现代西方法理学.ppt

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1、第三讲 现代西方法理学简介,第一节 古今之争视野下的西方法理学第二节 并不彻底的告别古典自然法第三节 彻底的告别法律实证主义的兴起,第一节 古今之争视野的西方法理学,阅读材料,阅读材料：1、沃格林：“论古典与现代之争”http:/伯里克利在阵亡将士葬礼上的演说”http:/,5、甘阳：“政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的复兴”，施特劳斯：自然权利与历史，北京三联书店。http:/http:/,http:/,一、古今之争的提出马基雅维里“我的目的是写一些东西，即对那些通晓它的人是有用的东西，我觉得最好论述一下在实际上的真实情况，而不是论述事物的想象方面。许多人曾经幻想那些从来没有人见过或者

2、知道在实际上存在过的共和国和君主国。可是人们实际上怎样生活同人们应当怎样生活，其距离是如此之大，以至一个人要是为了应该怎么办而把实际上是怎么回事放在脑后，那么他不但不能保存自己，反而会导致自我毁灭。一个君主如果要保持自己的地位，就必须准备在必要时候做不善良的事情。”（君主论第73页）,1、马基雅维里批评了柏拉图以来的古代政治哲学的政治理想主义。2、马基雅维里还把凶德公然说成美德，把清纯的人教成坏人。更可怕的是，接受教育的大多是喜欢读书或干大事业的人，他们被教成这样的“内行”时，还以为自己懂得了何谓美德。,“从近代马基雅维里以及近代的其他许多思想家谈起，权力都是作为法的基础的，由此，政治的理论观

3、念摆脱了道德，所剩下的是独立地研究政治的主张，其他没有别的了。”（马克思恩格斯全集中文第一版，第3卷，第368页。）“如果现代性通过与前现代思想的断裂而出现，那么，那些成就这一断裂的伟大心灵必定已经意识到他们做了些什么。那么第一个把所有先前的政治哲学当作在根本上不充分甚至不健全的东西明确加以拒斥的政治哲学家是谁呢？回答这个问题并无困难，此人便是霍布斯（霍布斯曾经说过，传统政治科学是一场梦幻而非科学，他把苏格拉底及其后继者看作是无政府主义者，因为他们容许抛开土地法、实证法，而诉诸更高的法律自然法。）。然而，更精细的研究表明，霍布斯与政治哲学传统的彻底决裂只不过接着马基雅维里首创的东西说的。”（施

4、特劳斯：“现代性的三次浪潮”）,二、古今之争的表现,（一）沃格林：论古典与现代之争（二）施特劳斯：古今之争的争点首先，古今政治哲学对政治社会的起点理解不同。其次，古今政治哲学对人性的看法不同。再次，古今政治哲学对理性教育持不同态度。最后，由于对理性教育的不同态度，古今政治哲学对隐微/显白论的理解也不同。,（三）古代与现代几个关键性区别1、好人vs.恶魔“把凯撒的还给凯撒，把耶稣的还给耶稣。”（1）古代作家虽然对不同类型的人的态度不同（柏拉图和亚里士多德），但是，在一个问题上他们是一致的，即人应当追求成为美好的人，应当追求美好生活。（2）现代作家笔下的人在霍布斯那里为虚荣自负和对暴死充满恐惧这两

5、种激情（passions）支配的人成为其政治学说的主角,虽然洛克比霍布斯显得温和与审慎一点，他依然认为对自我保存的关切是“上帝植入人心的最初的和最强烈的欲望”，理性、勤勉的个人主义者是他最为推崇的人。在洛克的著作里他很少使用慈善、灵魂、伦理学、美德这些词语，倒不是他否认人的这些优点，而是他认为这些品质对于他解释公民社会的基础不具有本质意义。康德认为，解决政治的问题，即建立一个美好的社会，并非像古典哲学所认为的那样就是要建立一个由好人统治或由好人组成的社会，康德带着讽刺的口吻说，很多人认为一个体制完美的国家“必须得是一个天使的国家”，这是完全错误的，因为所谓好社会就是理性成功地组织良好的社会，即

