公司法解释三之理解与运用.ppt

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1、公司法解释三之理解与运用,虞 政 平二零一一年十月,公司立法及其解释概况,公司法在市场经济中的作用与地位(我国公司法1994年7月1日)我国市场主体形成与发展的基本框架（企业与公司之双轨制朝一元化发展）我国公司法经历99年、2004年、2005年三次修订(新公司法废除、新设、合并条款的基本情况及其指导思想)降低公司设立门槛、尊重公司意思自治、保持国家必要干预公司法解释制定有关情况(解释一二三草案四),公司法解释三的主要内容,总计二十九条，涉及三大方面:一、关于设立中公司(15条)二、关于公司资本与出资责任（621）三、关于股东资格确认（2229条）说明解释三制定过程中内容始终在不断地调整,关于

2、设立中公司的规定,一、发起人的定位 二、发起人与设立中公司之关系三、设立中公司与设立后公司之关系,关于发起人的定位（第一条）,一、发起人是履行公司设立职责的人二、设立职责的具体表现形式 1、有设立公司之目的与意愿 2、签署公司章程 3、认购出资或股份 4、参与公司注册登记手续 5、筹办公司设立其他必要事务 6、帮助公司募集股份与资本三、将有限公司设立时股东视为发起人？,发起人制度比较,一、为什么要有发起人制度？公司设立的自然过程现象二、发起人与认股人之区别？在募集设立股份公司时，除发起人外还有认股人，他们不担负设立职责三、发起人与设立时股东之区别？对于所有有限公司及发起设立的股份公司而言，发起

3、人均为设立时的股东在美国发起人并不必须得认购股份，故并不一定为公司设立时的股东四、发起人资格？公司法条规定发起人只是法人或自然人自然人为发起人是否必须得完全行为能力？台湾即规定无行为能力或限制行为能力人不得为发起人；法国规定丧失或被禁止管理或经营公司权利与职责的人，不得为发起人？合伙可否为公司发起人？与公司不可以为合伙人吗？（对公司法15条的理解？合伙法并不否认公司可为合伙人）,发起人与设立中公司之间的关系,一、发起人为设立公司之行为与其纯个人行为 1、发起人为设立公司之行为（发起人一般被视为设立中公司的机关？）2、发起人为自身利益之行为二、发起人以自己名义为设立公司实施的行为 1、第2条1款

4、按合同相对性，发起人优先承担责任（外观主义）2、第2条2款按利益归属，设立后公司追认的，或实际享有或履行 的，相对人可 请求设立后公司承担责任，此时发起人不再承担责任 3、外观主义原则为主、利益归属原则为补充？三、发起人以设立中公司之名义所实施之行为 1、第3条1款原则上由设立后的公司承担责任，此时发起人不担责 2、第3条2款公司可以发起人谋私主张免责，相对人可以善意抗辩,设立中公司与设立后公司之间的关系,一、设立中公司之行为原则上由设立后公司概括继承（主体人格同一性理论）二、设立中公司未设立时比照合伙处理（第四条）1、发起人地位类似一般合伙人 2、发起人为设立公司之债务、费用等责任连带第4条

5、第1款 3、发起人之间可相互追偿第4条第2款（按约定责任比例；按约定出资比例；按均等份额分担）4、发起人之间可追责（按过错负责）第4条第3款三、发起人损害他人行为之追究（第五条）1、设立后公司承担侵权责任；2、公司未设立时全体发起人责任连带 3、设立后公司或无过错发起人可追偿,发起人、设立中公司、设立后公司与合同相对人之间的关系,一、合同究竟是与谁签定？1、与发起人？（与签约发起人）2、与设立中公司？（与全体发起人）3、与设立后公司？（与公司主体）4、与设立未成公司？（与全体或部分发起人）二、发起人行为对外原则上比照代表人行为进行处理 1、无论是合伙代表人或是公司代表人，合同相对性理论并未被突

