建设项目合同管理.ppt
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1、,华北水利水电学院 张占庞,建设项目合同管理,0.0 如何学习合同管理,一、2011-2012年度水利工程建设监理工程师过渡考试 的特点:1、“建设监理基础知识”、“建设监理实务”2个考试科目 2、题型、分值、时间考试大纲,0.0 如何学习合同管理,二、合同管理涉及的主要内容四法规一范本合同法、担保法、仲裁法、招标投标法水利水电标准文件,0.0 如何学习合同管理,三、基础知识、监理实务大纲要求考纲要求,0.0 如何学习合同管理,四、学习方法记忆、理解、结合实际工作判断1、记忆2、理解3、判断 学习方法,一、合同管理法律基础(熟悉),1、建设法规体系及效力,建设法律,建设行政法规,建设部门(行业
2、)规章,地方性建设法规及规章,一、合同管理法律基础(熟悉),2、合同法概述(1)概念合同法有两层含义:广义上的合同法是指根据法律的实质内容,调整合同关系的所有的法律法规的总称;另外一种是基于法律的表现形式,即由立法机关制定的,以“合同法”命名的法律,在我国,即 1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法。,一、合同管理法律基础(熟悉),(2)调整范围合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法属于民法的范畴,调整公民之间、法人之间、公民与法人之间财产关系的法律。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。,一、合同管理法律基础(掌握
3、),3、合同法的基本原则(1)平等原则在合同法律关系中,当事人之间的法律地位平等,任何一方都有权独立作出决定,一方不得将自己的意愿强加给另一方。(2)合同自由原则即只有在双方当事人经过协商,意思表示完全一致,合同才能成立。合同自由包括缔结合同自由、选择合同相对人自由、确定合同内容自由、选择合同形式自由、变更和解除合同自由。,一、合同管理法律基础(掌握),3、合同法的基本原则(3)公平原则即在合同的订立和履行过程中,公平、合理地调整合同当事人之间的权利义务关系。(4)诚实信用原则是指在合同的订立和履行过程中,合同当事人应当诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权力及规避法律或合同规定的义务。
4、同时,还应当维护当事人之间的利益及当事人利益与社会利益之间的平衡。,一、合同管理法律基础(掌握),3、合同法的基本原则(5)遵守法律、尊重社会公德原则即当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规及尊重社会公认的道德规范。(6)合同严守原则即依法成立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力,当事人必须严格遵守,不得擅自变更和解除合同,不得随意违反合同规定。,一、合同管理法律基础(掌握),3、合同法的基本原则(7)鼓励交易原则即鼓励合法正当的交易。如果当事人之间的合同订立和履行符合法律及行政法规的规定,则当事人各方的行为应当受到鼓励和法律的保护。,一、合同管理法律基础(掌握),4、合同法律关系(1)
5、合同法律关系的概念法律关系是指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务关系,即法律上的社会关系。合同法律关系又称为合同关系,指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。合同法律关系由主体、内容和客体3个基本要素构成。,一、合同管理法律基础(掌握),(2)合同法律关系主体合同法律关系的主体又称合同当事人,是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人,包括债权人和债务人。在合同关系中,债权人有权要求债务人根据法律规定和合同的约定履行义务,而债务人则负有实施一定行为的义务。在实际工作中,债权人和债务人的地位往往是相对的,因为大多数合同都是双务合同,当事人双方互相享有权利、承担义务,因此,双
6、方互为债权人和债务人。,一、合同管理法律基础(掌握),合同法律关系的主体包括:自然人、法人、其他组织。自然人自然人作为合同法律关系的主体应具有民事权利能力和民事行为能力(自然人的民事能力分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力),一、合同管理法律基础(掌握),民事权利能力:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。民事行为能力:十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力;十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。,一、合同管理法律基础,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的
7、年龄、智力相适应的民事活动;不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。,一、合同管理法律基础,法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务,在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。(法人、法定代表人、法人代表),一、合同管理法律基础,我国的法人可分为:A.企业法人。指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。B.机关法人。指国家机关,包括立法机关、行政机关、审判机关和检察机关。这些法
8、人不以营利为目的。C.事业单位和社会团体法人。一般不以营利为目的,但按照企业法人登记法规登记后可从事营利活动。,一、合同管理法律基础,法人应当具备的条件:(a)依法成立;(b)有必要的财产或者经费;(c)有自己的名称组织机构和场所;(d)能够独立承担民事责任。,一、合同管理法律基础,其他组织法人以外的其他组织也可以成为民事法律行为的主体,如企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定。其他组织作为合同法律关系的主体,主要是能够以自己的财产或经费承担在民事活动当中的责任。,一、合同管理法律基础,(3)合同法律关系的客体合同法律关系的客体又称
