投资法之公平公正待遇.ppt

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1、国际投资法之公平公正待遇,一、公平公正的概念,1、不附加任何条件地规定公平与公正待遇英国、德国、中国是此种条约模式的践行者。例如2005年英国双边投资保护协定范本第2条第二款规定：“任何缔约方公民或公司的投资在任何情况下，应对在其领域内的投资应获得公平公正待遇。”,2、将公平公正视为国际法赋予投资者的权利北美自由贸易协定（NAFTA)是此种条约实践的典型代表。第1105 条的标题为“最低待遇标准”，其第1款规定：“任何一方应当依据国际法为另一缔约方投资者的投资提供包括公平公正待遇及全面保护与安全在内的投资保护。”,3、将公平公正待遇等同于国际最低待遇此类条约虽然较为少见,但却对近期的投资仲裁产

2、生了深远的影响。2004年美国双边投资保护协定范本与 2003年加拿大海外投资促进保护协定范本 是此种条约实践的典型代表。2004年美国BIT范本第5条第二款规定：“第一款规定的给予覆盖投资的国际最低待遇即习惯法给予外国人的国际最低待遇。公平公正待遇 不要求缔约国给予投资者国际最低待遇之外的待遇，也不创设额外的实体权利。”,国际最低标准,国际最低标准待遇是由“拒绝正义”的概念发展而来的，它要求东道国实行正当程序，保障外国人免受非正义的待遇。最低待遇标准源自国际交往初期，目的在于为外国人创造等同于本国人待遇的理想状态。尼尔诉墨西哥案及罗伯茨诉墨西哥案是涉及最低待遇标准的案例，虽然该案与国际投资并

3、无关系，但此案却首次对最低待遇标准的进行了确认。美国-墨西哥普通诉求委员在尼尔案的裁决中指出：“一国政府行为合理与否应将其置于国际标准之下判定若一国政府 的行为达到极端恶劣的暴行、恶意、故意漠视的程度，或者任何一个正派与不偏不倚的人均认为该政府行为无法容忍，则该政府行为构成,对国际最低待遇标准的违法。”普通诉求委员会在“罗伯茨案”中指出：“在外国人受到虐待的控诉中，起决定作用的重要标准之一是外国人和本国人是否受到平等对待，但基于国际法因素，这种平等对待并非检验政府行为是否正当的终极标准，概括而言，外国人应享受的待遇必须符合文明国家的普遍标准。”NAFTA第1105条及2001年7月NAFTA自

4、由贸易委员会对NAFTA第1105条的约束力解释，将公平公正待遇解读等同于国际最低待遇。美国2012年颁布的“双边投资协定”示范文本中，更是明确将公平和公正待遇认定为国际最低标准的一部分。这种做法得到了大多数发达国家的赞同。因为，在作为资本输出国时，此种做法可以为投资者在东道国的投资提供有效的保护屏障；而在作为资本输入国时，又可以通过抬高公平和公正待遇的适用门揽保护东道国的利益。,二、公平公正待遇包含的要素,由于国内外学者对公平与公正待遇的含义、与哪些具体规定相关存在不一样的意见和看法，另外不同案件包含的主要要素也一样，所以拟就目前仲裁庭经常考量主要的几种要素进行阐释，并加以分析评述。,善意原

5、则,谈到的所谓习惯国际法最低待遇标准时,经常被引用的“尼尔”案是个里程碑案例。“尼尔”案确立的标准其实应该是较高的，所以在国际社会也是得到了认同，符合当时的国际习惯法。尼尔案所确定的仲裁规则在以后的仲裁实践中也被反复引用，尤其是一些被告的东道国，它们经常引用尼尔案的裁决来说明只有在具有恶意或极端恶劣情况下才违反最低待遇标准，以此提高公平公正待遇的适用门槛。,然而，近期的实践却表明，这个“门槛”不断降低，甚至已然不复存在，仲裁庭对公平与公正待遇的理解越来越呈现出扩大化的趋势。投资者基于自身利益考虑，一般会对最低待遇标准作扩张性的解释，以便更严格地约束东道国行为，获得更高标准的保护，而相当部分的仲

6、裁庭支持投资者的这种立场。在Mondev国际公司诉美国案证明了这一点，该案仲裁庭认为：“尼尔案所确定的仲裁规则时代为上世纪20年代的国际法规范，当时的国际社会无论是对个人还是对投资，保护力度都是比较弱的，程度也是相对较低的。时至今日，个人无论实体权利还是程序权利在国际习惯法上均有了相当的发展。如果罔顾这些发展，将公平与公正待遇与充分的保护与安全的含义仍囿于20世纪20年代时期外国人人身安全保护的层面，显然没有说服力的。根据现代国际法的观点，一项违背公平与公正待遇的行为并不需要相当的恶意，国家也可能在没有恶意的情况下不适当不合理的损害了投资。”,稳定的法律和商业环境,东道国法律体系的稳定性是投资

7、者决定投资时的重要考量因素，投资者基于该稳定性作出投资后，有理由要求东道国保持这种稳定性。在投资前，投资者常常需要了解一国的法律、商业环境，并基于相信此环境不会的变化的判断做出投资决策，因此在投资中，如果投资者据以信赖的投资环境的稳定性发生了变化，东道国应当及时通知投资者。,在CMS诉阿根廷案中，阿根廷TNG公司部分股权被美国CMS公司1995于年收购。2001年，阿根廷颁布了紧急状态法用以应对严重的经济危机。这使得TNG公司收取的使用费不得不因为通货膨胀而调整，CMS收入大减。美阿两国双边投资中有“维持稳定投资框架和实现经济资源最大化有效利用”这一规定，据此，仲裁庭认定阿根廷违反了公平和公正

8、待遇条款，因为紧急状态法的出台改变了原有的收费制度，致使投资者因此而蒙受损失。,正当程序,正当程序是指东道国应给予外国投资者在独立的法庭以公正听审的机会，外国投资者在审理前应得到应有的信息以及东道国应可信地处理涉及外国投资者的案件。美国2012年最新发布的双边投资条约范本对正当程序明确规定：“公平和公正待遇是指根据世界主要法律体系中的正当程序要求，在民事、刑事和行政程序中不得拒绝司法的义务。”,透明度原则,Metacled案的仲裁庭对透明度进行了定义：“应当保证投资者方便的知悉条约项下的可能对其有影响的任何与发起、完成和成功经营投资相关的法律要求。在这个问题上必须不存在任何怀疑和不确定的空间。

9、”,不得有歧视性行为和专断措施,歧视性行为特指东道国非基于国籍而是基于其他因素对外国投资者实行的差别待遇，诸如基于种族、性别实行的差别待遇,或者就同样的情形采取不同的对待或就不同的情形采取同样的对待，以及专门针对某人或某事采取行动等；专断措施是指东道国政府罔顾法治理念，独断专行，缺乏合法 和合理的依据对待外国投资者。,三、我国投资条约中的公平与公正待遇条款的立法模式及完善建议,（一）我国的立法模式1、不附加任何条件地规定公平与公正待遇2、在条约中明确规定公平公正的适用范围3、将公平公正视为国际法赋予投资者的权利,（二)完善建议 1、在条约中明确确定公平公正待遇的定义 2、在条约中明确确定公平公正待遇的适用范围 3、条约中明确规定公平公正待遇适用的例外,