6、破 2、确实不知道为发起行为时，相对人可否享有合同主体选择权？3、发起人为设立中公司所签合同是否可视为为“第三人（？）利益之合同”如视为第三人利益合同，意味着设立后公司仅有利而无责三、合同相对人原则上被推定为知道与设立后公司进行交易 1、发起人及设立中公司之合同地位均由设立后公司所替代，诉讼地位亦同时替代（潜在的或实质的相对性，非外在的相对性；另主张为合同更新）2、确实不知道公司设立之事，能否强行替代或者更新呢？,公司设立协议与公司章程之关系,设立协议仅为约束发起人之间的协议，而章程为公司治理之宪章，对全体股东乃至公司高管等均有约束力；设立协议并不随着公司设立而当然失去效力，公司章程效力及于公

7、司存续期间；当设立协议内容与公司章程内容不一致时，对内、既在发起人之间以设立协议为准，对外、即公司与第三人之间以章程为准,公司设立无效（原草案相关规定）,第六条 公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当

8、判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力，但无溯及力。第七条人民法院判决公司设立无效，公司尚未履行完毕的合同，应当继续履行；因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。第八条人民法院判决公司设立无效的，公司发起人、股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组，开始清算。公司财产能够清偿全部债务的，其剩余财产可以按照出资比例或者公司章程的规定对股东进行分配；公司财产不能清偿全部债务的

9、，全体发起人对于不能清偿的部分承担连带责任。公司部分发起人对外承担责任后，可以按照公司章程规定或者出资比例向其他发起人追偿。公司发起人未及时清理债权债务并办理注销登记，给债权人造成损失的，应当连带承担赔偿责任。,设立瑕疵公司之权利能力,定义形式上已经获准注册但实质上却并未满足公司设立要件的公司瑕疵公司之瑕疵表现股东瑕疵；资本瑕疵可将其细分为出资虚假瑕疵、出资不足瑕疵、出资价值瑕疵、出资权利瑕疵、出资形式瑕疵等多种情形；章程瑕疵又可分为公司目的瑕疵、公司名称瑕疵以及其它必载事项瑕疵 目前我国处理瑕疵公司的法律举措原则上不承认瑕疵公司的法人人格；有限赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力；矛盾地承认对瑕疵

10、公司人格之否认不具有溯及以往之效力。两大法系有关瑕疵公司的救济制度英美法系瑕疵公司救济制度公司设立合法与否的形式判断准则（注册登记为公司设立与否的结论性证据）；瑕疵制造者的民事甚至刑事责任（“事实公司”）；特定情形下仍可否认瑕疵公司的法人人格大陆法系瑕疵公司救济制度公司设立合法与否的实质判断准则；普遍赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力；否认瑕疵公司人格不具有溯及以往之效力；否认瑕疵公司人格并不当然排斥股东有限责任的法律适用完善我国瑕疵公司救济制度的法律建议以形式判断准则为原则；以否认瑕疵公司人格之诉为例外补充；废除撤销公司登记具有溯及自始效力的不合理的规定；建立瑕疵责任制造者的民事赔偿责任制度；否

11、认瑕疵公司人格不应当然排斥股东有限责任的法律适用,新老公司法出资方式比较,老公司法下的出资方式（第24、80条）1、货币；2、实物；3、工业产权；4、非专利技术；5、土地使用权；新公司法下的出资方式（第27、83条）1、货币；2、实物；3、知识产权；4、土地使用权；5、可以用货币估价并可依法转让的非货币财产；,货币出资与非货币出资,货币出资为最古老、最原始、最多见的出资，非货币出资尤其是知识产权日益成为重要出资方式1、影响出资比例 老公司法工业产权及非专利技术不得超过注册资本的20%新公司法货币出资额不得低于注册资本的30%2、影响是否评估 非货币出资应当评估作价，不得高估或低估；未评估的要补

