济中，

21、市场调节和国家干预都覆盖全社会，即市场调节的范围和国家干预的范围都及于整个市场。所以，与市场调节对应的民商法和与国家干预对应的经济法，在调整范围上必然有交叉。即民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。,(一)调整范围交叉,经济法对微观经济关系的调整仅是对民商法中因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分的调整。说经济法的调整范围内包括“横向经济关系”，这不违反民法通则关于民法调整对象的规定。,(一)调整范围交叉,例如，我国的企业法体系中，国有企业制度主要反映了社会利益属于经济法；合伙企业法律制度主要属于民商法；而公司法因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制

22、经济的性质，其法律文件中包含了民商法和经济法等诸多不同性质的法律规范。,(二)职能互补,民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，来发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵问题。,(二)职能互补,例如，市场是通过价格来配置资源的，定价权是市场主体的一项重要权利，国家一般不得干预，而只有当经济过热，物价上涨无法控制时，才会引起国家的宏观调控；只有出现恶性通货膨胀，才会出现价格管制。国家不会也不应时时在价格领域发生作用。,(二)职能互补,一般

23、认为，民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”条款等，是民商法与经济法的连结点和分界：一边是经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法等市场规制法来具体调整。,(三)价值取向趋同,现代民商法的发展实践表明，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。在法理学上，20世纪初出现了根据社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务的法律思想，现代的学者更是明确提出了更新传统法理学，打破建立在私法本位基础

24、上的“权利义务法理学”，以权利和权力作为现代法理学核心范畴的观点。,(三)取向趋同,在立法上，社会经济的发展不仅要求对民商法的市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充现代民法已经承认对所有权绝对性的限制；在契约规则上，从追求形式的正义到追求实质的正义，对经济上的弱者给予特殊的保护；承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力；承认司法机关、行政机关可以基于社会利益的需要，运用诚实信用、公序良俗等民法基本原则，对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将其作为解决个人之间权利冲突时的准则。,(三)取向趋同,但是，即使民商法运用社会利益条款进行干预，基于其法律责任上的补偿性

25、和事后救济性与诉讼程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社会本位所做出的一切努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加，以及形式主义的发展。,(三)取向趋同,另一方面，国家制定了包括反垄断法等大量的经济法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去由民商法调整的问题，依据新的法律政策加以规定。高扬社会公益本位理念的经济法超越其限度，脱颖而出。,(四)要素通用,各个法律部门都由具体的概念、原则、制度、调整方法等要素所组成，实践已表明，在“两法”之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。例如，近年来在经济法规中出现的经营权的法律概念，也为民商法所接受；法人制度在经济法和民商法的体系中，都分别占有特定的地位；民事责任也成为经济法的一种法律责任形式。之所以如此，是因为制度变迁具有路径依赖性，不同法律学科之间具有关联性。,