《劳动合同法》实务操作与风险防范.ppt

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1、劳动合同法实务操作与风险防范,劳动合同法的通过与实施时间,中华人民共和国劳动合同法以下简称劳动合同法通过时间：2007年6月29日获全国人民代表大会常务委员会审议通过实施日期：2008年1月1日内容章节：共8章98条（包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）,劳动合同法与劳动法、合同法的关系,1、劳动合同法与劳动法都属于社会法，都是全国人大常委会制定的法律，效力相同，但从内容上看，劳动法是综合性法律，劳动合同法是单行法，专门法，两者不一致时适用原则是新法优于旧法、特别法优于综合法。2、劳动合同法属于社会法，合同法属于民商法。从规范的主体上，劳动合同

2、中一方是用人单位，另一方是劳动者，经济合同一方可以是单位也可以是个人；从规范的社会关系上，劳动合同虽然是平等协商，但日常管理有人身性、从属性，合同法主体之间是纯粹平等主体。,主要内容,一、劳动合同法解读二、劳动合同法其他重要问题关注 三、企业操作实务四、劳动争议处理,一、劳动合同法解读,劳动合同法的立法背景劳动合同法重点内容,劳动合同法的立法背景,1、劳动合同签订率低、期限短、内容不规范2、最低工资保障制度没有得到全面执行，拖欠工 资现象仍时有发生3、超时加班现象比较普遍，劳动条件差4、劳动保障监察力度不足，劳动争议处理周期长、效率低.,劳动合同法重点内容（一）劳动合同的订立（二）劳动合同履行

3、和变更（三）劳动合同解除和终止（四）劳动合同的特别规定,（一）劳动合同的订立,1、劳动合同订立2、劳动合同期限3、无固定期限的劳动合同4、劳动合同的必备条款5、劳动合同的约定条款6、违约金的适用范围7、无效劳动合同,1、劳动合同订立,劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,案例：

4、08年小王被机械厂录用，双方从未签订书面劳动合同。一年后，机械厂以双方系事实劳动关系为由，提前一个月书面通知小王终止双方的事实劳动关系。,分析：用人单位自用工之日起一年内未与劳动者签订书面劳动合同的，双方之间的劳动关系即为无固定期限劳动合同关系，非因法定事由，用人单位不得解除；同时，用人单位还要每月支付劳动者二倍的工资。,例如：小赵于2008年1月1日到某公司就职，没签订书面劳动合同，月工资2000元。到2009年1月1日，小张可以向公司主张：2008年2月份到12月份发双倍工资，双方成立无固定期限劳动合同。,现有员工未签订书面合同如何处理？九十七条 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动

5、合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。如不订立，与前面情况承担相同责任。,会成为个别员工获利的工具吗？如何应对？录用即签合同 录用一个月内签 因非公司原因未签合同，保留证据,【案例回放】2008年初，黄伟木获悉劳动合同法规定，用人单位不与劳动者签订劳动合同的，应向劳动者支付双倍工资，决定到广州某公司做“卧底”，收集证据举报工厂。结束卧底后，黄伟木于9月申请劳动争议仲裁，要求公司依法向其支付未签合同的双倍工资、加班费及经济补偿等。10月，番禺区劳动争议仲裁委员会裁决，公司支付黄伟木2008年4月至8月期间工资和加班费的双倍差额、经济补偿金共计12500元。黄伟木对裁决结果表示不服，向番禺法院

6、起诉。随后，公司也提起诉讼。公司称，黄伟木入职后，公司曾多次以书面的形式通知其签订书面劳动合同，但黄伟木一直无理拖延，真正意图是获得相关补偿金和赔偿金。11月19日，黄伟木向撤回起诉，工厂却向法院反诉，说对方是“恶意利用法律”。法院将择日宣判。,【点评】劳动合同法实施以后，对于事实劳动关系的法律调整模式发生了颠覆性的变化，一些原来不愿订合同的用人单位，现在反而担心劳动者不订合同。据辽宁省的专项检查显示，劳动者本人提出不签订劳动合同的人数占一半以上。劳动合同法条例平衡了用工双方的合法权益，毕竟签订劳动合同劳动者也有义务。,员工拒绝签订合同怎么办？,解析：条例要求，单位应履行两次书面通知的义务，即