12、评估；显著低于（？）视为出资瑕疵（解释第九条）但因市场变化或其他客观原因导致财产贬值的不视为出资瑕疵（第十六条）3、影响财产权转移手续 非货币财产出资应当依法办理财产权转移手续；4、影响是否补交差额 非货币出资实际价额显著低于章程所定价额；交付该出资股东补足；其他 设立时股东责任连带,不合法出资（第七条）,定义（公司法27条）法律、行政法规规定不得作为出资的财产 原解释草案第九条出资人以借贷、占有等合法方式取得的财产出资，公司或者股东以出资人对财产不享有所有权为由主张认定其未履行出资义务的，人民法院不予支持。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对出资不享有权益。违法犯罪

13、行为的受害人向公司主张以该出资形成的股权及其收益获取赔偿的，人民法院应予支持。种类 1、以无权处分财产出资 比照物权法善意取得制度进行处理（善意与否、价格合理与否、变更登记或交付与否）2、以违法犯罪所得货币出资（违法犯罪人对所取得货币出资并非无权处分）（贪污、受贿、侵占、挪用等；实际诈骗也较多；）不合法出资对股权取得有效与否之影响 1、影响说所获股权无效；并可直接追及不合法出资物；2、不影响说所获股权有效；但应在追究违法犯罪时一并处理（直接追缴还是拍卖、变买？）无权处分原则上并不影响合同效力，只要是善意取得。刑民关系理念对不合法出资影响公司人格存续之影响？1、先刑后民；2、先民后刑；3、刑民区

14、分,土地使用权等需要过户的出资（第8、10条）,一般出资到位方式公司设立后合理期限内过户权利过户与否对出资到位的影响（权属变更与财产实际交付使用并重标准）1、虽未过户但实际交付使用的处理责令在指定合理期限过户 2、虽然过户但未交付使用的处理责令及时交付使用 3、从实际交付时享有对应股东权利（第十条第二、三款）以限制土地使用权出资（如划拨、抵押的土地使用权）1、责令在指定合理期限内办理变更手续或解除权利负担 2、涉及房地合一、物权变动原因与结果行为区分、以及出资行为的法律性质等问题？房屋、知识产权等需要办理权属登记与过户的出资方式均可比照处理,股权出资的把握（第十一条）,股权出资的一般方式股权主

15、体的变更；股权与股权置换；股权循环、间接持有股权出资的条件（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。评估应当考虑的主要因素（当前及未来收益）案例（新疆啤酒化上市公司股权出资反并购案）,债权出资（原草案有此规定）,债权出资的种类（属合同更新性质改变了而非合同变更）政策性与商业性、破产性与收益性、国内与国外等债转股司法所考量的主要是：1、对外债权（对第三人债权）原解释草案第十四条出资人以其对第三人的债权出资，因债权不能实现，给公司造成损失，公司、股东或者公司债权人请求认定出

16、资人未履行出资义务的，人民法院应予支持。2、对内债权债转股；通过帐面交易，消灭债务公司部分或全部债务；债转股何时生效？协议生效时？变更登记时？债转股不能情形下如何处理？债转股的法律条件？比照公司增资处理，需股东会决议并放弃优先认购权等3、生效裁判确定的债权出资涉及判决书买卖？债权出资的条件与债权转让比较 1、债权人同意；2、通知债务人；3、是否债务人应当认可？（比一般债权转让要条件更严）,出资责任纠纷类型（解释第十三条）,出资责任与资本信用及资产信用之关系在资本信用理念下，强调以注册资本为信，出资责任得到强化；在资产信用下，出资责任被淡化，资产成为对债权人利益更为有效的保护手段，社会信用制度不