6、建立一个普遍法制的公民社会，并在国与国之间实现永久和平。只要理性组织得当，我们甚至可以让恶魔组成一个好社会，他说，建立一个完美的政治制度“只不过是一个国家怎样组织良好的问题（这一点确实是在人类能力的范围之内的）这个问题不管听起来多么艰难，即使是一个魔鬼的民族也能解决的（只要他们有此理智）这样一个问题是必定可以解决的。因为它并不在于人类道德的改善”,2、价值vs.事实/实然vs.应然实证主义的兴起在哲学上的二元论一般主张世界有物质和精神两个来源。康德关于现实（REALITY）和价值（VALUE）之分的学说就是由此而来。前者关注的是“实际是什么”（WHAT IS），后者关注的是“应当是这样”（OU

7、GHT TO BE）。所谓的价值与事实的分离，就是科学主义和实证的理性将古典概念中的价值与事实硬生生的剥离开来，使本来神圣至善的理性下降为工具理性.,3、一元主义vs.多元主义、相对主义、虚无主义价值与事实分离，不可避免的导致价值多元主义和相对主义。在传统社会中，每个城邦都有自己敬奉的神，不过启蒙之后，城邦的神被科学技术证明为不存在，而且启蒙哲学家还天真的以为现代科学技术的文明和进步能够帮助多数人消除日常艰辛。城邦的神被证明是谎言，于是城邦的价值基础也就坍塌了，既然上帝不存在了，就没有固定的准则或者永恒的真理，那么“任何事情都是许可的”，信仰问题纯属主观判断领域，不同的人，不同的群体以及不同的

8、民族和国家都有自己价值判断。但是，价值多元必然会有价值纷争，为了避免因为价值问题而引发的争吵，那么就必须承认各种价值主张都是正当的，这样一来价值相对主义出现了，一切准则都是历史的和相对的，都不过是一些偏见或者意识形态。,4、公民vs.市民“罗马人如果愿意蹲在墙角煮萝卜吃，这是他们的事我们共和国的掌门人应该是快乐欢畅的伊壁鸠鲁和臀部丰满的维纳斯，而不是道貌岸然的马拉和沙里叶。”爱国和人道主义是两个不相容的真理卢梭。（1）古代世界的公民积极参与政治是一种富有独特价值和意义的生活，成为城邦中的公民并不只是获得自由的手段，而且它本身就是通往自由、达到人性完全发展的道路（2）现代世界的市民“市民乃是根植

9、于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象个人，是兼容市民及商人感受力的经济人。”星野英一,(3)结论：从高到低，现代人的下降之路在古典世界里，人是追求善的目的的理性动物和政治动物。只有成为政治领域中的公民，人才能完善和提升自己，实现真正自由；同时，良好的政治秩序也依赖这些富有美德的公民的参与。而在现代世界里，人不再是道德的、政治的存在，他们是懒汉、饱食终日者、挥霍无度的顽主、贪图安逸者，他们把平等用于就本性来说是平等的或不平等的一切事物，整日完全屈从于最低下的欲望；他们是放纵者，根据马克思的理想，他们“上午打猎、下午打鱼，傍晚从事畜牧，晚上看书”，每时每刻都做他在那一时刻碰巧喜欢的事

10、情；他们是一群消费者，他们购买的是对先已存在的自然权利的中立而有效的保护；他们唯一目的是私人生活的安全与财产。可见，在现代社会中人的标准被大大降低了不过恰恰是因为标准降低，在实践中才更具有可行性现代的民主政治就是建立在这个“低俗但稳固”的基础之上。,从此，追求道德高尚、灵魂卓异的公民消失了，追求自然权利的个体才是现代社会的主角，尼采预言的“报废的人”（the last man）的时代来临了。霍布斯、洛克以来的自由主义传统就是建立在这种对人的理解之上，施特劳斯将之称为堕落的自由主义，因为这种自由主义宣扬人唯一的目的就是只要活得开心而不受管教，却全然忘了人要追求的是品质高贵、出类拔萃和德性完美。这