7、第一次先书面通知他签合同。如果他不愿意则书面通知他终止劳动关系，无需支付经济补偿，但应支付工钱。,不签劳动合同到底对谁更有利？,案例：胡凯系某私营皮革制造厂工人，双方没有签订书面劳动合同。皮革厂只与胡凯口头约定，劳动过程中应特别注意安全，如出现伤残事故企业不承担任何责任。2001年12月，胡凯操作机器时因机器皮带断裂而砸伤左手，住院治疗23天，花去手术费、住院费、药费共计5780元，由胡凯本人垫付。皮革厂在此期间照付胡凯所有工资。出院后，胡凯与皮革厂交涉有关医疗费用问题，未果。于是向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求皮革厂支付其医疗费。试分析：(1)胡凯的请求应否得到支持?为什么?(2)胡凯

8、与皮革厂之间的关系属于哪一类?,答题要点：(1)胡凯的请求应得到支持。胡凯的手被砸伤属于工伤，根据劳动法有关规定，用人单位与劳动者不得约定伤亡事故发生后，用人单位免责的内容。该私营企业虽与胡凯有此约定，但是不合法的。该企业应当承担胡凯的工伤医疗费用和相关费用。(2)胡凯与皮革厂之间的社会关系应属于事实劳动关系。根据劳动法及相关规定，事实劳动关系形成之后，双方的合法权益仍应按照劳动合同关系的规定，保护双方当事人的合法权益。,2、劳动合同期限,劳动法规定：第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的

9、，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。,3、无固定期限的劳动合同,劳动合同法第十四条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,企业有几次自己做主的机会？期限长短哪个更有利？企业应根据不同的工种，不同的

10、岗位就这二次固定期限的长短，确定一个适宜的时间；职工有可能选择这两次的期限越短越好；,无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”？,【案例回放】2008年7月，北京东城法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案，驳回了员工当事人的全部请求。2005年，这位员工入职日立数据，第二年10月与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理。公司称她的工作范围包括数据录入，但她在该项工作中经常出错，随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升计划。今年3月，因她拒绝录入工作已2个多月，公司不得不另行招人填补空缺。,【点评】无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，有人称之为“铁合同”，其实只要符合劳

11、动合同法第39条和40条规定情形，无固定期限劳动合同也可解除。,【案例回放】今年9月，沈阳市仲裁委裁定，某证券公司应与林东签订无固定期限劳动合同。1994年9月，30岁的林东被沈阳市一家证券经纪有限公司聘用，从事内勤工作。这一干就是13年多，总共跟公司签订了13份劳动合同，一年一次。今年4月份的一天，林东却意外地被公司经理通知，公司即将合并，在合并前要解除和林东的劳动合同。林东当即向经理表示反对。然而次日上班时，公司的保安表示已经接到经理的通知，不允许林东再进入办公区。无奈之下，林东只得来到沈阳市仲裁委员会讨要说法。,【点评】劳动合同法第十四条扩大了签订无固定期限劳动合同的范围，取消了劳动法中

12、“同意续延”限制，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。,违法后果很严重第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,风险防范：提醒员工法定权利 该签时就签 因非公司原因未签，保留证据 如员工放弃无固定期限合同，条款明示,应对：确保及时签订书面劳动合同 合同期限要重视 连续订立固定期限劳动合同的次

13、数，自本法施行后计算,4、劳动合同的必备条款,劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内

14、容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。,本质变化：开放型转为封闭型几大变化：工作地点 劳动纪律 违约责任 终止条件,影响：失去自由签约权应对：1、工作内容不是工作岗位，因此仍可使用现行的管理人员、文员、事务员等约定；2、劳动合同须鉴证的地区，为保护公司的薪酬秘密，可考虑依当地要求以适当方式表述薪酬。,劳办发1996100号劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函规定：因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。在合

15、同约定的范围内调整职工工作岗位则属于用人单位的自主权。除上述之外的调整，必须协商；合同中“可根据工作需要，随时调整”的约定无效；,5、劳动合同的约定条款,劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,规范合同试用期，企业如何决定新人去留？,试用期与合同期的对应第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试