17、断发达，公司将注重做大信用、管理层会维护并确保信用、银行与会计等及时准确记载信用、评估机构会科学合理评估信用、市场乃至全社会会有效传输信用，以至于信用成为全社会的氛围；1、公司诉股东（发起人、认股人）(公司法条第款、条第款)2、股东诉股东（公司法条第款）（认股人起诉发起人条第款）3、公司债权人诉股东(这是出资纠纷诉讼的重点与难点),之前司法处理出资责任纠纷的一般考虑,（年号批复）（一）股东违反出资义务的主要表现形式 1、出资不足 2、虚假出资 3、抽逃资本（二）股东承担出资责任的诉讼身份 1、被告身份 2、第三人身份 3、没有身份（三）股东承担出资责任的种类 1、补足出资责任 2、无限连带责任

18、,债权人追究股东出资责任的理论学说,国外一般理论与观点1、信托基金理论2、形式欺诈理论3、事实欺诈理论4、认购协议理论5、法律义务理论国内一般学说、债权理论（代位权说，合同法条）；、侵权理论（“补充赔偿责任“用词）由此引发人们对合同相对性与出资责任法律性质的思考,出资责任的范围及责任主体,出资责任范围（解释条款）、未出资本息范围内补充赔偿（原草案仅规定赔偿，并无“补充”二字）、有限补足，且补足一次（一次性责任；非重复责任；实质为有限责任）；比较原草案第二十五条公司股东违反出资义务导致公司实有资本低于法定最低限额，公司财产不足以清偿债务，公司债权人起诉请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法

19、院应予支持。出资责任主体、未履行或未全面履行出资义务的股东（第一责任主体、最终责任主体）；、发起人（对设立时的出资义务责任连带）（解释条第款）公司法原本只规定设立时的股东或发起人对非货币原始出资责任连带？可见公司法条及条款；解释三对此责任主体扩大化了！、违反增资义务可单独起诉未尽责的董事等高管人员（解释条第款）承担责任的高管人员可追偿；如何衡量董事未尽职责？（未尽忠实与勤勉义务，尽力通知、追缴出资并且不帮助抽逃出资）虚假增资、无效增资、认购瑕疵三种情形,抽逃出资问题（第十二条）,抽逃出资的情形（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会

20、计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资具有复杂、模糊、隐蔽特点，显然不能将股东从公司不当获得财产的所有行为都笼统认定为抽逃出资抽逃出资的责任范围与主体（原则上比照未出资或未全面出资处理；解释第条）,原草案之规定：（一）公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）股东出资后，又以长期借款的名义从公司账上划走资金；（三）股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；（四）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（五）违反公司法的规定收购股东的股份，未按法律规定进行减资或者处置股份；（六）利用关联交易转移公司财产，

21、导致公司资不抵债；（七）其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资违反资本维持原则，其实质防止资本回流到股东手中。股东可否以股东贷款替代资本相抗辩,代垫出资引发的责任（解释第条）,抽回代垫出资原则上比照抽逃资本处理、明确约定验资后或公司成立后抽回；（将一般借贷出资排除）、发起人抽回而又不补足的；（已补足而再抽回的，应当免责？）、代垫人与发起人连带负责代垫出资与帮助虚假验资（金融机构或会计所）、帮助虚假验资情形下，虚假验资人先担责，帮助人有先诉利益抗辩权，只有依法强制执行后仍不能清偿债务的，才可另诉；、并非连带，而是在帮助虚假限额内负责，而且还要看具体过错程度，责任分摊；、先为虚假，但后补足的，

22、或索赔债权合同无效的，帮助人免责；、先到位后抽逃的，验资人不担责任；,对未尽出资义务股东之权利限制（第十七条）,未尽出资义务、未出资；、未全面出资；、抽逃出资限制权利的依据、公司章程有此规定；、股东会对此作出决议；限制之权利种类（与程度相应的合理限制、对应比例？）、利润分配请求权；、新股优先认购权；、剩余财产分配请求权；、等权利（表决权、优先受让权、股权转让权、决议效力诉权、派生诉权、股东知情权等等？）一般多限定表决权，通过该限定而影响其他权利实现之可能限制期限何时起算、何时结束？、应出资而未出资时？、抽逃时？、限制决议作出时；、出资到位时？、解除限制决议作出时？将出资义务履行状况与股东权利享