11、真是一个莫大的讽刺，启蒙本来要将人提高到神的地位，结果却把人降低到了动物的地位。,四、为何要在古今之争的视野下讨论西方法理学,要认识和理解启蒙以来的西方法理学，尤其是奥斯丁以降的以职业教育为主旨的西方法理学的实质，我们必须从西方所发生的古今之变中去寻找。无论是17、18世纪的古典自然法还是19世纪中后期的法律实证主义，都是在古今之变这个背景下发生的。,第二节,并不彻底的告别古典自然法,1、施特劳斯：政治哲学史，河北人民出版社，“马基雅维里”、“霍布斯”、“洛克”、“联邦党人”2、马基雅维里：论李维，III.2,III.5,III.26，冯克利译，上海人民出版社，2005。3、马基雅维利：君主论

12、，潘汉典译，商务印书馆，1993.4、施特劳斯：关于马基雅维里的思考，页455-457，申彤译，译林出版社，20035、霍布斯：利维坦，商务印书馆。6、王利：保卫“利维坦”论霍布斯政治哲学中的现代国家，w.chinese-thought.org/zwsx/005751.htm7、王利：国家与正义：利维坦释义，华东师范大学出版社。8、洛克：政府论（下），商务印书馆9、汉密尔顿等：联邦党人文集，商务印书馆,一、并不彻底的告别1、古典自然法，也称为近代自然法，是盛行于欧洲16世纪到18世纪的一个法学派别。它是古代希腊罗马的的理性自然法、中世纪的神学自然法的现代传承者。不过，自然法这一概念具有历史性，

13、在不同的时代，自然法有不同的价值内涵。因此，同古代理性自然法发、中世纪神学自然法相比，古典自然法的核心理念已经发生根本变化：如果说在古代希腊和罗马的自然法背后的理念是人、自然和宇宙所共有的理性的话，那么中世纪的自然法背后的理念就是上帝的理性，而启蒙之后，随着人性的复苏和觉醒，人的主体性地位日益上升，古典自然法背后的理念就是人的理性了,2、告别古代代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、联邦党人，他们的观点各有不同。不过，如果我们从古今之争的视野来看的话，我们会发现同古代和中世纪自然法相比，在那些决定性的问题方面这些启蒙思想家的自然法学说具有内在的一致性。,3、并不彻底的告别。然而，古

14、典自然法没有放弃古代自然法所强调自然与约定的区分，换句话说，古典自然法依然坚持法律实际是怎样和法律应该是怎样的区分，从这一点上看，古典自然法沿袭了古代传统。这种研究方法是人类历史上最早出现的法学方法，它肇始于伯拉图和亚里士多德对“正义”的探讨，并通过流传千年的自然法理论一直存续到今天。因此，在自然法与实在法关系问题上，古典自然法的态度和古代自然法以及中世纪自然法并无差别。,二、古典自然法的的理论要点（一）古典自然法的起点：一种较低的人性论1、霍布斯笔下的惧死的人2、洛克笔下的理性的人3、总结古典自然法认为人性本恶，但是这种恶是无辜的恶。也就是说，它无涉道德之恶。为了摆脱和克服这种自然之恶，人类

15、理性需要人为建立一个事实上的完美政治实体，并通过法律和惩罚来防范并彻底根除人间恶。,（二）古典自然法的自然权利观1、从自然义务到自然权利2、古典自然法的自然权利从本质上来说是一种消极自由。古典自然法的自然权利从本质上来说是一种消极自由“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利，它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，结社的目的或许是讨论他们的利益，或许是信奉他们以及结社者偏爱的宗教，甚至或许仅仅是以一种最适合他们本性或幻想的方式消磨几天或