16、用期”？,第十九条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,仅约定试用期的法律后果：失去试用机会，第一份合同成立,试用期工资规定：第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,违法约定试用期的责任第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者

17、支付赔偿金。（算法参照案例后）,案例：某员工于 08年6月1日进厂，于6月10日与单位订立一年的劳动合同（期限08.06.10-09.06.09），规定试用期三个月，试用期工资800元，试用期后工资1200元。此合同订立错在哪里？,2）合同一年的，试用期应为二个月，而非三个月。3）试用期工资800元（低于济南市最低工资标准920元），应该为试用期工资960元-1200元之间。,如2年合同约定了6个月的试用期，试用期工资1800元，期满2000元。法定最长2个月，超过法定的4个月，假如履行到三个月了，则赔偿一个月的赔偿金2000元，如6个月都履行完了，则支付赔偿金8000元。,试用期劳动合同的解

18、除第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,新员工试用不合格，企业可以通知员工延长试用期吗？新入职的员工在试用期生病是否应当享受医疗期？如何证明新入职的员工不符合录用条件？,试用期-只适用于新录用的员工。如果使用，就必须在合同中约定，试用期的期限不得长于劳动合同法的规定。试用期是双方相互考查的期限，在试用期内单位有证据证明员工不符合录用条件的有权依法解除合同，不得以此为由延长试用期。新入职的员工在试用期生病，等医疗期满后，按医疗期满且不胜任工作解除合同肯定符合法律规定，但

19、要支付经济补偿金。如果企业把生病做为“不符合录用条件”而解除合同，就存在风险，因为所有员工生病后都有休满医疗期的权利，除非患有国家法律、行政法规和卫生部规定该行业、工种禁止的疾病。企业应当制定对新员工的试用考察程序。考察新员工是否符合“录用条件”的结论必须在试用期内做出。,对策 录用时明确具体、详细的录用条件 加强录用前的考核 建立、完善录用后试用期内考核 关注法规,【案例回放】2008年8月，上海市第一中级人民法院作出终审判决：上海图维广告有限公司须承担史先生近1万5千元的医疗费用。2007年4月9日，史先生与上海图维广告有限公司签订了三个月的试用期同意书后到公司上班。5月24日，史先生因肾

20、结石入住医院，并作了手术治疗。就在史先生住院这天，图维公司为其办理了招工入职手续和社保缴费登记，并缴纳了当年4-6月的社保费款。6月，史先生出院结账，共支出了医疗费2万余元。因史先生的医保帐户是在单位缴费后6月份才开始启用，这之前史先生支出的2万余元医疗费，究竟由谁承担？史先生与图维公司产生了纠纷。,【点评】本案的判决是从审判实践层面对于用人单位与劳动者建立劳动关系后，对于劳动者医保帐户尚未启用期间发生医疗费用的情况，确立了应由所在单位承担的操作规则，即用人单位在为劳动者办理社会保险缴费登记行为，即便符合相关规定的情况下，仍须承担劳动关系建立至医保帐户启用这一时间段内，劳动者不能享受社会保险待

21、遇而产生的医疗费损失。,企业为员工提供费用专项培训，违约责任承担，服务期与合同期如何衔接？,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,服务期与劳动合同期限的关系：可长于劳动合同期限，也可短于劳动合同期限 长于劳动合同期限如何衔接:（1）变更劳动合同期限，使其一致（2

22、）劳动合同到期而服务期未满，又未就续定合同达成一致，按原合同履行至服务期满 在培训协议里约定：服务期如超过劳动合同期限，如未就劳动合同续订达成一致意见，劳动合同期限延视为变更至服务期之日。,如何计算违约金？小王由单位出资培训，培训费6万元，约定了5年的服务期，如违约按比例支付违约金。如2年后小王辞职，如何向单位支付违约金？每年12000元，提前3年，违约金36000元注意两个问题：专项培训的意义，培训费用的计算,案例 陈某大学毕业后，在广州的南方人才市场参加招聘会，顺利找到了工作。2002年7月，陈某与好运来公司签订了为期六年的劳动合同。四年过去了，公司拟出资9000元送陈某进行业务培训，双方