9、为合同的标的,指在合同法律关系中,合同法律关系的主体的权利义务关系所指向的对象。合同法律关系的客体主要包括:物、行为、智力成果。,一、合同管理法律基础,行为是指合同法律关系主体为达到一定的目的而进行的活动,如完成一定的工作和提供一定劳务的行为,如工程监理等。物是指民事权利主体能够支配的具有一定经济价值的物质财富,包括自然物和劳动创造物,以及充当一般等价物的货币和有价证券等。物是应用最为广泛的合同法律关系客体。智力成果也称为无形财产,指脑力劳动的成果,它可以适用于生产,转化为生产力,主要包括商标权、专利权、著作权等。,一、合同管理法律基础,(4)合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和
10、法律规定的债权人的权利和债务人的义务,即合同债权和合同债务。5、合同法律关系的产生、变更和消灭合同法律关系主体的权利、义务关系成立生效之日起,合同法律关系随之产生。,一、合同管理法律基础,合同法律关系成立条件:行为主体具有民事权利能力和民事行为能力;行为人的意思表示真实;行为内容合法;行为形式合法(口头、书面、其他),一、合同管理法律基础,合同的主体、客体、内容变更,合同法律关系随之变更。合同被依法取缔、撤销、解除、终止等,合同法律关系随之消灭。,一、合同管理法律基础,6、民事代理的基本概念(代理人、被代理人、第三人、无权代理、表见代理)(1)代理的概念代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施
11、民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。,一、合同管理法律基础,(2)代理的种类以代理权产生的依据不同,可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。当事人依法可以委托代理人订立合同。水利工程建设项目中涉及的代理一般为委托代理,通常采用书面形式授予代理权。,一、合同管理法律基础,(3)代理的民事责任(六点)委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。无权代理:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,一、合同管理法律基础,没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责
12、任。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。,一、合同管理法律基础,代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人无权代理(没有代理权、超越代理权或者代理权已终止)还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。,一、合同管理法律基础,代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。,一、合同管理法律基础,(4)代理权的终止 有下列情形之一的,委托代理终止:(a)
13、代理期间届满或者代理事务完成;(b)被代理人取消委托或代理人辞去委托;(c)代理人死亡;(d)代理人丧失民事行为能力;(e)作为被代理人或者代理人的法人终止。,一、合同管理法律基础,有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:(a)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(b)被代理人或者代理人死亡;(c)代理人丧失民事行为能力;(d)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(e)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,一、合同管理法律基础,7、合同的公证与鉴证(1)合同的公证是指国家的公证机关根据当事人双方的申请,依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。合同公证实
14、行自愿原则,一、合同管理法律基础,合同公证的程序:当事人提出申请公证员进行审查核发公证书(2)合同的鉴证是指合同管理机关根据当事人双方的申请,对其所签合同进行审查,证明其真实性与合法性,并督促当事人认真履行的一种法律制度。合同鉴证实行自愿原则,一、合同管理法律基础,(3)合同公证与鉴证的区别性质不同:公证是公证机关的司法行政行为,鉴证是工商局的行政管理行为。效力不同:公证有法律效力,鉴证没有。效力范围不同:公证在境外有效,鉴证的效力只限于国内。,一、合同管理法律基础,复习题分析(一),二、合同法的基本概念,1、合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关
15、系的协议。合同的含义非常广泛。广义上的合同是指以确定权利、义务为内容的协议,除了包括民事合同外,还包括行政合同、劳动合同等。民法中的合同即民事合同是指确立、变更、终止民事权利义务关系的协议,它包括债权合同、身份合同等。,二、合同法的基本概念,债权合同是指确立、变更、终止债权债务关系的合同。法律上的债是指特定当事人之间请求对方作特定行为的法律关系,就权利而言,为债权关系;从义务方面来看,为债务关系。身份合同是指以设立、变更、终止身份关系为目的,不包含财产内容或者不以财产内容为主要调整对象的合同,如结婚、离婚、收养、监护等协议。这种合同为我国民法通则及婚姻法等法律中的相关内容所规范。而上述的行政合
16、同、劳动合同分别为行政法、劳动法所规范。,二、合同法的基本概念,2、合同格式条款(1)定义:有些重复使用的、不是针对特定当事人提出的、在订立合同时不与对方协商的条款称为格式条款。由格式条款组成的合同也叫格式合同。,二、合同法的基本概念,(2)对格式条款的理解,应注意以下三点:(a)对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。(b)对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,二、合同法的基本概念,(c)格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确
