工程项目全过程法律风险防范.ppt

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1、,工程项目全过程法律风险防范,主讲人：,第 1页,二、,三、,目录,招投标项目概述,建设工程施工项目合同常见问题,合同签订注意事项,合同履行注意事项,一、,LOGO,工程验收与保修规定,四、,五、,LOGO,第2 页,第一章,招投标项目概述,招投标法,什么项目必须要进行招投标,招投标法,关于投标人可以补充、修改或者撤回投标文件的规定,LOGO,第 3 页,正文,招投标项目概述,第一章,第一节,招投标法,招投标法,招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。,“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家

2、指定的报刊、信息网络或者媒介发布。,LOGO,第 4页,正文,招投标项目概述,第一章,第一节,招投标法,法条 第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。,招投标法,本条是关于依法必须进行招标项目的招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任的规定。,LOGO,第5页,正文,第一章,第二节,本法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”公平、公正

3、、公开是招标活动必须遵循的基本原则，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，是对这一原则的违背，很可能产生招标人与投标人串通投标、排斥其他投标人的结果；另外，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判时有可能利用一个投标人的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供在其他方面更有利的投标。因此本法规定，依法必须进行招标项目的招标人在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为是违法行为，招标人有上述行为的应承担相应的法律责任。,招投标项目概述,招投标法,LOGO,第6页,正文,招投标项目概述,第一章,第二节

4、,什么项目必须要进行招标,什么项目必须要进行招标,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。,LOGO,第7页,正文,招投标项目概述,第一章,第三节,关于投标人可以补充、修改或者撤回投标文件的规定

5、,关于投标人可以补充、修改或者撤回投标文件的规定,第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。这是本条规定的投标人的一项权利。按照通常的理解，招标投标属于当事人订立合同的一种方式。当事人订立合同的过程，分为要约、承诺两个阶段。其中：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以补充、修改或者撤回。在以招标投标方式订立合同过程中，投标人的投标属于

6、要约行为，投标文件是投标人希望与招标人订立合同的意思表示，该意思表示在遵守上述规定时，有权补充、修改或者撤回。,LOGO,第8页,第二章,建设工程施工项目合同常见问题,合同的形式及效力认定,建设工程施工合同的组成,LOGO,第9页,第二章,第一节,建设工程施工合同的组成,建设工程施工合同的组成,2）中标通知书,施工合同的组成文件一般包括：,合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。,3）招标书及其附件,9）工程报价单或预算书,4）本合同专用条款,5）本合同通用条款,6）标准、规范及有关技术文件,7）施工图纸、地勘资料、图纸审查报告以及相应回复、补遗等,8）工程

7、量清单,1）本合同协议书,建设工程施工合同,建设工程施工项目合同的常见问题,LOGO,第10页,正文,第二章,第二节,合同的形式及效力认定,建筑工程项目合同的形式及效力认定,事,（一）合同的形式建设工程施工合同往往涉及工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。（二）建设工程施工合同效力的认定（1）主体资格要件建设工程施工合同均涉及两方当事人：发包人和承包人。根据我国法律的规定，对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。这些要求将影响合同的效力认定。1、发包人主体资格

8、对合同效力的影响建设工程施工合同的发包人，也被称为建设单位。能够成为建设单位的只能是法人或者其他经济组织。虽然我国合同法和建筑法未对发包人的主体资格加以明确规定，但从立法本意看，自然人是不能成为发包人的。,建设工程施工项目合同的常见问题,LOGO,第11页,正文,建设工程施工项目合同的常见问题,第二章,第二节,2、承包人主体资格对合同效力的影响建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系人们的生命财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业，其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的质量水平。为此，国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严格

9、的要求。因而个人不是建筑生产经营的主体，个人与发包人签订建设工程施工合同为无效的合同。（2）建设工程施工合同常见的无效情形1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；,建筑工程项目合同的形式及效力认定,合同的形式及效力认定,LOGO,第12页,正文,第二章,第二节,2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘 为承包人的项目经理等。3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同；4、非法转包、违法分包建设工程施工合同

10、；5、其他无效的情形（合同法第52条）如：双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的利益而签订的合同；黑白合同；备案的是一份合同，实际履行的是一份合同，这是一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。提示：发包人未办理施工许可证而擅自开工，并不影响施工合同的效力。,建筑工程项目合同的形式及效力认定,建设工程施工项目合同的常见问题,合同的形式及效力认定,第13页,案例,兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案 2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天

11、意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程质量优良，却为何在这项工程中出现上述问题？经过调查，兰太公司虽然与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议，协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业

12、执照和公章以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承认任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实施施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合

13、同无效，而且本公司已失去了对其信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉诸至法院。,LOGO,第14页,法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法、合同法等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。,评析：上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定：即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设施工合同是否