23、签订了培训协议作为劳动合同的附件。其中规定：陈某结业后在好运来公司服务的年限不得少于三年，原劳动合同的期限也随之延长，若结业三年内陈某要求解除劳动合同的，应赔偿违约金2万元。,案例：张某系某生物制药厂职工，1993年6月与企业签订了为期5年的劳动合同。1996年9月被企业送到某大学培训一年。双方为此签订协议，协议约定：培训费1万元由企业负担，另外企业支付其学习期间的工资，学成回厂后，要为企业服务至少5年。1998年5月，张某提前一个月向生物制药厂提出终止劳动合同。1998年6月，张某离开了生物制药厂并接受了某外商投资企业的高薪聘请，与该企业签订了3年的劳动合同。为此，1998年7月10日，生物

24、制药厂将张某和某外商投资企业作为被诉人向市劳动争议仲裁委员会申诉，提出张某的合同期未满，不同意与张某解除劳动合同，要求张某继续履行合同，同时要求某外商投资企业承担相应的法律责任。张某辩称其与生物制药厂的劳动合同期限届满，培训协议不应作为，合同的内容，因此有权终止合同。某外商投资企业称其不知张某与药厂的培训协议，不应承担法律责任。试分析:(1)培训协议是否有效？为什么？(2)本案应如何处理？,答题要点:(1)培训协议有效。协议是双方自愿达成的，关于服务期的约定，可视为是对原合同期限的修改，双方应当遵守。(2)本案应依照法律规定的程序解除张某与该生物制药厂的劳动合同。对于药厂因此受到的经济损失，张

25、某应依法赔偿。如有证据证明外商投资企业明知张某与生物制药厂有培训协议，该企业应与张某一起承担连带责任；没有证据证明该企业知道张某有培训协议，则不应承担连带责任。,用人单位应注意：1、新法仅规定培训可以约定服务期，调户、考试等不能约定服务期；2、财务部门可考虑设定“专项培训费用”科目，以应对新法对培训的界定；,商业秘密保护和 竞业限制的具体应用,劳动合同法实施后商业秘密保护竞业限制的重要作用 商业秘密保护和竞业限制对企业的重要意义,竞业限制的适用范围、补偿、期限与违约金的相关规定及实施 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务

26、的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,双方的权利、义务 企业有

27、权要求员工保密 约定竞业限制协议，期限最多2年 企业向员工支付竞业限制补偿金 员工要承担违约赔偿责任,保守商业秘密有补偿金吗？一般没有，如果企业自愿给补偿，法律不禁止,企业重要信息与商业秘密 什么样的信息构成法律意义上的商业秘密？,A公司自行开发的一项重要核心技术，具有极高的商业价值，为公司带来巨额利润，未防止其他人非法使用，没有申请专利。A公司对该技术作为重要技术秘密严加保护。后来A公司发现B公司使用相同的技术生产相同的产品，遂将B公司起诉到法院，以B公司侵害自己的商业秘密技术为由，要求B公司停止使用并赔偿损失。经查，B公司使用技术与A公司的确实相同，B公司也承认系在参观A公司的生产车间后，

28、由B公司的技术人员根据所了解的情况自己总结和实验而得到相同技术。最终该技术没有被法院认定为商业秘密，A公司的诉讼请求被驳回。A公司因此在市场份额上受到巨大影响，经济利益上受到巨大损失。,明明是自己研发的技术，公司内部做了把他当商业秘密保护，为什么不能被法院认定成“商业秘密”！？,商业秘密信息：不为公众知悉，该信息不能从公开渠道直接获取，能为拥有人带来经济利益 具有实用性，该信息具有可确定的可应用性，能为拥有人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势 包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。,商业秘密，是指不为公众所知悉、能为