17、定该条款的真实意思。,二、合同法的基本概念,(3)采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。,二、合同法的基本概念,3、缔约过失责任(1)定义:缔约过失是指在合同未成立的情况下,一方当事人在缔约过程中的过失行为致使对方蒙受损失时,依法应承担的民事赔偿责任。(2)构成要件:一方的过失行为是发生在合同谈判磋商过程中,缔约一方有故意或其他违背诚实信用原则的。,二、合同法的基本概念,(3)当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订
18、立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。,二、合同法的基本概念,(4)当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。,二、合同法的基本概念,4、合同争议的解决(1)解决方式:和解、调解、仲裁或诉讼(2)争议的和解、调解与仲裁 和解合同争议的和解,是在双方自愿的基础上,通过友好协商,达成和解协议。,二、合同法的基本概念,调解合同争议的调解,包括社会调解、行政调解、仲裁调解和司法调解。无论采用那种调解方式,都应遵守自愿和合法两项原则。仲裁或诉讼争议双方不愿通过和解或
19、调解,或者经过和解或调解不能解决争议时,可以选择由仲裁机构进行仲裁或由法院进行诉讼审判方式。,二、合同法的基本概念,5、合同的法律特征:(1)合同是一种民事法律行为。目的在于设立、变更、和终止民事权利义务关系;(2)合同是双方或多方的法律行为;(3)合同是在平等互利基础上进行的法律行为,是平等主体间的一种协议,是在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的;,二、合同法的基本概念,(4)合同是基于双方当事人自愿的意思表示而成立的法律行为,因此合同必须是由双方当事人协商一致才能成立。(5)订立、履行合同必须遵守法律、行政法规(6)合同依法成立,既具有法律约束力。依法成立的合同,对当事人
20、具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。,二、合同法的基本概念,6、合同变更(1)合同变更定义合同变更是指当事人对已经发生法律效力,但尚未履行或尚未完全履行的合同,进行修改或补充所达成的协议当事人协商一致,可以变更合同。但只对变更后有效。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。,二、合同法的基本概念,(2)合同一方当事人提出变更合同要求,在双方就变更内容协商期间,合同应继续有效。(3)当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。(4)一方当事人要求变更合同,经双方协商达成协议,由于该变更导致对方的经
21、济损失应由有过错的一方承担该损失。,二、合同法的基本概念,(5)合同变更后的法律后果(a)变更后的合同部分,原有的合同内容失去效力,当事人应当按照变更后的合同内容履行。(b)合同的变更只对合同未履行部分有效,不对合同已经履行的内容发生效力。,二、合同法的基本概念,(c)合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。合同的变更本身给一方当事人造成损害的,另一方当事人也应对此承担赔偿责任。,二、合同法的基本概念,7、合同转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。,二、合同法的基本概念,(1)权力转让债
22、权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的,受让人(接受权利转让的一方或者说新债权人)取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。,二、合同法的基本概念,债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。(2)义务转让债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。,二、合同法的基本概念,债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其
23、规定。(3)权利义务一并转让当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。,二、合同法的基本概念,当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。,二、合同法的基本概念,9、合同的形式合同形式是当事人意思表示一致的表现形式。一般为为下列7种形式:(1)口头形式(2)书面形式,二、合同法的基本概念,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行
24、政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。,二、合同法的基本概念,(3)公证形式(4)鉴证形式(5)批准形式(6)登记形式(7)合同确认书当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。,二、合同法的基本概念,10、合同的订立当事人订立合同,采取要约、承诺方式。(1)要约(a)要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定:内容具体确定;表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。,二、合同法的基本概念,具有法律效力的要约发出后,对要约人具有法律约束力。(b)要约邀请是希望他人向自
25、己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。,2.2 合同法的基本概念,(c)要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。(d)要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,二、合同法的基本概念,有下列情形之一的,要约不得撤销:要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。,二、合同法的基本概念,(e)有下列情形之一的,要约失效:拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届满,受要约人未作出承诺;受要
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