14、生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名

15、义的，建设工程施工合同无效。”最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据确认合同效力。根据 建筑法，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动。超越本企业资质或者没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。,LOGO,第15页,第三章,合同签订注意事项,目标实施PDCA,检查实施结果及奖惩,LOGO,第16页,合同签订注意事项,第三章,第一节,注意事项,承包人在签订合同时，首先要加强对合同签订管理，合同签订

16、管理主要有三个环节：第一要研究投标文件的编制方案。需要招标的工程，招标文件是要约邀请，投标是邀约，中标是承诺，书面的合同只是对投标文件及中标文件内容的细化。因此投标文件的内容直接决定合同条款的内容，作为承包人一定要签订一份对自己有利的合同，必须要研究投标文件的编制方案。第二应设置好签订合同时的进退策略。合同签订时很多条款肯定要经过双方协商来确定，并且在协商过程中，发包人往往处于主导地位，而承包人处于被动地位。作为承包人在签订合同时，一定要掌握好进退策略，有些条款让步了，那么有些条款就要坚持，不能一味退让。第三要强化管理人员的风险防范意识。承包人的合同管理人员应该各自履行自己的职责：（1）谈判人

17、员应负责合同的真实性、可行性；（2）审查人员负责合同的严密性、合法性；（3）批准人员应负责合同的决策性、风险性。,LOGO,第17页,第三章,第一节,注意事项,同时，需要注意建筑施工总承包在签订劳务合同合同时，应注意以下几点：首先司法解释第7条肯定了依法订立的劳务分包合同是有效的。司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这句话很简单，即：劳务分包合同是有效的。这一条非常重要，现行法律没有规定，建筑法没有规定，合同法也没有规定，司法解释却对此做了规定。,第一，劳务分包合同的相对方要有劳

18、务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利和义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同

19、。,合同签订注意事项,LOGO,第18页,正文,第二章,第二节,注意事项,还须注意,合同签订注意事项,LOGO,第19页,第四章,合同履行注意事项,风险防范与管控,LOGO,第20页,正文,第三章,第二节,风险防范与管控,施工单位工程项目履约过程中的风险防范与管控因工程项目履约时间长、涉及各方主体多、相关法律法规规定较多，施工单位在项目履约过程中面临着方方面面的风险。其中主要的风险有建设单位追究工期违约责任的风险、签证结算中的风险、因丧失工程价款优先受偿权而导致工程款无法回收的风险、项目建设过程中的质量安全管理风险、项目部合同管理的风险、项目部矛盾纠纷的风险等。,合同签订注意事项,LOGO,第

20、21页,正文,第三章,第二节,一、工期管理中的注意事项在建设工程合同纠纷中，工期违约是建设单位追究施工单位违约责任的主要方式。因按合同约定的工期完成施工任务是施工单位的主要义务，根据民事诉讼举证责任分配的规定，建设单位提起工期索赔诉讼仅需提供合同以及工程竣工时间的证明材料即可，而施工单位则需要提供证据证明自己对工期延误没有责任。,施工单位最有力的证据是工期顺延的签证，其他证据包括：双方约定的可以顺延工期的合同条款；实际发生的可以顺延工期的事实证据（技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等）；工期索赔材料；工期顺延计算依据等。如施工单位不能提供足够的工期免责证明，容易

21、被判支付高额工期违约金。所以项目管理中要重视和加强工期管理。,合同签订注意事项,风险防范与管控,LOGO,第22页,正文,第三章,第二节,（一）注意开工日期施工单位要注意以下方面：1、协议书中应注明开工时间以开工通知或开工报告为准。有开工通知或开工报告的，认定开工通知或开工报告中记载的开工日期为开工日期；2、如果发包人下达了开工令，但施工场地没有达到“三通一平”，即通水、通电、通路及场地平整，或者存在其他导致施工无法进行的因素，承包人就应该做好纪录，让监理或者发包方代表签字确认并明确实际开工日期，并以此作为顺延工期的证据；3、如果没有开工报告的，承包人有证据证明实际开工日期的，认定该日期为开工

22、日期，承包人的证据可以是发包人发出的通知、工程监理的纪录、当事人的会议纪要、施工许可证等；4、如果承包人和发包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则以合同约定的开工日期为准。5、对于承包范围不包括桩基、土方等分项工程的项目，应注意要求建设单位以施工单位实际承建的工程范围开工日来作为工期起算日；6、工程资料中应填写对施工单位有利的开工日期和竣工日期，避免填写不同日期。,风险防范与管控,合同签订注意事项,LOGO,第23页,正文,第三章,第二节,（二）注意竣工日期1、在协议书专用条款内，应避免对我方不利的确定竣工日期的约定。工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日

23、期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。2、在竣工资料中要特别注意竣工日期，尽量填写对施工单位有利的竣工日期。3、发包人拖延验收情况下的竣工日期确定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称最高院解释）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包