16、几小时。最后，它是每个人通过选举全部或部分官员，或通过当权者或多或少不得不留意的代议制、申诉、要求等方式，对政府行政施加某些影响的权利。”,请比较：1、排除干预的权利（right、claim），请求他人积极协助的权利（即民法中的请求权）2、免于干涉的权利（privilege）：一个人有做某事或者不做某事的自由ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）吃小虾沙拉，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利(right)要求X“

17、不吃小虾沙拉”。3、主观上的权利,（三）古典自然法的国家观1、社会契约论2、稳固而低俗的政治国家既然国家以自然权利为前提，那么国家的职能和界限都必须由自然权利来界定。同时在这种契约关系中，国家权力被预先假定为公民的天然敌人，因而必须通过自由主义立宪所创立的法律秩序来限制国家权力保障公民权利。同强调道德义务的传统国家相比，这是一种根植于人性现实的国家，因为人的权利来自于强有力的个人欲求和个人情感，即追求舒适生活和成为人上人，对人来说让他们为了他们的权利而斗争比让他们履行义务要容易得多。,3、有关国家权力的制度设计以美国立宪为例（1）国家权力的纵向安排：中央与地方关系（2）国家权力的横向安排：三权

18、分立与制衡,进而古典自然法认为人性恶属于无辜恶，可以通过理性教育来逐步克服。如此，它的方案是试图通过普世理性启蒙让世人彻底摆脱愚昧、摆脱宗教，建立一个理性的世界。现代政治哲学的理性启蒙对象是世间所有人，它相信，所有人都可以通过教育而摆脱无辜恶，摆脱蒙昧状态。这种启蒙教育是放之四海而皆准的理性教育，是适用于所有人的普世教育。这种教育旨在建立理性的人类新社会，最终目标就是天下大同的理想。,一、立法与权力分立原则,（一）混合政体：权力分立的前身1、亚里士多德城邦内部存在三个阶层，极富、极贫和介乎两者之间的中产阶级。极富阶层“常常倾逞强放肆，致犯重罪”，如果单纯由他们执政容易出现寡头政体；极贫阶层则“

19、往往懒散无赖，易犯小罪，”若是单纯由他们执政则容易出现绝对的平民政体。而且富人和穷人之间容易产生派系冲突，这是城邦动乱之源。中产阶级“既不像穷人那样希图他人的财物，他们的资产也不像富人那么多得足以引起穷人的觊觎”，因此，为了消除穷人和富人之间政治冲突，应该由中产阶级执政，同时混合了贵族政体和民主政体因素的政体是最为现实可行的政体。,2、波利比乌斯罗马作家波利比乌斯进一步阐述了混合均衡政体理论。波利比乌斯认为政体和一切自然躯体一样有其发展的自然周期，没有一种政体会永久存在。但是与单纯的君主制、贵族制和民主制相比，只有混合政体才能够抵抗衰退。罗马共和国的政体就是这样的混合政体，在其中，元老院是共和

20、国的贵族因素，公民大会是共和国的民主因素，执政官是共和国的君主因素。3、西塞罗西塞罗指出，“有一种我认为最值得赞赏的第四种政体,它是从我所提到的那三种政体混合而成的。”“一个国家是通过不同因素之间协调而获得和谐的，其方法是把上、中、下三个阶层公正且合乎情理地混合在一起”，君主制的长处是君主对臣民的慈爱，贵族制的长处是评议会能集中贵族的智慧，而民主制下全体人民享受着平等的自由。罗马政体是三种政体的混合，由于它比任何一种单纯的政体形式更加稳定而成为所有政体中最好的,4、马基雅维里 马基雅维里认为存在三种好政体：君主制、贵族制和民主制，存在三种坏政体：僭主制、寡头制和暴民制。前三种政体各有好处：君主