29、权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。,商业秘密几大条件 不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益、具有实用性 权利人采取保密措施,公司没有建立商业秘密保护系统 商业秘密被泄露将无法追究法律责任东莞市某电子科技有限公司研发部的5名工程师正以每月至少10件新产品的速度，不断开发新产品。“开发的速度不如泄露的速度”、“如果我的商业秘密没有被泄露，中国又多了一个亿万富翁”，周总经理的语气中有颇多无奈。2008年，员工陈某掌握着公司客户信息以及技术信息，包括产品的成本，以及和客户进行沟通的信息。2009年3月，“太阳能苹果花利润从10块，降低到5毛、2毛”，利润的急剧

30、下跌，让周总开始相信，确实有人走漏了公司的客户以及成本方面的信息。就同月，陈某离职回到四川，进行太阳能苹果花的销售，而销售的产品来自石排的另一家玩具厂，那家工厂连打在产品上的logo都一样，只是商标有一字之差。“这是赤裸裸的抄袭。”他觉得气愤，将离职的陈某和一家对手公司告上法庭。代理律师认为：因公司没有建立商业秘密保护系统，很难拿到陈某泄露商业秘密的证据，将无法追究侵权人的法律责任。像周总这样遭遇过商业秘密泄露的企业家越来越多。,权利人采取保密措施 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容

31、；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。,企业如何保护商业秘密 明确商业秘密的范围、分类并划分等级 建立商业秘密的保护规章制度 建立专职商业秘密管理机构，明确专职人员责任 保密协议与保密承诺 竞业禁止协议 重视证据,如何签订商业秘密保护和竞业限制协议（条款）商业秘密的界定，具体的保密义务及方式，违反保密义务的法律责任，保密责任的解除。竞业限制的期限，范围（行业、地域、方式），补偿标准，补偿的支付方

32、式，违反约定的责任。,如何制定和实施商业秘密保护制度；商业秘密的界定 保守商业秘密的义务人 保密范围和秘密级别的确定 具体保密措施 违反保密制度的处罚措施 对第三方的保密措施及保密提示,6、违约金的适用范围,劳动合同法第二十二条、二十三条和二十五条：明确限制了违约金的适用，明确只有违反培训服务期和竞业限制协议两种情况才能约定违约金：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款，即：1、劳动合同解除或终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿（数额？）；2、劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向单位支付违约金（数额？）。,现有合同与劳动合同法相抵触的条款，其效力在2008年后如

33、何？小张于2007年7月1份与公司签订了一年期限的劳动合同，2008年6月30日到期。劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，需向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元。问题：劳动合同法施行后，小张如果在2008年2月份辞职，需要付违约金吗？,“法不溯及既往”是一项基本原则2008年前订立的劳动合同，只要现有法律承认其效力的，到08年1月1日后继续有效，直至该合同履行完毕。也就是说，违约金条款，终止条件条款，都是继续有效的。,7、无效劳动合同,下列情况劳动合同无效或部分无效：1、以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；

34、2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。,第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,1、口头约定试用期是否有效2、两份劳动合同不一致时如何认定3、他人代签的劳动合同是否有效4、因欺诈而订立的劳动合同是否有效,无效合同谁会得利？小张与一家公司签订劳动合同，在财务部工作，因其经验较丰富，约定月工资5000元，其他职员一般3000元。后因单位原因导致

35、合同无效。根据法律规定，小张工资要按照3000计算。主张损失？赔偿只是一种理论可能，单位不会付出更多代价,（二）劳动合同履行和变更,劳动合同法第二十九条至第三十五条：明确规定了合同履行中用人单位的履行义务、合同变更的形式及法律责任：强调1：合同履行1、用人单位应及时足额支付劳动报酬；2、安排加班的，用人单位应按国家规定向劳动者支付加班工资。强调2：合同变更1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行；2、用人单位合并或分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承担其权利和义务的用人单位继续履行。3、用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，劳动者拒绝，不视为违反劳

36、动合同。,增加3：法律责任1、用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。2、未及时足额支付劳动报酬，员工可以通知单位解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。用人单位应注意：1、工资、工作内容、工作地点等事项变更时应签订书面的变更协议，或书面通知劳动者，由劳动者签字确认；2、工资（包括加班工资）应及时足额支付，否则，劳动者不仅可以解除合同，用人单位还需支付经济补偿金。,案情：小陈于2001年8月被A公司录用，并与A公司签订了为期五年的劳动合同。2002年3月A公司更名为B公司，A公司同时注销，法人资格终止。虽然A公司的法定代表人仍然是B公