24、人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”施工单位的应对措施：应及时提交竣工验收报告，并要求对方签收，取得对方已经收到完整的竣工验收报告的证据。如对方拒绝签收，可采取EMS邮寄送达（邮寄底单上写清楚双方名称、送达文件的名称、文件主要表达的意思等内容，底单要求邮局盖邮戳并留存），必要时可采取公证送达等形式。,合同签订注意事项,风险防范与管控,LOGO,第24页,正文,第三章,第二节,（三）注意协议书、专用条款、补充协议等书面文件中关于工期条款的约定1、通常应注意以下几个方面：合同

25、规定的不能顺延工期的情形是否公平合理；对于工期顺延的主张期限、所需提交的证明材料、所需经过的流程等规定是否合理；是否有逾期提出工期签证即丧失权利的条款等。2、浙江省高院解答第六条规定：“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”施工单位注意事项：（1）应避免合同中约定，不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延之类的条款。（2）要按合同约定的期间提出工期顺延。如果错过了期间，也不要放弃，还是要在法定的诉讼时效期间内提出。,合同签订注意事项,风险防范与管控,LOGO,第2

26、5页,正文,第三章,第二节,二、签证、结算中的注意事项（一）注意做好签证，保存好证据材料最高院解释规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”浙江省高院解答中规定：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”（二）注意签证、确认的人员结合浙江省高院解答，通常情况下有权在工程施工中进行签证和确认的人员有：1、法定代表人和约定明

27、确授权的人员的签证、确认具有法律效力；2、没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；3、承包人举证证明该人员确有相应权限的其他人员的签证、确认具有法律效力。（三）“以送审价为准”的适用依据最高院解释第二十条，当事人约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,合同签订注意事项,风险防范与管控,LOGO,第26页,第五章,工程验收与保修规定,工程竣工与保修,合同法中的情势变更,情势变更与不可抗力的区别,国内立法现状,LOGO,第27页,正文,工程竣工与保修,工程竣工

28、与保修规定,一、竣工验收的法律意义 验收竣工是整个工程项目施工全过程的最后一道程序，具有非常重要的法律意义：1、对建设工程质量的检验与判定。工程是否合格要通过竣工验收这道程序进行检验。2、验收合格，工程进入保险阶段。3、验收合格是工程结算的前提和依据。4、建设工程优先受偿权行使期限开始计算。二、竣工验收的程序 1、工程完工以后，承包人向发包人及时提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；2、发包人收到竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案；3、发包人应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点、及验收组名单书面通知质检站；

29、4、发包人组织竣工验收，如验收合格，则形成经验收组成员签署的竣工验收意见，否则，如工程存在较多质量问题，则要重新组织验收。,工程验收与保修规定,第五章,第一节,LOGO,第28页,正文,第五章,第一节,工程竣工与保修规定,三、工程竣工日期的确定 1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期（证据保全）。四、竣工结算 结算时存在逾期竣工的情况，不论责任方在哪方，建议均可考虑在双方签署的结算书中写明不追究工期违约责任；如无

30、法如此进行约定，且承包人确属工期违约的情况下，也可在签署时尽量补加一条：“除上述工程款外，互不追究其他违约责任”等表述，这样可以避免发包人再追究承包人的相关违约责任。,工程验收与保修规定,工程竣工与保修,LOGO,第29页,正文,第五章,第一节,工程竣工与保修规定,五、保修条款保修条款约定时应注意以下问题：1、保修期限的起算时间明确约定为竣工验收合格日。有的约定为移交小业主的时间，这样将延长保修时间；2、明确约定保修流程及保修费的承担，注意约定前置的通知程序；3、明确约定保修金的返还及返还程序；4、明确约定保修金返还金额的计算方法。,工程竣工与保修,工程验收与保修规定,LOGO,第30页,正文

31、,第五章,第二节,由于建设工程往往工期长，在履行过程中会发生建筑材料价格的异常波动，也会出现特殊天气、地质状况的变化。合同中约定的工期和价款会发生订立合同时无法预见的变更，如果继续履行原合同，对一方当事人显失公平，更不利于保障工程的质量和安全。因此，研究建设工程合同履行中的情势变更具有特殊重要的意义。,工程验收与保修规定,合同法中的情势变更,合同法中的情势变更,LOGO,第31页,正文,第五章,第三节,情势变更与不可抗力的区别,工程验收与保修规定,情势变更与不可抗力的区别,LOGO,第32页,正文,第五章,第三节,情势变更与不可抗力的区别,工程验收与保修规定,情势变更与不可抗力的区别,LOGO

32、,第33页,正文,第五章,第四节,国内立法现状,最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知（以下简称“适用合同法司法解释二的通知”）第2条规定，为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件中若干问题的指导意见要求慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。在诉讼过程中，法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。,国内立法现状,工程验收与保修规定,谢谢观看,