21、制的长处在于君主反应迅速，贵族制的长处在于它体现了贵族的美德和智慧，民主制的长处在于所有人都能平等参与政治。但是，它们都不能持久，都可能陷入周期性腐化与衰退：君主制很容易变成僭主制，贵族制很容易演化成寡头制，民主制很容易变成暴民制。马基雅维里总结说，上述六种政体都不能令人满意，三种好政体生命短暂，而三种坏政体又带有邪恶的因素。因此，一个审慎的立法者必须避免选择上述六种政体中的任何一种，而去选择一种同时兼具君主制、贵族制和民主制三者好处的混合政体。,5、总结混合政体的动力是不同阶层的互相牵制和平衡。社会中的不同阶层有不同特质，或者说不同阶层都有其擅长的事务。王者擅长的是集权，从而能保证决定的效率

22、；少数贵族的优点是审慎的智慧，从而能够保证决定的长远性和慎重性，而多数人则承担了日常生活的艰辛，在政治事务上虽然他们没有什么特别的长处，但是，如果能够让他们在一定程度上参与政治生活表达他们对财产的诉求，则能够实现他们与其他阶层之间一定程度的平等。,（二）近代以来的三权分立理论1、三权分立的理论（1）孟德斯鸠（2）三权分立和制衡2、三权分立的实践英国、法国和美国,3、总结（1）三权分立制度是少数人的审慎和王者的决断力能够在民主社会中依然保留的重要原因进入近代以来，体现不同阶层诉求的混合政体演变成了不同的机构划分、人员从属、职能区分的三权分立制度。换句话说，阶层与权力机构的硬性对接已被否定。因为现

23、代社会是民主社会，民主意味着平等，王者、贵族和多数人之间的差别是不正义的，王者和少数人都是人民大众的一员，他们没有什么特权来代表政府中的某一机构。但是，取消了不同阶层之间差别，并不意味着平等就必然以及应当成为唯一值得追求的事务，并不意味着审慎以及决断力没有价值。恰恰相反，在一个稳健的民主社会恰恰需要少数人的审慎和君主决断力来守护，否则，它无法长治久安。,这样一来，我们就必须面临一个二难：一方面，阶层之间的差别已经被民主扫平了，甚至在一个民主的社会中公然指明阶层的区分是不正当的；另一方面，一个有判断力的人都深知，在民主社会中少数人的审慎和君主的决断力也是必不可少的，即使少数人和君主理应成为人民中

24、的一员，换句话来说，即使少数人和王者都消失了，但是少数人和王者所代表的好品质万万不能消失，那么在一个少数人和王者不应当存在的民主社会中，由谁来承载过去被少数人和王者所承载的价值？也许我们在现代三权分立的制度设计中可以找到答案,一方面，在现代三权分立之下，权力的划分不再是基于阶层，而是基于人员、机构和职能的划分，这显然是符合民主的要求；另一方面，三权分立制度用制度设计、人员安排和机构区分来将原来由不同阶层所承载的价值重新编织起来，从而在民主的社会中依旧保留了少数人的审慎和王者的决断力。,（2）由于现代三权分立制度保留了少数人和王者的品质，因此，它能够缓解民主政体的弊病（3）现代三权分立制度的价值

25、还在于保障公民自由权利。,（三）古典自然法的法律观1、法典化运动2、法治理论,第三节,彻底的告别法律实证主义的兴起,1、强世功：法律的现代性剧场，法律出版社。2、比克斯等著：法律实证主义：思想与文本，清华大学出版社，2008年。3、哈特：法律的概念4、奥斯丁：法理学的范围，刘星译。5、波斯纳：法理学问题，苏力译。6、恩吉斯：法律思维导论7、龙卫球：“法律实在性讨论为概念法学辩护”，http:/www.chinalaweduhttp:/www.chinalawedu8、哈特:耶林的概念天国与现代分析法学，http:/霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，清华大学出版社。,一、古典自然法的隐