23、有挂钩是否妥当？（“诉请确认无效、不予支持”表述的写法含义）,股东资格除名（第十八条）,除名方式、决议除名（股东会决议）；、司法除名；（原草案第二十四条有限责任公司股东虚假出资或者抽逃出资，公司起诉请求解除其股东资格的，人民法院应当责令被告股东在指定的合理期限内缴纳或者返还出资；被告股东在指定的期限内仍未履行出资义务的，人民法院应当判决解除被告股东资格。）、先决议除名后司法确认模式除名条件（仅限于有限责任公司才适用）1、必须是未履行出资义务或抽逃全部出资，未全面履行或部分抽逃 的不在此限，除名实质成为对未尽出资义务者的一种处罚 2、除名前的催告程序应给予合理补缴期限除名后程序及时减资或由其他股

24、东、第三人缴纳（是否当然获得代缴出资对应之股权？）；被除名股东依然可能面临出资责任的追究实际上被除名后并非必须减资，尤其是公司有资本外的其他盈余、公积金等如：意大利民法典规定，公司章程可以规定因正当理由将股东除名的特殊情况；对于欠缴出资额的，可以宣告（甚至是董事会宣告）该股东丧失股东身份，并可就由此受到损失请求赔偿。,股东资格除名的一般正当理由,除名实质是避免公司解散的一种更低成本的路径选择当某股东本身存在着重要原因，因此公司难以继续容忍该股东的存在，而又没有更好的办法，那么公司可以开除该股东；法律上开除的原因一般为股东违反其对公司所承担的诚信义务；开除只能是消除不良状态最极端和最后的手段。除

25、名更应当关注股东之间无法再合作的情形，一般有：、财产关系不明和不正当的资金往来；、有挥霍浪费的嗜好；、长期病重；、失去了章程中规定成为股东的前提条件；、拒绝履行章程规定的合作义务；、严重违反义务尤其是诚信义务；、购股时欺骗公司的行为；、犯罪行为；、损害公司经营行为和违反竞争规则的行为；、不正当的损害其他股东名誉的言论等；甚至，股东之间不具备基本信任关系，且相互关系无法调和，也可是开除股东的重要理由。当公司仅有两名股东时如何处理？唯一的可能是解散公司对于被除名股东应否给予合理补偿？如果是因未出资应当不补偿，但若是其他原因，则不仅要补偿，甚至只有补偿了，自补偿之日开除才正式生效,股权受让人之出资责

26、任（第十九条）,正常股权的受让人不存在出资责任问题股权转让原则上仅为转让人与受让人之间的关系空股股权可否转让？这取决于对空股股东是否为合法股东、空股股权是否为合法股权的认识与判断？股权受让人承担出资责任的前提条件受让人对转让人未尽出资义务有主观上过错（知道或应当知道合理价格、关联关系、交易方式等）股权转让人与受让人对未履行的出资义务责任连带受让人对所尽的出资责任有权追偿，但有约定的除外,出资义务之时效与举证责任,出资义务不受诉讼时效约束（第条）这取决于对出资义务与财产法律性质的认识、债权性质？、物权性质？出资为公司财产的一部分，为公司所有权标的物？、侵权性质？、法定义务？、公司不再存续了是否还

27、有出资义务追究问题？出资义务举证责任的分摊（第条）、原告要提供产生合理怀疑的证据 虚假验资、实物低价或消失、明显关联交易、无经营或无理由亏损、被告对出资义务履行负举证责任,股东资格的法律意义,（1）股权随公司设立而产生（2）股权并不仅以股份来表现（3）股权可通过多种方式来获得（4）股权可以多种方式来证明（5）股权乃各项权能的统一体（6）股权与应尽的法律义务相对应,股东资格确认之诉下诉讼主体（第二十二条）,原告主张股权之股东被告公司第三人与争议股权有利害关系的人,股东资格确认的法律模式（第二十三条）,（1）基于出资或认购股权事实之确认（原始取得、原始效力）（公司法条、关键是出资是否已经成为公司注