37、司的法定代表人，B公司成立后，却未与小陈变更劳动合同。2002年10月，B公司的小陈突然不辞而别，前往C公司工作。这一举动使B公司管理上十分被动。B公司一气之下，将小陈诉至劳动争议仲裁委员会，要求小陈赔偿违约金50000元，并追究C公司的连带赔偿责任。仲裁结果 驳回B公司全部申诉请求。,解读：这本是一起用人单位与职工在履行劳动合同过程中，由于职工违约跳槽引发的劳动争议，职工违反劳动合同约定的义务应当承担责任。但由于用人单位更名而未能及时变更合同中的相应名称和内容，致使用人单位败诉。在庭审过程中，B公司出示的劳动合同依然是A公司与小陈所签订的劳动合同。仲裁委认为，正是由于B公司在公司法人与法定代

38、表人认识上的不明确，致使其在变更公司名称后未能与职工及时变更劳动合同，造成了劳动合同书上甲方与实际用人单位名称不符。在公司法人变更的情况下这份劳动合同当然不能成为双方新劳动关系权利义务的合法有效合同。由于B公司未与小陈变更劳动合同，原劳动合同对双方建立的劳动关系并不具有约束力，故全部驳回了B公司的申诉请求。,（三）劳动合同解除和终止,1、解除劳动合同的类型2、终止劳动合同的情形3、解除与终止的经济补偿金4、经济补偿金的标准5、违反解除劳动合同的法律责任,1、解除劳动合同的类型,为什么要解雇员工？解雇员工不是企业有效的管理手段 解雇确实该解雇的员工,下列情况之一，用人单位可以立即解除劳动合同：1

39、、在试用期内被证明不符合录用条件；2、严重违反用人单位的规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；5、因欺诈、胁迫或趁人之危导致合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。,案例：何某与刘某系某企业的职工，何某于1999年1月与企业签订了为期5年的劳动合同，刘某于2000年9月与企业签订了为期3年的劳动合同，合同的试用期为6个月。何某因身体不适向企业提出调换工作岗位的申请，并提供了医院证明。刘某于2001年1月因喝酒在岗期间与同事打架，并将同事打伤。2001年2月企业以何某不能

40、胜任工作，刘某不符合录用条件解除了与何某和刘某的劳动合同。何某与刘某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。试分析:(1)该企业解除何某与刘某的劳动合同否合理？为什么？(2)你认为本案应如何处理？,答题要点:(1)企业不应解除与何某的劳动合同。依照劳动法第26条的规定，劳动者不能胜任工作，应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。因此，企业应当先调整何某的工作岗位。而且，何某提出调换工作的理由是充分的，何某是因身体不适提出调整工作岗位的，并出具了医院证明。(2)企业解除与刘某的劳动合同是正确的。刘某在试用期内，违反劳动纪律，在工作岗位上与同事打架，并打伤了同事，应属于不

41、符合录用条件，企业完全有权依照劳动法的规定解除与刘某的劳动合同，不需要提前通知刘某。,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,解除程序第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政

42、法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,【案例回放】2008年 11月3日，IBM证实，已经决定解除与身患抑郁症的员工袁鹏的劳动合同。这是IBM公司第二次辞退该员工。今年6月，劳动部门仲裁判决IBM第一次辞退无效。IBM公司称将尊重并履行仲裁裁决，赔偿了袁鹏57332元，但建议袁在家办公。袁鹏不接受公司的工作安排，表示有充足的证据证明原来的部门只是改了个名字，老同事们都还在，从事开发的项目也和原来一样。双方未能达成一致。,【点评】IBM第一次以多次违反劳动纪律为由解除劳动关系，结果败诉，这次则是以“客观情况发生重大变化”为由