26、退，法律实证主义的兴起,1、在制度层面，以国家法为核心的近代理性化法律体系的形成2、在理念层面，实证主义和历史主义的兴起（1）孔德的实证主义（2）德国的历史主义,（3）彻底的向形而上学告别如此一来，进入19世纪法学不再是象自然法理论那样体现在柏拉图、亚里士多德、霍布斯、洛克、卢梭、黑格尔的哲学或者政治学中，而是体现在概念法学、利益法学、法律形式主义和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个新的旗帜之下，即法律实证主义。从此，法学的研究对象不再是抽象的自然权利和宏大的国家政制，而是实在法，即在单纯和严格的意义上的所谓法律，或者是由政治上的上级对政治的下级所设定的法律。,一位法学家是这样概括法学

27、的这种转向，“所有对法律理论的系统性研究总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。有些法律哲学家首先是哲学家，为了完善他们的哲学体系才成为法学家的。另外一些首先是政治学家，只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。第三个群体是最近才出现的，他们已经通过对法律的职业性研究和实践，开始考虑法律的终极目的，然而他们无须接受这样或者那样的哲学或者政治学前提从哲学家或者政治学家的法哲学向法律人的法哲学的转变是随着一个时期一来在法律研究法律技术和职业训练方面获得的重大进展出现的。”,二、法律实证主义在大陆法系国家以德国法学方法论的发展为例（一）法学的归法学，法律的归法律关于法律方法的

28、名实之辩1、两种法学方法论：研究法律的法学方法论和应用法律的法学方法论2、为了区别，我们依然将研究法律的方法称为法学方法（见冯象和郑永流文章）或法学研究方法（见林来梵文章），而将如何适用法律的方法称为法律方法（见冯象和郑永流文章）或法律学方法（见林来梵文章）,(二)、法学方法与法律方法的关系1、法学方法与法律方法的基本概（1）法学方法的概念法学方法探求的是什么是法律这一本体性问题，从而在这一努力中形成自身的自主的完整知识体系。尽管每一种法学流派实际上只是以某种自认为是普适性的正确的立场去看待法律，它把握的只是法律总体的某一个方面，但法哲学正是在这种片面深刻地接近对法律的总体理解中成长起来。（2

29、）法律方法的概念法律方法是指应用法律的方法，它既致力于适用既有的法律，还致力于续造既有法律或发现新的法律，以达致一个公正的判断。英美法系国家所论的法律方法（method of law）以及德国、日本大陆国家所论的“法学方法论”就属此列。,2、两者关系（1）区别认识理性vs.实践理性什么是法律vs.如何实现法律理论认识vs.具体应用形而上的本体论vs.形而下的技术,（2）联系一方面，我们对于什么是法律的理解必然会影响到如何适用法律这一实践问题。另一方面，法律是一种实践性的知识，从某种意义上说，法律的具体存在方式，法律者将如何言说，法律是什么这些问题的答案，总是存在于法律应用之中。如果法律应用还在

30、造就新的法律，这在实际上回答了什么是法律这一本来由法学方法回答的理论问题。,三、德国法学方法的发展脉络1、概念法学：（1）基本观点第一，基于立法者理性万能的观念，概念法学认为立法者所制定的法律是一个内部逻辑一致的、封闭的、自主的规范体系。,第二，因此，在司法中，在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后，剩下的便只是进行演绎推理就行了。在其中法官的角色是：“宣告及说出法律的嘴巴”（孟德斯鸠）第三，根据上述对立法者和司法者的理解，法律适用的基本立场就是考虑立法者立场，并在立法者立场上重复立法者的行为。因此，法律解释的具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则概