28、册资本的一部分）（2）基于签署章程之确认（组织效力）（3）基于注册登记之确认（公示与对抗效力、初步证据还是结论性证据？）（4）基于股东名册之确认（公司法条）（直接证据、优先效力）（5）基于受让股权之确认（继受取得、最终效力）受让股权何时取得、何时股权视为变动、协议生效时？、对价支付完毕时？、特别约定时？、工商变更登记时？、内部股东名册变更时？,诉请股东资格登记与权证（第二十四条）,可诉请签发出资证明书可诉请记载于股东名册可诉请名义更换（变更注册登记）（原始股东设立时取得与设立后取得与继受股东继受取得均有权提出以上诉请）,隐名股东资格确认的几种学说,（1）“实质说”即以实际出资的隐名者为法律股东

29、（2）“形式说”即以显名股东为法律股东并否认隐名股东的资格（3）“折衷说”即区分对内与对外，对内采实质说，对外采形式说（4）“条件说”在前几种学说的基础上，对隐名股东资格的认可还须附加合法性、公司认可、其他股东认可等条件。,实际出资人与名义出资人之内部关系（第25条）,合同关系债权关系；隐名投资一般为合法（25条第1款）如何理解投资权益的归属？（25条第2款）对内（两者之间）实质说？即名义股东之股权行使及其相关利益归属原则上均受到实际出资人的有效合同约束实际出资人诉请成为股东必须满足相关条件 依据为公司法72条即公司其他股东过半数同意 一人公司隐名股东诉请显名如何处理？股份有限公司隐名股东诉请

30、显名也须满足这一条件？,实际出资人与名义出资人之外部关系（第26、27条）,对外偏重于按形式说处理 1、名义股东对外处分其名下股权比照善意取得制度处理，实质是认 为名义股东对其名义上持有的股权无权处分（物权法106条善意、对价、已登记）2、公司债权人可诉请名义股东承担出资责任（名义股东可否被揭穿面纱？）对内偏重于按实质说处理 1、名义股东处分股权造成损失要赔偿隐名股东（股权转让利益实质归属隐名股东；低价处置要赔）2、名义股东承担出资责任后可向实际出资人追偿（实质出资义务人为隐名股东）,股权一物两卖（股权名实分离）情形之处理（第二十八条）,股权取得比照物权法善意取得制度处理股权性质是什么？物权说

31、？债权说？社员权说？独立权利说？未获得股权的受让人有赔偿请求权对未及时办理变更登记有过错的高管人员承担相应责任 过错指什么在提出变更请求后不协助办理变更，因为变更申请 主体为公司，而公司为高管或实际控制人所控制；过错还可相抵（受让股东不配合办理）；什么是相应责任连带、比例、自由裁量？,冒名股东认定（第二十九条）,出现冒名股东的原因实施冒名行为人比照股东承担相关责任被冒名人不承担责任,干股股东资格确认,什么是干股股东？、赠与性质，他人代为出资并登记为股东，享有股权、奖励性质，不登记为股东，不计入资本，可分红，不享其它权利干股股东有合法与非法之区分干股出资的一般操作模式对于干股股权争议之处理可否比照赠与进行处理？,股东代表制度,什么是股东代表?股东代表的法律意义?谁可为股东代表?原解释草案第三十六条法人为股东的，由该法人的代表人行使股权。法人对代表权的限制，不得对抗公司或者善意第三人。法人以代表人的代表行为超越代表权限为由，主张代表行为无效的，人民法院不予支持；但是，相对人明知代表人越权的除外。股东代表委派制度 1、法定代表人代表(特定身份)2、固定期限委托代表（特定期限下的多次委派）3、单次委托（特定期限特定会议的委派）,谢谢大家！,