43、解除劳动关系。这个理由能否成立，关键要看原劳动合同是否可以继续履行，而这需要法庭经过调查得出结论。如果尽管发生了一些机构调整等变化，但履行原劳动的基本条件尚存，公司不能随意单方变更劳动合同（包括工作地点、内容等）。,【案例回放】2008年7月，西门子（中国）有限公司上海分公司创下本市解雇赔偿之最。谢先生1995年6月进入上海西门子移动通信有限公司担任销售工作。2003年10月，被调入西门子（中国）有限公司担任公司安徽省总经理。今年4月18日，公司单方无理由将其解雇。谢先生6月向浦东劳动争议仲裁院申诉，要求恢复劳动关系。公司方坚持不肯恢复劳动关系，谢先生遂提出300万元的补偿要求。经调解，双方最

44、终就补偿135万元达成一致。,【点评】据了解，这是因双方自愿达成的调解，因此赔偿金的计算更多体现了双方各自的意愿，但这也是对用人单位随意解除劳动关系的一个有效警示。同时需注意的是，2008年开始实施的劳动合同法对高收入劳动者经济补偿设定了双重上限，即经济补偿基数按当地上年度职工月平均工资三倍确定，经济补偿的年限最高不超过十二年。也许在不太久远的未来，“天价赔偿”将不复存在。,具备以下条件之一，用人单位可以裁员：1、依照企业破产法规定进行重组的；2、生产经营发生严重困难的；3、企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生

45、重大变化，致使劳动合同无法履行的。,【案例回放】从2008年11月24日至11月28日，东莞新科公司共有2000名职员离开。有个工程师像往常一样，早早去上班，在无尘室安静地做完实验，出来却被告知被裁员了。网友“淮河牛”平日工资为5000多元，此次获得补偿8万多元。具体的赔偿标准为工龄每年补偿1个月工资、未提前1个月通知的补偿金4000多元、额外补偿金近4000元的总和。“淮河牛”承认对补偿金额没有意见，但他在新科工作了12年，这突然的变故让他无法接受，将联合十几名职员一起申请劳动仲裁。,【点评】由于“经济性裁员”不是由于员工不称职或有重大过失造成的，所以企业要对被裁员工进行经济补偿，但这并不意

46、味着企业只要按照法律规定支付了经济补偿，就可裁员。经济性裁员的法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。,对策 具有法定理由 履行法定程序,具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在怀孕、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形

47、。,员工可自由解约，企业如何留住员工？,第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。,企业不得收取押金等或要求提供担保第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损

48、害的，应当承担赔偿责任。,员工解约不再支付违约金第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,面对员工的解约自由权，企业是否束手无策？对策：对关键岗位员工以保守商业秘密和竞业限制的方式对其进行约束 事业留人 感情留人 待遇留人,案例：职工刘浩与开封黄河轴承厂签订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间，某合资企业与刘浩接洽，许诺刘以高薪。为此，刘浩以收入过低为由，口头提出解除合同，轴承厂未予答复。过了一周，刘浩就不来上班，轴承厂曾打电话通知他上班，但一直没有答复。在此期间，刘浩与合资企业签订了为期三年的劳动合同。刘浩原单位在得知具体情况后曾与合资

49、企业联系，希望刘浩回原单位上班，未果。为此，轴承厂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。试分析:(1)刘浩与轴承厂的劳动合同是否已解除？为什么？(2)合资企业在本案中是否应承担责任？为什么？,答题要点:(1)刘浩与轴承厂的劳动合同未解除。因为不符合法定条件，刘浩只以口头形式提出解除合同，不符合劳动法规定的应提前30天以书面形式提出的条件。同时，轴承厂对其要求未作答复，因而协商解除劳动合同的条件不成立。(2)根据劳动法第99条的规定，合资企业应承担连带责任。因为合资企业明知刘浩与轴承厂的劳动合同未到期，仍与刘浩签订为期3年的劳动合同，并拒绝轴承厂要求刘浩回厂工作的请求。,2、终止劳动合同的情形,有下

50、列情形之一，劳动合同终止：1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、法律、行政法规规定的其他情形。,有下列情形之一的，劳动合同顺延至相应的情形消失时终止：1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；该类劳动合同的终止，按国家有关工伤保险的规定执行。3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内；4）女职工