31、念法学的思想在19世纪非常盛行。“从法典订立迄今七十年来，倘说有一案件在法律规定中完全找不到根据，这未免是奇闻。”“超出法律以外的事件，实在恨少，法官只要运用类推解释，就可以得到适当的解决。”,（2）概念法学的存在问题大体上来说，概念法学的问题存在于两个方面：一方面，概念法学将立法视为一个完美无缺的体系，这是一个神话。另一方面，概念法学将法律适用仅仅当作纯粹的逻辑计算过程，忽略了法律背后的目的。如霍姆斯所批评的，“认为法律体系能象数学那样根据一些行为的一般公理运作，只能是一个谬误”，“认为在法律发展中唯一祈祷作用的是逻辑，是一种谬误”。“哪里有疑问，哪里就不能仅仅指望逻辑”哈特在“耶林的概念天

32、国和现代分析法学”一文总结了耶林对法律适用过程中概念法学批评。,2、利益法学（1）利益法学的基本观点“不是逻辑优先，而是生活价值居首。”第一，在立法上，从封闭的法律观转向开放的法律观，将法律看作一个开放的、有待完善的，有待具体化、未终了的规范总谱。第二，因此，在司法中，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法官。第三，相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展。第四，值得注意的是，利益法学并不是要将概念与逻辑排斥在法律科学之外，正和权利滥用一样，正是承认权利观念之存在，绝非排斥权利。实际上，概念逻辑并不是全部的真理，但要求真理，不能不用概念逻辑。,正如恩吉斯在法律思维导论中说的那

33、样，“下面根据导论特点所做的阐述，是以传统的法律发现方法为出发点，并在总体上以此为基础。自本书1956年第一次出版以来，这些方法间或遭到异议。一如在我们这个世纪初，自由法学派、利益法学已为法律发现及其方法论指出了新的目标，那么，在当代，法律获得的进步理论和口号也未缺席。对它们不应不加以考虑。然而在本质上，对于我来说，传统的方法论，如由萨维尼创立和自萨维尼以来的方法论，仍显得是一个足够坚实的基础，我们时代的法律者可以将之信任为其思想活动的基石。”,因为面对生活，利益法学成就非凡。拉伦兹写道，“当它以法律秩序自身的评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，

34、越来越多的替代仅仅以形式的逻辑推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底改变了法的适用，因此，它使法官获得了善意的良知，并使虚假的说明经常成为多余。”（2）利益法学的问题第一，在追求法的目的时候，牺牲了法的安定性第二，从根本上来说，利益是一个价值判断问题，那司法者可能要在多种利益面前作出选择。那么何种利益优先？,3、评价法学一方面，拉伦茨没有否弃法律的价值属性，他明白，法律和它的实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。另一方面，拉伦兹注意到法律之所以应该是制度实在，是以它的安定性和普遍性为理由的。现代法学的课题不在其他，而在法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普

35、遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。,三、法律实证主义在英美法系（一）分析实证主义法学1、概述分析实证主义法学派通常泛指以19世纪A.孔德（17981857）的实证主义哲学为思想基础的西方法学流派，也称实证法学或法律实证主义。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。目前，该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。,2、分析实证主义法学的三层含义（1）作为法律本源的分析实证主义法学法律是被证实的(posited),法律的有效性来源

36、于某种社会事实的功能。法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实与规范进行统一。法律实证主义者将法律作为一种制度事实有两层意义:(1)既然法律是一种制度事实,所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律,法律不过是社会规则中的一部分,也就是说,我们对法律的认识是一种经验式认识;(2)对法律这种制度事实之正当性的判断,不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准。恰恰相反,制度的正当性根据不是社会理想,而是社会成规习惯和惯例,（2）作为法律本体论的分析实证主义法学什么是法律是一个社会事实的问题,那么这个社会事实只能表征某种习惯,并且识别法律并不涉及任何道德论辩,其逻辑结论就是,对规则而言,

37、符不符合道德价值决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此,法律之符合道德价值并不是必然的,而是偶然的,它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。所以，分析实证主义法学主张区分实在法和应然法，否认法律和道德之间的联系，认为法律的本质在于国家法，而不是蕴含于虚无缥缈的自然法，也不是法律的实际运作行为。法律实证主义非常强调这种分离,认此为“法律科学”的关键。,（3）作为法律方法论的分析实证主义认为，法律研究应该注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律方法。3、三层含义的延续（1）法律命令说（2）恶法亦法,为什么强调“法律就

38、是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随?为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制“恶”的结果,而在德国则是另外一个面貌?这就是问题的根本所在。（3）法律方法,（二）社会法学派1、作为法学方法论的社会法学派（1）产生背景：在19世纪以来的法律实证主义的支持下，以及长期以来的西方法律传统中，法律和法学作为一种专业活动和学说通常被认为是一种有着自己独特研究方法、独特语言和独特研究领域的独立自治学科。就这样法学拒绝与其它学科往来，固守其独特的研究传统，于是法律专家，法官和学究们一代代的固守着律师楼、法庭和图书馆闭门造车，远离尘世做着逻辑演绎的专业技术工作

39、。这样导致了法律实践远离现实生活，成为逻辑的奴隶。,（2）为了克服分析实证主义法学的法条主义所带来的问题。社会法学派兴起了。“法律生命不在于逻辑而在于经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的知觉之事，甚至法官及其同胞所共有的偏见等，所有这一切在确定支配人们所依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。”霍姆斯,2、作为社会学分支的社会法学（1）这些社会变革使得人们用一种社会学的态度来看待法律，社会开始进入法律领域，从拓宽或者校正法律研究中的过度规范化趋向，给理论和实践中的法律人一个更宽广的视野，因此法的思想传统和实践技术找到了一个更广阔的空间。（2）基本观点：强调以社会学的观

40、点和方法来研究法律，认为法律是一种社会现象，要分析法律与其他社会因素之间的关系，强调分析法律的实行、功能和效果。,（三）富勒的新自然法学：基于法律的内在道德1、富勒的程序自然法法制的八个原则法律的一般性（也可表述为存在规则）；法律应当颁布；法律不应当溯及既往；法律内容应该清晰明白；法律不应该要求不能或无力做到之事；法律不应存在矛盾；法律在时间之流中应该具有连续性；官方行动与颁布的规则应该一致。,2、富勒程序自然法的实质如果我们仔细分析富勒所提出的法律自身的道德性所必须具备的8项原则，我们发现他实际上在阐述韦伯所谓的形式理性的法律诸特征。韦伯将这种形式理性的法律称之为“形式自然法”，以此相对于主

41、张实质道德要求的“实质自然法”，斯坦姆勒称之为“内容可变的自然法”。富勒坚持的自然法不同于古典自然法将外在于实质价值作为法律的标准。它将提出了程序自然法，即法制的八项原则，这是法律必须遵守的，是使法律成为可能的道德。但是，这种内在道德面对法律外在实质目的保持中立。,我们可以说，一个符合法律内在道的的法律，有可能从法律的外在到的来看，是完全邪恶的。富勒的这种内在道德性与哈特的最低限度自然一样，都将法律理解为独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律。富勒的自然法并不是想拉德布鲁赫那样主张法律回归道德哲学，其实他更加彻底的远离了古典的方案，甚至以自然法的名义出卖了古典自然法。,3、结论哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派和法律实证主义之间的一场殊死搏斗，但是，这种搏斗中表演的喜剧效果远远超过了实际上的对抗，这种争论不过是现代性法律的以反讽的方式展开的一次自我表演而已。因此，富勒所代表的自然法学与哈特所代表的法律实证主义都是现代性法律即法条主义（legalism）的合法子嗣，二者的争论不过是在捍卫现代性的法律意识形态（自由主义法治）立场上的策略路线的争论而已，不过是为了加深现代性法律的效果而已。,